Caracas, 22 de octubre de 2010 200 y 151° Expediente Nº 2539-10 Ponente: María Antonieta Croce Romero Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación interpuesto el 23 de septiembre de 2010, por el abogado ALEJANDRO SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano JIMÉNEZ SIBADA DIEGO NOEL, quien recurre conforme lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento dictado el 16 de septiembre de 2010 por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal en la audiencia de presentación del imputado, mediante el cual decretó medida Judicial preventiva privativa de libertad el ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, de conformidad con lo establecido e el artículo 250 en concordancia con el 251 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones: El 14 de octubre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto. En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 16 de septiembre de 2010, el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JIMENEZ SIBADA, DIEGO NOEL, de conformidad con lo establecido e el artículo 250 en concordancia con el 251 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. El Juzgado de Instancia, fundamentó la decisión el 16 de septiembre del año que discurre, en los siguientes términos: “…(Omissis)… En este orden de ideas, es menester a juicio de quien decide, invocar lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00-0858, de fecha 01/02/2006, criterio que ha sido practicado y reiterado por esta…(Omissis)…así tenemos que el ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, encontrándose así configurados los elementos del tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, (sic) previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas. Luego de examinarse el acto de investigación antes enunciado el cual resulta el único acto a ser sometido a la consideración de esta Juzgadora, así como por la ausencia de testigos que corroboraran la actuación del órgano policial por temor a represalias, sobre ello estima prudente quien decide, observar que los elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de un ciudadano que resulte sospechoso de la comisión de un hecho punible no deriva en ningún caso de la cantidad de los mismos, sino de su cualidad y calidad que son los aspectos a ser tenidos en cuenta en primer lugar, en el entendimiento que tal examen efectuado por esta juzgadora no habrá de confundirse con una valoración de los mismos, en razón a que tal actividad sólo corresponde al Juez de Juicio, sin embargo, resulta impretermitible (sic) para todo Juzgador elaborar una concentración de los elementos de convicción que le son sometidos a su consideración, ya que sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación u autoria del imputado en los hechos que le sean atribuidos por el Ministerio Público, sobre ello ha escrito el tratadista EDUARDO JAUNCHEN, lo siguiente:…(Omissis)…en caso en concreto, la presunción que compromete seria y fundamentadamente la participación del ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, en la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, no deriva exclusivamente del dicho de los funcionarios policiales actuantes asentado e el acta policial de aprehensión, sino que ello es adminiculado con la corporeidad de las sustancias ilícitas presuntamente incautadas, las cuales al ser pesadas arrojaron un peso bruto de sesenta (60) gramos de una sustancia que por características asemejan a la cocaína en forma de Crack, desincorporando así la actuación policial, del documento contentivo de las declaraciones de los efectivos policiales quienes aducen haber tenido conocimiento de los hechos cuando se encontraban en el cumplimiento de sus funciones, en este caso de carácter preventivo como lo expresa el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en decisión antes transcrita avista al hoy imputado en compañía de otros sujetos desconocidos quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial emprenden veloz huida del lugar, actitud que creo suspicacia en los funcionarios quienes deciden emprender su persecución a fin de descartar las sospechas que recaían sobre él mismo siendo en efecto las mismas confirmadas al incautar las sustancias ates descritas dentro de la esfera de disposición del ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, quien es el único que es alcanzado por la comisión, haciendo constar que no le fue posible contar con la colaboración de los transeúntes del lugar en razón por temor (sic) a ser objeto de represarías (sic) por parte del hoy imputado y por último la escisión que impretermitiblemente (sic) surge con la incautación de las sustancias ilícitas, siendo así, que es una visión de túnel el sólo apreciar el acta policial per se, como documento contentivo de declaraciones de unos ciudadanos que en razón de su oficio conocen determinados hechos. Sin embargo, en cuanto a la ausencia de testigos que corroboren la actuación policial, es nuevamente menester, precisar lo siguiente, si bien la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, ha sostenido pacíficamente que en materia de drogas que: …(omissis)… al respecto existe jurisprudencia de instancia, como la que a continuación se enuncia decisión de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, de fecha 26 de agosto de 2009, en la causa N° 2279-09, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa pública aduciendo que para la imposición de la medida de coerción privativa preventiva de la libertad sólo existía como elemento de convicción el acta policial, en tal sentido explico:…(omissis)…de otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo limite mínimo supera los (10) años por las razones antes argüidas, así como la contenida en el ordinal 3° por la magnitud del daño causado, por encontrarnos ante un delito catalogado como de lesa humanidad, por efecto nefastos que causan en la sociedad. En conclusión, por las razones antes expuestas esta Juzgadora arriba a que el ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, antes identificado en autos es el presunto autor o participe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista (sic) en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Por todas las razones de hecho y derecho, ante el deber que se impone al órgano jurisdiccional de asegurar la presencia del imputado y cumplir con las finalidades del proceso como ya fue anotado es por lo que se DECRETA la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (sic) al ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, por encontrarse incurso en la presunta comisión de del (sic) delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas…(omissis)….” DEL RECURSO INTERPUESTO El 23 de octubre de 2010, el abogado ALEJANDRO J. SANCHEZ VOLCANES, Defensor Público Noveno de esta Circunscripción Judicial, en su condición de defensor del ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, interpuso recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos: “…(omissis)…El vicio que atañe el derecho de la defensa y al debido proceso es tan grave que no es enmendable, por lo que cuando se incurre en la violación de este derecho fundamental en la investigación llevada a cabo por la Policía, se impone la declaratoria de nulidad no sólo de esa investigación, sino de todo lo que pudiere enlodar a mi defendido mencionado, a tenor de lo establecido en los artículos 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 eiusdem, en concordancia con el dispositivo constitucional, expresado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana. Así lo ha establecido la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia en reiterada y pacifica doctrina, como la contenida en la sentencia 003, expediente N° 01-0578 del 11 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado JULIO ELIAS MAYAUDÓN…(omissis)…ciudadanos Jueces Superiores, la norma contenida en el artículo 334 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a los Jueces a asegurar la integridad de la Constitución, facultándolos incluso para ejercer el control difuso de las normas legales cuando éstas colidan con ella. Asimismo la disposición contenida en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas previstas en este Código, en la Constitución y en las Leyes o tratados internacionales. Por su parte el artículo 191 eiusdem, preceptúa que será considerada como nulidades absolutas aquellas que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales. en el caso de autos, todo los actos realizados por los funcionarios Policiales, avalados por la Fiscalía y luego ilegalmente por el Tribunal de Control señalado, por haber individualizado la conducta de mi defendido en los hechos que se le imputan SIN TENER NI APRECIAR POR ENDE (sic) según las reglas de la sana critica o del correcto entendimiento humano, algún indicio testimonial o declaración de un tercero ajeno a la investigación, se convierten en violatorios de las normas consagradas en los artículos 49 y 285 de la Constitución Nacional Bolivariana y en los artículos 1, 10, 125, 130, 137, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. LA NULIDAD ESTÁ VIGENTE Y RESUELTA INCORREGIBLEMENTE …(omissis)…tomando en cuenta, como lo afirmara anteriormente, que la disposición contenida en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas previstas en este Código, en la Constitución y en las Leyes o tratados internacionales y por su parte el artículo 191 eiusdem, preceptúa que serán consideradas como nulidades absolutas aquellas que impliquen inobservancias o violación de derechos y garantías fundamentales, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 195 eiusdem pido que se declare la NULIDAD (sic) de todo lo actuado, por violación de la norma consagrada en el artículo 49 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ser vicios insubsanables…(omissis)… DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO El 01 de octubre de 2010, la abogada YENNY LEAL, en su condición de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos: “…(omissis)…Por los razonamientos antes expuestos, la calificación jurídica de a TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas acordada por el Tribunal Décimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, encuadra perfectamente con la acción punible desplegada por el imputado de autos. Por otro lado, no es menos cierto que las medidas cautelares sustitutivas son una figura creada por este Código Orgánico Procesal Penal como una especie de beneficio otorgado a los imputados para sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa, como lo es el de permanecer en libertad durante el transcurso del proceso, ahora bien, se observa que el ciudadano DIEGO NOEL SIBADA, se encontraba incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual establece una pena de quince (15) a VEINTE CINCO (25) (sic) años de prisión, tomando procedente la medida de Detención Judicial Preventiva de libertad en virtud de que el delito del imputado establece una pena que en su limite superior excede de tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…ahora , en lo concerniente al procedimiento a seguir en el presente caso, la investigación debe proseguirse por la vía del procedimiento ordinario, tal como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, esto se basa, en que para determinar si el ciudadano DIEGO NOEL SIBADA, ha participado activamente en la comisión del delito imputado por la representación Fiscal. Existe en el presente caso un hecho punible a saber Tráfico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, que merece una pena Privativa de Libertad, la cual estaría comprendida de 15 a 25 años de prisión y cuya acción no se encuentra prescrita, con fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano DIEGO NOEL SIBADA fue el autor y/o partícipe en el delito previamente mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como un peligro de fuga, en virtud de sus facilidades de abandonar el país, la pena que podrían llegar a imponerse en el presente caso y el daño causado a la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 1°, 2°, 3 y parágrafo primero ejusdem, así como un Peligro de Obstaculización, en virtud de que su permanencia en libertad podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría originar alteraciones de los elementos de convicción, así como podría generar influencias sobre testigo (s) o experto (s), de conformidad con lo establecido en el artículo 252 ordinal 1° y 2° Ibídem, aunado al objeto principal que persigue este proceso el cual se basa en poder esclarecer los hechos por las vías jurídicas previstas en nuestra norma adjetiva penal y la justa aplicación del derecho, es por todo esto que lo procedente y ajustado a derecho, es decretar la Privación Judicial preventiva de Libertad, del ciudadano DIEGO NOEL SIBADA, como efectivamente lo decidió en su administración de justicia la honorable Juez Vigésimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…(omissis)…las disposiciones de cualquier ley debe ser interpretada en su conjunto, esto es, en la relación que guarde entre si y no en forma aislada, razón por la cual, antes de proceder a conceder libertades el Juez debe tener en cuenta, como lo hizo este Juzgador, si existen fundados elementos de convicción que señalen que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado…(omissis)…” DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO Se ha elevado al conocimiento de esta Alzada, por vía de recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de 16 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, que decretó la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en virtud de los hechos ocurridos el 15 de septiembre de 2010, en la calle El Paradero del Barrio El Guarataro, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital. La citada decisión fue recurrida por la Defensa del imputado el 23 de septiembre de 2010, alegando lo siguiente: Que, la detención de DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, ha sido practicada contrariando las normas de Derecho y jurisprudencias propia de esta área penal, inclusive, puesto que se trata de la ejecución de actos falsos por parte del órgano policial. Que, todos los actos realizados por los funcionarios policiales, avalados por la Fiscalía y por el Tribunal de Control, por haber individualizado la conducta de su defendido en los hechos que se le imputan, sin tener ni apreciar según las reglas de la sana crítica, algún indicio testimonial o declaración de un tercero ajeno a la investigación, se convierten en violatorios de las normas consagradas en los artículos 49 y 285 de la Constitución Nacional Bolivariana y en los artículos 1, 10, 125, 130, 137, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a lo anterior, la defensa considera que el Ministerio Público violó la garantía del debido proceso de su defendido, pues no se incluyó ninguna investigación a presuntos testigos del hechos, aunado a que tampoco se individualizó la presumible conducta desplegada por su defendido en el delito imputado, con los elementos de convicción necesarios para poder determinar su grado de participación en los hechos, violando así la norma consagrada en el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con la norma establecida en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Para concluir, solicita la defensa que se declare la nulidad de todo lo actuado, por violación de la norma consagrada en el artículo 40 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, siendo que uno de los alegatos fundamentales esgrimidos por la defensa está referido a la falta de elementos de convicción para decretar la medida acordada por el Juzgado de Instancia al imputado de autos, esta Sala procede a examinar si en el presente caso se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto observa: Cursa al folio 10 de la compulsa acta policial suscrita por Funcionarios adscritos al Departamento de Procedimientos y Búsquedas de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, en la que dejaron constancia de lo siguiente: “…(omissis)…Siendo aproximadamente las (sic) 01:00 horas (sic) de la tarde del día de hoy, avistamos a un ciudadano quien transitaba por el referido sector el mismo al observar a la comisión policial se torna nervioso y trata de evadirnos, seguidamente trata de salir del lugar con pasos apresurados, motivo por el cual le dimos la voz de alto y previa identificación como funcionarios policiales, logramos retenerlo preventivamente, indicándole que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalístico y que de ser así que por favor lo exhibiera, en vista de la negativa del ciudadano, se le indicó que sería objeto de una inspección corporal superficial, seguidamente procedí a tratar de localizar un ciudadano para que presenciara la actuación policial, no siendo posible debido a que los ciudadanos transeúntes por temor a futuras represalias, se negaron a ser testigo del procedimiento a realizar, acto seguido y de conformidad con lo establecido en el Artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el AGENTE (PM) 0879 CHIRINOS ALBERT, procedió a realizarle la debida inspección al ciudadano, incautándole oculto entre su ropa y partes íntimas (04) Cuatro envoltorios de regular tamaño elaborados en material plástico de color negro atados cada uno en la parte superior con material plástico tipo cinta de color azúl semitransparente y contentivos cada uno en su interior de (70) Setenta Trozos pequeños de una sustancia compacta de color beige de presunta droga tipo (Crack). Para un total de (280) Doscientos Ochenta Trozos los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de (60) Sesenta Gramos. Posteriormente se le indicó al ciudadano que por favor nos hiciera entrega de su debida cedula de identidad laminada, y una vez que lo hace quedó identificado como: DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, …(omissis)… Vista la situación y colectada las evidencias procedí a practicarle la aprehensión definitiva al ciudadano y le impuse sobre sus derechos constitucionales contemplados en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del (C.O.P.P) Derechos del Imputado la cual se anexa a la presente acta; y amparados en el artículo 115 de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes…(omissis)…” Tales hechos fueron precalificados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos celebrada el 16 de septiembre de 2010, ante el Juzgado Duodécimo de Control Circunscripcional, como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, precalificación acogida por el Juzgado de Control al término de la referida audiencia. Examinados los hechos plasmados en el acta policial, lo expuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, y lo alegado por la Defensa en el escrito recursivo, considera esta Alzada que, respecto al hecho imputado al ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, con los elementos cursantes en autos, como lo es el procedimiento practicado por los Funcionarios AGENTE (PM) 5877 KEYLOR FERRER y el AGENTE (PM) 0879 ALBERT CHIRINOS, adscritos al Departamento de Procedimientos y Búsquedas de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana del Área Metropolitana de Caracas, aunado a la evidencia incautada en el aludido procedimiento referido a la cantidad de la presunta sustancia ilícita, 280 envoltorios con un peso bruto aproximado de 60 gramos de presunta droga tipo (crack), los mismos encuadran en el tipo penal de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, por cuanto al momento de la aprehensión practicada por los funcionarios policiales al referido imputado, se dejó constancia en el acta policial de 15 de septiembre de 2010, que el mismo fue aprehendido aproximadamente a la 1:00 p.m. adyacente a la calle El Paradero del barrio El Guarataro, Parroquia San Juan, Municipio Libertador, Distrito Capital, en razón al apoyo del dispositivo BICENTENARIO 2010, al cual al practicarle la revisión corporal se le incautó “…(04) Cuatro envoltorios de regular tamaño elaborados en material plástico de color negro atados cada uno en la parte superior con material plástico tipo cinta de color azúl semitransparente y contentivos cada uno en su interior de (70) Setenta Trozos pequeños de una sustancia compacta de color beige de presunta droga tipo (Crack). Para un total de (280) Doscientos Ochenta Trozos los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de (60) Sesenta Gramos…”. Cabe destacar, que si bien la inspección corporal realizada al imputado DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, por los Funcionarios Policiales no se encuentra avalada en esta etapa del proceso por algún testigo que pudiera dar fe de la actuación policial, lo cual fue denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no exige la presencia de testigos para realizar la inspección corporal, por lo cual, la inspección practicada en el presente caso se realizó, en criterio de esta Alzada, conforme a las reglas previstas en dicha norma. Además, en el acta policial se dejó constancia que fue imposible localizar algún ciudadano que presenciara la actuación policial debido a que dicho sujeto es supuestamente conocido en el sector por sus actos vandálicos y los residentes se negaron por temor a futuras represalias. De todo lo anteriormente expuesto, estima quien aquí decide que los hechos imputados pueden ser subsumibles, en esta etapa del proceso y con los elementos indicados, en el tipo penal de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, en el entendido que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control en la audiencia de presentación es provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 52 de 22 de febrero de 2005, que dejó establecido lo siguiente: “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. Cabe destacar que, en esta etapa del proceso -ordinario- en la que existe una fase de investigación, pudieran surgir además de los elementos descritos, testigos que corroboren la actuación policial, y que eventualmente refuercen o no los hechos imputados por el Ministerio Público. Asimismo le corresponderá al Representante del Ministerio Público, en esta fase del proceso, y conforme lo previsto en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, practicar y recabar todas aquellas diligencias pertinentes, con la finalidad de demostrar la responsabilidad de imputado, o por el contrario exculpar al mismo, y lo cual quedará reflejado en su respectivo acto conclusivo, que deberá presentar en el lapso establecido para ello. Asimismo, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”; para decretar una medida privativa de libertad o sustitutiva, en criterio de esta Alzada, se refiere a que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto de ser presentada acusación en este caso, será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva del hecho imputado, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria. Considera esta Órgano Colegiado que del contenido del acta policial del 15 de septiembre de 2010 anteriormente transcrita, se desprenden elementos de convicción que, en esta fase del proceso (preparatoria-investigación), hacen presumir a esta Sala con fundamento y de manera provisional que el imputado DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, puede ser autor o partícipe del delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tomando en consideración lo manifestado por los funcionarios policiales lo cual quedó plasmado en el acta policial, así la como cantidad de la sustancia incautada la cual alcanzó un peso bruto de 60 gramos de presunta droga denominada “crack”. Con ello, a criterio de esta Sala, no le asiste la razón al recurrente, toda vez que se encuentran acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, por cuanto se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible como lo es el de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, el cual no se encuentra prescrito dada la fecha de su comisión (15/09/2010), así como los fundados elementos de convicción que surgen de la actuación policial en la que se incautó una sustancia que fue descrita como presunto crack, con un peso aproximado de sesenta (60) gramos. En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, dada la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado. Evidencian estos Juzgadores, que a todas luces es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena a imponer por la comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, es de doce a dieciocho años de prisión, por lo cual se presume el peligro de fuga conforme lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En razón a lo anterior, concluye éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es CONFIRMAR la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, por la presunta comisión del delito de distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual: “….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”. Con base a lo anterior y siendo que tal medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal, es por lo que se CONFIRMA, en los términos expuestos, la decisión recurrida. Y así se decide. DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 23 de septiembre de 2010, por el abogado ALEJANDRO SÁNCHEZ VOLCANES, Defensor Público Penal Noveno de esta Circunscripción Judicial, y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada el 16 de septiembre de 2010, por el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano DIEGO NOEL JIMENEZ SIBADA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley de Drogas. Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia al Juzgado de origen en su debida oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre de 2010, a los 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ LA JUEZ PONENTE, EL JUEZ, MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2539-10 YYCM/MAC/CSP.