TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2010-000010
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado Fernando González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 847, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil PRODUCTORA DE PULPAS SOLEDAD PROPULSO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 23 de noviembre de 1989, bajo el Nº 55, Tomo 70-A Segundo, contra el acto administrativo contenido en el punto de cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), mediante el cual decidió excluir de la modalidad de “Importaciones Productivas” a su representada del cual fue notificada el 25 de enero de 2010.
El 13 de julio de 2010, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 19 de julio de 2010, dictó auto para mejor proveer al constatar que la parte recurrente omitió acompañar con el escrito recursivo los requisitos establecidos en el artículo 33 de la novísima Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que, el referido Juzgado acordó conceder a la parte accionante un lapso de 3 días de despacho a los fines de que subsanara las omisiones incurridas.
El 21 de julio de 2010, el abogado Fernando González, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso, consignó documentales relacionadas con la presente causa, los cuales fueron agregados a los autos en esa misma fecha.
El 28 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir en primera instancia el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada; seguidamente, admitió el referido recurso y ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y a la Procuradora General de la República. Asimismo, ordenó solicitar al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el expediente administrativo relacionado con la presente causa e indicó que una vez que constara en autos las notificaciones ordenadas se procedería a remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de fijar oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con los dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, ordenó abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes, en cumplimiento de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de fecha 29 de julio de 2010, se abrió el presente cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada solicitada.
En esta misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado a esta Corte.
Por auto del 2 de agosto de 2010, se ordenó remitir el presente expediente al ciudadano Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 3 de agosto de 2010, se pasó dicho expediente al Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 13 de julio de 2010, el abogado Fernando González, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que el 20 de noviembre de 2008 “Se [hizo] la solicitud ‘AAD’ 9479791 […] por un monto aprobado de US$ 18,777,00, en la que se solicitaron cuatro ítems, importándose efectivamente dos de ellos, por un valor de importación de US$ 4.780,00, renunciándose de manera expresa a la diferencia de US$ 13.997, saldo restante de esa ‘AAD’ aprobada, dejándose revocada la misma mediante ‘DECLARACION [sic] Y ACTA DE VERIFICACION [sic] DE MERCANCIAS’, control Nº 413887, de fecha 30 de Diciembre de 2.008 [sic], por lo cual a partir de esta última fecha ésta quedo [sic] sin ninguna vigencia ni valor”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Agregó, que el 25 de enero de 2010 su representada fue notificada de lo siguiente, que mediante reunión Nº 736 del 15 de diciembre de 2009 la Comisión de Administración de Divisas CADIVI aprobó el punto de cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529, donde se decidió excluir a su representada de la modalidad de “Importaciones Productivas” por incumplir con lo establecido en el artículo 15 de la Providencia Nº 090 que regula el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones productivas, por considerar que su representada incurrió en fraccionamiento a través de las solicitudes Nº 9479791, decisión ésta, contra la cual señaló, que interpuso recurso de reconsideración.
Indicó, que la decisión en cuestión pretendió fundamentarse en la norma contenida en el artículo 15 de la Providencia Nº 090, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 17 y 8 de esa misma normativa.
Consideró que “La decisión de marras, […] está viciada, ya que no expresa ni hace constar en qué consiste EL FRACCIONAMIENTO EN QUE INCURRIO [sic] [su] REPRESENTADA, causándole con ello una evidente indefensión, ya que nunca podrá ésta saber en qué consistió la falta, en que se dice, incurrió y por la cual se le excluye DE LA MODALIDAD DE ‘IMPORTACIONES PRODUCTIVAS’”. (Mayúsculas, destacados y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Señaló que dejaron “comprobado en los documentos aportados anexos a las correspondencias de [su] representada fechadas 26 de Enero y 29 de Abril de 2.010 [sic], sobre la referida solicitud 9479791 de fecha 28 de Noviembre de 2.008 [sic], que se dejó sin efecto la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 8 de la ordenanza respectiva, antes citada, esa solicitud fue revocada por lo que respecta a su saldo pendiente, lo cual se implica en la revocatoria expresa del saldo por importar de la misma con su correspondiente valor en divisas que consta de dichos documentos; a su vez, la solicitud referida 9479791 en cuestión, de conformidad a lo establecido en el artículo 17 citado, no puede considerarse, como fraccionada, ya que la misma es de fecha 28/11/2.008 [sic], como quedó dicho, y ya que transcurrieron más de sesenta (60) días continuos desde esa fecha hasta el día del supuesto fraccionamiento que se pretende imputar a [su] representada ‘PRULSO’ [sic], todo de acuerdo a lo establecido en el citado ARTÍCULO 8, por lo que nunca podrá tratarse de la misma solicitud”. (Mayúsculas, subrayado y paréntesis del original, corchetes de esta Corte).
Resaltó que “[…] no existe la transgresión imputada a PROPULSO, ya que la norma contenida en el artículo 15, pre citado [sic], presupone que no se deben efectuar embarques en la misma fecha y transporte, lo que en este caso no ocurrió, ya que lo que sucedió fue que el pedido en cuestión (AAD Nº 9479791 de fecha 21/11/2.008 [sic], pasados más de sesenta días continuos, por no haber tenido el proveedor disponibles el total de lo requerido en esa AAD aprobada por CDIVI [sic], no se recibió, renunciándose oportunamente, como quedó dicho, a lo no recibido ante CADIVI [sic] y quedando revocada expresamente esa solicitud por ende”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Destacó que “[…] 91 días después, se solicitó una nueva AAD (N° 10190391 de fecha 19/02/2.009 [sic]) por el faltante renunciado en parte, lo que evidencia que no hubo tal fraccionamiento, calificado como irregular, ni intención de hacerlo, en el supuesto caso de que sea esta última ‘AAD’ a la que se refiere la resolución cuestionada, cuando afirma que [su] representada incurrió en fraccionamiento de la ‘AAD’ 9479791”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Expresó que “[…] las decisiones administrativas deben contener pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre la acciones deducidas y los hechos expuestos que aducen y comprueban las partes, cosa que no ocurre en la decisión cuya reconsideración [solicitaron] y que hoy es objeto de este recurso contencioso, ya que no expresa ni hace constar en qué consiste EL FRACCIONAMIENTO EN QUE INCURRIO [sic] [su] REPRESENTADA, causándole con ello una evidente indefensión, ya que nunca podrá saber en qué consistió la falta, en que se dice, incurrió y por la cual se le excluye injusta e ilegalmente DE LA MODALIDAD DE ‘IMPORTACIONES PRODUCTIVAS’”. (Mayúsculas del original, agregados de esta Corte).
Esgrimió que la Resolución cuestionada cuya nulidad solicitan les ha causado graves daños y perjuicios a su representada “al privarla de sus legítimos derechos de importar conforme a los requisititos de la Providencia N° 090, del 05 de Agosto de 2-008 [sic], que RECADI [sic] imputa improcedentemente a [su] representada haberla violado y en la que pretende fundamentar su resolución cuestionada. Estas importaciones de las que ha privado a [su] representada son las que a continuación enumer[a]: N° 10391023 de fecha 03/03/2.009 [sic]; N° 10442460 de fecha 09/03/2.009 [sic]; N° 10528488 de fecha 19/03/2.009 [sic]; N° 1051º2522 de fecha 18/03/09; N°12012357 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12070327 de fecha 29/09/2.009 [sic]; N°12012239 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12012420 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12011917 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 10825311 de fecha 04/09/2.009 [sic]; N° 10634345 de fecha 03/04/2.004 [sic]: N° 10824808 de fecha 04/05/2.009 [sic]; y N° 12124665 de fecha 05/10/2.009 [sic], […] solicit[ó], se ordene darle el curso legal a las antes referidas solicitudes ‘AAD’ como corresponde en derecho”.
En consecuencia, solicitó que “[…] el presente recurso Contencioso-Administrativo sea declarado con lugar estimándose en su merito [sic] favorable por ser conforme a derecho, tal como antes [dejaron] demostrado, con todos sus demás pronunciamientos de Ley y su imposición el pago de todos los costos y costas procesales, incluso honorarios de abogados a CADIVI [sic], por haber dado lugar a este procedimiento con su desajustada conducta, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 259 y 140 de la constitución nacional [sic] vigente y artículo 14 de la L.O.P.A. [sic]”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente, requirió que “[…] se decrete medida cautelar innominada de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil vigente, consistente en ordenar a CADIVI que le dé el curso legal a las solicitudes de importación […] de las que ha privado ilegalmente a [su] representada y que son las que a continuación enumer[a]: N° 10391023 de fecha 03/03/2.009 [sic]; N° 10442460 de fecha 09/03/2.009 [sic]; N° 10528488 de fecha 19/03/2.009 [sic]; N° 1051º2522 de fecha 18/03/09; N°12012357 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12070327 de fecha 29/09/2.009 [sic]; N°12012239 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12012420 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12011917 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 10825311 de fecha 04/09/2.009 [sic]; N° 10634345 de fecha 03/04/2.004 [sic]: N° 10824808 de fecha 04/05/2.009 [sic]; y N° 12124665 de fecha 05/10/2.009 [sic], todas las cuales se encuentran anexas a los recaudos acompañados, ya que la resolución de marras no está firme por estar pendiente contra ella este recurso contencioso, a la vez que hay temor evidente de que CADIVI [sic] con la suspensión efectuada de esas solicitudes de importación ‘ADD’ antes señaladas, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a [su] representa[da]”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por el representante legal de la sociedad mercantil “Productora de Pulpas Soledad PROPULSO; C.A.” y, a tal efecto observa:
Que el apoderado judicial de la parte recurrente, solicitó “se decrete medida cautelar innominada de conformidad a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil vigente, consistente en ordenar a CADIVI que le dé el curso legal a las solicitudes de importación […] de las que ha privado ilegalmente a [su] representada y que son las que a continuación enumer[a]: N° 10391023 de fecha 03/03/2.009 [sic]; N° 10442460 de fecha 09/03/2.009 [sic]; N° 10528488 de fecha 19/03/2.009 [sic]; N° 1051º2522 de fecha 18/03/09; N°12012357 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12070327 de fecha 29/09/2.009 [sic]; N°12012239 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12012420 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12011917 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 10825311 de fecha 04/09/2.009 [sic]; N° 10634345 de fecha 03/04/2.004 [sic]: N° 10824808 de fecha 04/05/2.009 [sic]; y N° 12124665 de fecha 05/10/2.009 [sic], todas las cuales se encuentran anexas a los recaudos acompañados, ya que la resolución de marras no está firme por estar pendiente contra ella este recurso contencioso, a la vez que hay temor evidente de que CADIVI [sic] con la suspensión efectuada de esas solicitudes de importación ‘ADD’ antes señaladas, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a [su] representa[da]”.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que “[…] Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Por su parte el artículo 585 eiusdem, dispone que “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En efecto, de las disposiciones transcritas se desprende que dichas normas están referidas a las medidas cautelares innominadas.
Sin embargo, es fundamental para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Sala ha advertido en su jurisprudencia que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva; y que “el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni)”. (Vid. sentencia Nº 674 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 8 de julio de 2010).
En refuerzo de lo anterior, resulta destacable traer a colación extracto de la sentencia Nº 761 proferida por la referida Sala el 28 de julio de 2010, donde enfatizó, que:
“Además de la potestad que de manera general la Ley le otorga al Alto Tribunal de la República para dictar medidas cautelares, hay que sumarle ahora lo que en especial dispone la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), en cuyas disposiciones se estableció un procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares requeridas, a petición de parte, ante los órganos que conforman dicha jurisdicción. A tal efecto en el artículo 104 dicha ley establece:
‘Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
[…Omissis…]
En este sentido se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, según el cual la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos esenciales, cuales son: 1) Que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, y que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar tal derecho sea realizable, en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere. 2) Que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva. Adicionalmente, cuando se solicitan medidas cautelares innominadas, el Código de Procedimiento Civil (norma de aplicación supletoria de conformidad con los artículos 19, primer aparte, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) incorpora un tercer requisito, que es el siguiente: 3) El temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Ante lo expuesto, debe advertirse que el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, las tres primeras aludidas presunciones, pues como lo ha establecido la Sala en otras oportunidades, respecto a las exigencias anteriormente mencionadas, su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, puesto que deben ser probadas en autos; sólo así podrá el juzgador verificar, en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (ver entre otras, sentencias números 00984, 01474 y 00124 del 13 de agosto de 2008, 14 de octubre de 2009 y 04 de febrero de 2010, respectivamente).
Atendiendo a lo expuesto, esta Sala pasa a analizar si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados requisitos, a los fines de determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada”. (Cursivas y paréntesis de la Sala negrillas y destacados por esta Corte).

Así las cosas, visto que la medida solicitada en el caso sub examine corresponde a una medida cautelar innominada, esta Corte considera necesario precisar conforme al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa que las mismas requieren del cumplimiento concurrente de ciertos requisitos de procedencia para su otorgamiento, a saber, i) la presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-; ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-; y iii) el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de dichos requisitos para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, ésta no sea ilusoria.
Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Dentro de este contexto, es importante señalar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).
Bajo este marco conceptual, y entendiendo la tutela cautelar como un derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, procedente en los casos en que se encuentren presente los elementos determinantes para ello, esta Corte pasa a verificar si en el caso de autos están dados los extremos que hagan procedente la medida solicitada, no sin antes apuntar respecto a la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris la cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, que la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.
De allí pues, que deba destacarse respecto de este primer requisito que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario.
De esta forma, el análisis de este requisito obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa, puesto que el proceso puede estar en sus inicios y no se han producido aún alegaciones de fondo ni prueba; valoración, por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, Segunda Edición, 1995. p. 175).
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar en relación al requisito sub examine, esto es, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que a los fines de determinar su existencia debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el representante legal de la empresa accionante, solicita medida cautelar innominada alegando al respecto que “al privarla de sus legítimos derechos de importar conforme a los requisititos de la Providencia N° 090, del 05 de Agosto de 2-008 [sic], que RECADI [sic] imputa improcedentemente a [su] representada haberla violado y en la que pretende fundamentar su resolución cuestionada. Estas importaciones de las que ha privado a [su] representada son las que a continuación enumer[a]: N° 10391023 de fecha 03/03/2.009 [sic]; N° 10442460 de fecha 09/03/2.009 [sic]; N° 10528488 de fecha 19/03/2.009 [sic]; N° 10512522 de fecha 18/03/09; N°12012357 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12070327 de fecha 29/09/2.009 [sic]; N°12012239 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12012420 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12011917 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 10825311 de fecha 04/09/2.009 [sic]; N° 10634345 de fecha 03/04/2.004 [sic]: N° 10824808 de fecha 04/05/2.009 [sic]; y N° 12124665 de fecha 05/10/2.009 [sic], […] solicit[ó], se ordene darle el curso legal a las antes referidas solicitudes ‘AAD’ como corresponde en derecho”.
Ahora bien, por cuanto debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a objeto de analizar objetivamente el cumplimiento de este elemento, el cual además constituye una presunción iuris tantum en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, y que la misma debe emanar de la revisión y el análisis de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, a tal efecto, este órgano Jurisdiccional pudo constatar que el apoderado judicial de la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso, C.A., acompañó al escrito recursivo, los siguientes instrumentos:
• Copia del Diario Capital de fecha 19 de mayo de 2006, en el cual aparece publicado el Registro Mercantil de la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A (cursa a los folios 7 al 26).
• Copia de la notificación de la decisión tomada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en la reunión Nº 736 de fecha 15 de diciembre de 2009, donde aprobó el punto de cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529, mediante el cual decidió excluir de la modalidad de Importaciones Productivas a la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A., en razón de incumplir con lo establecido en el artículo 15 de la providencia Nº 090 (riela a los folios 193 y 199).
• Copia del escrito de reconsideración interpuesto el 15 de junio de 2010, por la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A, ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), con el fin de obtener la revocatoria de la decisión tomada en la reunión Nº 736 de fecha 15 de diciembre de 2009, el cual corre inserto a los folios 194 al 198.
• Copia de los escritos dirigidos por la sociedad mercantil Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fechas 26 de enero de 2010 y 20 de abril de 2010 (folios 200 al 202).
• Copia de la solicitud de importación Nº 9479791 de fecha 20 de noviembre de 2008, contentiva del registro de usuario para la importación efectuada por la empresa Productora de Pulpas Soledad Propulso C.A., en la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); copia de la planilla de datos del ADD de la referida solicitud; copia del Acta de Verificación de Mercancías de importación referente a la aludida solicitud, efectuada el 30 de diciembre de 2008; copia de la planilla del RUSAD-005, así como también de la factura proforma por el monto indicado en la mencionada solicitud (US$ 18.777,00), las cuales corren insertas en los folios 203 al 209.
• De igual modo acompañó a los autos, copia de las solicitudes cuya autorización pretende le sea ordenada a CADIVI autorizar a través de la presente medida cautelar innominada, a saber: solicitudes de importación Nos. 10391023 del 3 de marzo de 2009; 10442460 del 9 de marzo de 2009; 10512522 del 19 de marzo de 2009; 12070327 efectuada el 29 de septiembre de 2009; 12012239 del 23 de septiembre de 2009; 12012420 del 23 de septiembre de 2009; 10634345 del 3 de abril de 2009; 12124665 del 5 de octubre de 2009; 10528488 del 19 de marzo de 2009; 12012357 del 23 de septiembre de 2009; 10825311 del 4 de mayo de 2009 y la 10824808 del 4 de mayo de 2009.
Dentro de este contexto, es preciso señalar que la Comisión de Administración de Divisas es un órgano regulador desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, el cual establece mediante Providencia los requisitos, el control y trámites para la solicitud de autorización de adquisición de divisas (AAD); así como también la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD), destinadas a la importación de bienes de capital, insumos y materias primas, así pues, dentro de su competencia la Comisión podrá autorizar la adquisición de divisas, siempre y cuando se haya cumplido con todos los requisitos exigidos para su obtención, quien además deberá verificar con los Ministerios respectivos la emisión del Certificado de no producción nacional o producción insuficiente, y en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas para el trámite de autorización y liquidación de divisas en la referida disposición normativa podrá suspender el acceso al Sistema Automatizado de Administración de Divisas, iniciándose con ello los procedimientos administrativos correspondientes; sin perjuicio, de las responsabilidades civiles, penales y administrativa a que hubiere lugar. (Vid. Providencia N° 090 de la Comisión de Administración de Divisas publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el 5 de agosto de 2008, bajo el Nº 38.987).
Ello así, es importante destacar que del texto libelar se desprende que el representante legal de la empresa Productora de Pulpas Soledad “PROPULSO” C.A., impugna por esta vía la notificación efectuada por CADIVI a su representada el 25 de enero de 2010, la cual cursa a los folios 193 y 199 de la presente pieza, cuyo tenor es el siguiente:
“La comisión de Administración de Divisas (CADIVI), le notifica que en Reunión Ordinaria Nº 736, de fecha 15 de diciembre de 2009, aprobó el punto de Cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529, mediante el cual decidió excluir de la modalidad de importaciones productivas a la empresa PRODUCTORA DE PULPAS SOLEDAD PROPULSO C.A., en razón de incumplir con lo establecido en el artículo 15, de la Providencia Nº 090 QUE REGULA LOS REQUISITOS Y EL TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS DESTINADAS A LAS IMPORTACIONES PRODUCTIVAS, publicada en gaceta [sic] Oficial de la Republica [sic] Bolivariana de Venezuela Nº 38.987 de fecha 05 de agosto de 2008, por considerar que la mencionada empresa incurrió en fraccionamiento en las importaciones efectuadas a través de las solicitudes Nº 9479791. Asimismo se le informa que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguiente al recibo de la presente notificación o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión aquí adoptada ante las cortes [sic] de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (06) meses contados a partir de efectuarce [sic] la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 parrafo [sic] 21 de la Ley Organica [sic] del Tribunal Supremo de Justicia”. (Mayúsculas y paréntesis del original, corchetes de esta Corte).

De la revisión efectuada a las actas, se pudo constatar que ante dicha notificación la empresa recurrente dirigió comunicación el 26 de enero de 2010 a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) con el fin de “informarles que por problemas del proveedor de esta importación al no cumplir con la entrega programada, debimos decidir efectuar la importación por solamente dos (2) de los 4 item solicitados que sumaban USD 4.780,00 debido a la gran urgencia por reparar una maquinaria que requería esos dos repuestos de importación y nuestra empresa renunció a la diferencia, que fue la cantidad de USD 13.997,00 de los USD 18.777 otorgados en la solicitud mencionada, ya que el proveedor […] no nos daba fecha cierta para embarcar los ítem faltantes […] los montos referidos están muy por debajo del límite de USD 50.000,00 para las importaciones productivas, lo que implica que no hubo intención de que la importación no productiva fuera calificada como productiva”.
De igual modo, se evidencia que en el escrito dirigido el 20 de abril de 2010 la empresa accionante manifestó a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que consideraban “no haber transgredido el Artículo 15 de la Providencia 90, porque ésta señala que no se deben efectuar embarques en la misma fecha y transporte; lo cual no ocurrió; hubo que parcializar un pedido (AAD No. 9479791 de fecha 20-112008), debido a que el proveedor no tenía disponible la totalidad de lo requerido en la AAD aprobada por CADIVI; parte de ese pedido no se recibió (renunciando a lo no recibido ante CADIVI), y posteriormente, (91 días después) se solicit[ó] una nueva AAD (AAD Nº 10190391 de fecha 19-02-2009), cuando el resto del pedido lo tuvo en stock el proveedor. El monto de la AAD original y de la segunda tampoco implica una intención de tratar fraccionar para transformar una importación regular en Importación Productiva”. (Mayúsculas y paréntesis del original, negrillas y corchetes de esta Corte).
Ahora bien, de la solicitud de importación N° 10391023 del 3 de marzo de 2009, efectuada por la empresa accionante por la cantidad de 21.002,36 Euros (€), la cual cursa al folio 31 del expediente, se observó que dicha solicitud fue verificada por CADIVI el 3 de agosto de 2009 y en el renglón Nº 29 del Acta de Verificación de Mercancías correspondiente a las observaciones, se lee lo siguiente: “Referencias de la mercancía no coincide con las reflejadas en RUSAD 005”.
De igual modo, se desprende del folio 41 del expediente que la solicitud de importación N° 10442460 del 9 de marzo de 2009, por un monto de 22.061,08 Euros (€) fue verificada el 12 de junio de 2009 por CADIVI y tiene la siguiente observación “Proveedor reflejado en RUSAD 004 no coincide en DUA”.
Asimismo, en cuanto a la solicitud de importación N° 10512522 del 19 de marzo de 2009, por la cantidad de 27.171,86 Euros (€), se pudo constatar del acta de verificación emitida por CADIVI el 19 de octubre de 2009, que riela al folio 72 del expediente, que el referido Órgano efectuó la observación que a continuación se transcribe:
“Montos según factura:
Fob: 24.725,86 €
Flete: 850,00 €
Total: 25.575,86 €”

De lo anterior se puede observar con meridiana claridad, que la observación efectuada por CADIVI, se debe a la existencia de una diferencia en el monto solicitado y el facturado.
Al folio 93 del expediente cursa Acta de Verificación de Mercancías de la solicitud de importación Nº 12070327 efectuada el 29 de septiembre de 2009, verificada el 30 de diciembre de ese mismo año, donde la Comisión en referencia observó “Fecha de embarque correcta según B/L G233/906638 es: 20/11/09”.
En cuanto a la solicitud de importación N° 12012239 del 23 de septiembre de 2009, por un monto de 33.067,00 Euros (€) se desprende del folio 102 del expediente que dicha solicitud fue verificada por CADIVI el 30 de marzo de 2010, y efectuó la siguiente observación “Cambio de Puerto de llagada y nacionalización”.
Del Acta de Verificación de Mercancías emanada de CADIVI, que riela al folio 113 del expediente se evidencia que la solicitud de importación N° 12012420 del 23 de septiembre de 2009, por un monto de 32.715,00 Euros (€), presenta la siguiente observación “El ADD presentado en Aduana se encuentra vencido, cambio de puerto de llegada y nacionalización. Distintas solicitudes embarcadas en la misma fecha, mismo vehículo y compra pactadas con igual proveedor”.
Riela al folio 144 del expediente Acta de Verificación de Mercancías respecto de la solicitud de importación N° 10634345 del 3 de abril de 2009, por la cantidad de 5.860,80 dólares (US$), de la cual se evidencia que dicha solicitud fue verificada por CADIVI el 11 de septiembre de 2009 y presenta la siguiente observación: “Monto facturado 2.220,09”.
Asimismo, la solicitud de importación N° 12124665 del 5 de octubre de 2009, por la cantidad de 29.277,00 Dólares (USD), se desprende del folio 164 del expediente, que dicha solicitud fue verificada por CADIVI el 7 de enero de 2010 y presenta la siguiente observación: “Número de factura comercial difiere con la referida…”.
Ahora bien respecto de las solicitudes de importación N° 10528488 del 19 de marzo de 2009, por la cantidad de 38.437,50 Euros (€) -folios 58 al 62-; la N° 12012357 del 23 de septiembre de 2009, por la cantidad de 33.035,00 Euros (€) -folios 80 al 85-; la N° 10825311 del 4 de mayo de 2009, por la cantidad de 35.978,72 Euros (€) -folios 130 al 134-; y la N° 10824808 del 4 de mayo de 2009, por la cantidad de 37.596,75 Euros (€) -folios 149 al 153-; la parte accionante no trajo a los autos prueba alguna, respecto de la cual este Órgano Jurisdiccional pudiera constatar si efectivamente dichas solicitudes no habían sido aprobadas y si la falta de aprobación derivaba del acto impugnado.
Conforme a lo anterior, esta Corte puede colegir prima facie tanto del escrito recursivo como del dirigido por la empresa accionante el 20 de abril de 2010 a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que la notificación de la decisión tomada por dicha Comisión el 15 de diciembre de 2009, donde aprobó el punto de Cuenta Nº VACD-GBYS-CIMP-PC-000-090-4529 mediante el cual decidió excluir de la modalidad de importaciones productivas a la empresa PRODUCTORA DE PULPAS SOLEDAD PROPULSO C.A., la cual constituye el objeto de impugnación de la presente causa, gira es en torno a las solicitudes de importación Nº 9479791 del 20 de noviembre de 2008 y la Nº 10190391 del 19 de febrero de 2009, por considerar que la mencionada empresa incurrió en fraccionamiento en las importaciones efectuadas a través de dichas solicitudes.
Y dado que, la no aprobación de las solicitudes de importación a que alude el recurrente, a saber, la “N° 10391023 de fecha 03/03/2.009 [sic]; N° 10442460 de fecha 09/03/2.009 [sic]; N° 10528488 de fecha 19/03/2.009 [sic]; N° 10512522 de fecha 18/03/09; N°12012357 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12070327 de fecha 29/09/2.009 [sic]; N°12012239 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12012420 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 12011917 de fecha 23/09/2.009 [sic]; N° 10825311 de fecha 04/09/2.009 [sic]; N° 10634345 de fecha 03/04/2.004 [sic]: N° 10824808 de fecha 04/05/2.009 [sic]; y N° 12124665 de fecha 05/10/2.009 [sic], […]”, se debió a las observaciones que efectuó la Comisión de Administración de Divisas en el ámbito de sus competencias las cuales preliminarmente no se evidencia en modo alguno que constituya una ilegalidad en la actuación administrativa, y por ende un menoscabo de la apariencia del derecho que reclama el recurrente, esta Corte considera que en el caso de autos no existen prima facie elementos de convicción de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, razón por la cual, se concluye que en el caso de marras no se configura el requisito relativo al fumus boni iuris y así se decide.
Precisado lo anterior, debe apuntarse que al no haberse configurado el requisito de procedencia relativo al fumus boni iuris, a los fines de otorgar la medida cautelar innominada resulta inoficioso entrar a analizar el cumplimiento de los restantes requisitos de procedencia, a saber, el periculum in mora y el periculum in damni, toda vez que, para que sea acordada la medida cautelar innominada solicitada haría falta la coexistencia de ambos requisitos, en virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la representación de la parte accionante. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado Fernando González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 847, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil PRODUCTORA DE PULPAS SOLEDAD PROPULSO C.A.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES

Exp. Nº AW42-X-2010-000010
ASV/h.-

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria