Caracas, 26 de octubre de 2010 200° y 151° PONENTE: César Sánchez Pimentel Exp. No. 2518-2010.- Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público. DE LA ADMISIBILIDAD El 16 de septiembre de 2010, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem. Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN IMPUGNADA El 11 de agosto de 2010, se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo pronunciamiento impugnado se expresó en los siguientes términos: “…PUNTO PREVIO. Observa este Tribunal que efectivamente el fecha 14 de junio del presente año esta Juzgadora se inhibió del conocimiento de la presente causa, ordenando la remisión del expediente in comento a la Unidad de Registro y Distribución de Documento de este Circuito Judicial Penal con el objeto de que lo distribuyera a un Tribunal de Control distinto a este, hasta tanto el Tribunal de alzada resolviera la incidencia antes mencionada, ello por cuanto dicha incidencia no suspende el curso del presente proceso penal cuyo conocimiento de la causa in comento le correspondió al Tribunal (12°) de Control de este Circuito Judicial Penal en tal sentido, la vindicta pública presenta nuevamente su escrito acusatorio dando fiel cumplimiento a lo ordenado por la Sala (10°) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal por tal motivo es por lo que el Tribunal (12°) de Control de este Circuito Judicial Penal fijó la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 27-de Julio del presente año, librando las respetivas boletas de notificación a nombre de las partes, siendo que el acuse de la boleta de notificación dirigida a la defensa de los imputados de autos fue dejada a la dirección procesal que consta en autos el día 06 de julio del 2010, aunado que de las actas consta al folio (284) diligencia suscrita por la misma defensa en la cual solicita copia simple del escrito acusatorio presentado por la Fiscal (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se evidencia que la defensa tiene conocimiento de la fecha en que se llevaría a cabo la presente audiencia, y en vista de tratarse de un expediente con detenidos es por lo que este Tribunal una vez reingresada las presentes actuaciones acuerda por auto mantener la fecha fijada por el Juzgado (12°) de Control con el objeto de evitar futuros retardos procesales, aunado a que la incidencia de inhibición antes mencionada no paraliza la continuación del proceso, y en aras de proveer lo conducente este Juzgado debe pronunciarse sobre la temporalidad del escrito de excepciones presentado por la defensa, el Tribunal fijó audiencia en fecha 29 de junio de 2010, para llevar a cabo la audiencia preliminar el día 27 de julio de 2010, siendo que el ciudadano abogado defensor de los imputados presentó escrito de excepciones en fecha 03 de agosto de 2010, quien aquí decide considera que las mismas fueron presentadas fuera del lapso establecido en el articulo 328 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal lo declara inhábil en cuanto a su temporalidad. Y en cuanto a la solicitud nulidad absoluta interpuesta por la defensa de los hoy imputados ALEJANDRO ENRIQUE PACHECO ARTEAGA y CARLOS ALBERTO SALAS ARTEAGA al escrito acusatorio presentando por la Fiscalía (11°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, este Juzgado a los fines de dar el correspondiente pronunciamiento, se evidencia de las presentes actuaciones acta de fecha 23 de junio de 2010, suscrita por el prenombrado despacho fiscal, donde señala las practicas de las siguientes diligencias, tales como: relación de llamadas de los números 0412-5668681 y 0424 2419655, así como las experticia de reactivación de huellas dactilares sobre el arma de fuego descrita en autos, y comparativa de las huellas de los imputados de autos, igualmente la práctica de una inspección ocular del lugar donde ocurrieron los hecho, así como recabar la denuncia interpuesta por la ciudadana Zoraida Arteaga, así como recabar las entrevistas a los ciudadanos Arlene Rondón, Raúl Laya, Gladys Hernández Novoa, Jorge Quiñones, Joseu Cáceres Pereira y Francisco Hernández, ahora bien se desprende en dicha acta que la representación fiscal se pronuncia conforme a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánica Penal y niega la práctica de dichas diligencias de investigación por cuanto la defensa no señaló al despacho fiscal la utilidad, necesidad y pertinencia de las mismas, siendo ello fundamental para poder determinar con ella lo que la defensa pretende probar en beneficio de sus defendidos, es por lo que esta Juzgadora en virtud de los argumentos antes esgrimidos estima prudente declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de la acusación por cuanto no se observan violación alguna por lo que en consecuencia no cumple con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…”. DE LA APELACIÓN INTERPUESTA El apelante, abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, expuso en el escrito de apelación lo siguiente: “…DE LOS HECHOS. En fecha veinticinco (25) de diciembre de 2009, siendo la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia para oír al Aprehendido a que se contrae el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los pedimentos hechos por la defensa pública que asistía a los hoy acusados en la referida Audiencia y de la cual consigno copia simple del Acta, solicitó dentro de otras cosas, se practicarán una serie de diligencias tendientes a aclarar los hechos que se le imputaban a mis patrocinados y que a saber son las siguientes: 1) Relación de llamadas de los números 0412-5668681, al 0424-2419655, entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando se efectuaron esas llamadas. 2) Experticia de activación de huellas dactilares sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa de las huellas de los imputados. 3) La defensa se reservó el derecho de informar al Ministerio Público la identidad de las personas que fueron señaladas por lo imputados en ese acto de conformidad con lo establecido en los artículos 125 ordinal 5, 280, 281 y 283 del texto adjetivo penal. 4) Se ordenara la Inspección Ocular del lugar de residencia de los imputados a los fines de dejar constancias de las circunstancias en que se encuentra el apartamento y se realice la fijación fotográfica. 5) Se recabe la información respecto a la denuncia de Zoraida Arteaga, y se reserva la defensa aportar posteriormente al Ministerio Público los datos de identificación y ubicación de la personas señaladas por los imputados en la presente audiencia. Ahora bien, el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de los pronunciamientos hechos en la referida Audiencia y más específicamente en el PUNTO CUARTO de los pronunciamientos instó, ordenó, al Ministerio Público a la práctica las diligencias solicitadas por la defensa en ese acto y a pesar de que la defensa en fecha 13 de enero de 2010, presentó escrito de ratificación de las diligencias solicitadas y ordenadas por el Juzgado en sus pronunciamientos y del cual consigno copia simple con el presente Escrito de Apelación, el Ministerio Público, en claro desacato a la Autoridad Judicial, no realizó ninguna de las ACTIVIDADES PROBATORIAS, ordenadas por el Juzgado a solicitud de la defensa. En fecha veinticuatro (24) de febrero de 2010, esta defensa presentó Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitud de Nulidad Absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 328, 190 y 191 del texto adjetivo penal, y dentro de otras cosas, se denunció el desacato, la omisión cometida por el Ministerio Público, en el sentido, de que no practicó ninguna de la actividades probatorias solicitadas por la defensa y ordenadas por el Juzgado en sus pronunciamientos en la oportunidad de la celebración de Audiencia para oír al Aprehendido, se indicó en los puntos III), IV) y V), referido al capitulo de las Excepciones, que tal omisión por parte del Ministerio Público, vulnera Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, como lo es la intervención del imputado en el proceso, el derecho a la defensa, el debido proceso y el contradictorio y que tales violaciones producen la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público. En fecha cinco (05) de abril de 2010, siendo la oportunidad legal para la celebración de la Audiencia Preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa de manera oral, y ratificando lo señalado en su Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y solicitud de Nulidad Absoluta, solicitó se declarara la NULIDAD ABSOLUTA del Escrito de Acusación presentado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, y 195 de la Ley Adjetiva Penal, por ser el mismo violatorio de Garantías y Derechos Constitucionales y Procesales, tales como los establecidos en los articulas 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, y los señalados en los artículos 12, 13, 125 numeral 5 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que a saber se refieren a la igualdad entre las Partes, finalidad del Proceso y Derechos del Imputado. Pero es el hecho, que el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el Punto Previo de los pronunciamientos dictados en la referida Audiencia Preliminar, declara SIN LUGAR; la solicitud hecha por esta defensa, alegando que: “…En cuanto a la solicitud de la práctica de diligencias solicitadas ante el Ministerio Público por la defensa, y de la cuales señala que las misma no fueron practicadas, observa esta Juzgadora que la defensa, no hizo uso del control judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del. Código Orgánica Procesal Penal, ya que ante la falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público, este pudo acudir ante este órgano jurisdiccional las veces que fueran necesarias al considerar que dichas diligencias solicitadas por ante la vindicta pública no fuesen recabadas en sus términos, de acuerdo a lo establecido en el articulo 305 ejusdem, el cual tácitamente señala el Control Judicial, asimismo en cuanto a la solicitud de nulidad hecha en este acto por la Defensa la cual no fundamentó conforme a cual normativa procesal se basa tal pedimento, este Juzgado considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del escrito acusatorio por cuanto se observa que el mismo cumple con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento a las prácticas de las pruebas este Juzgado no observa violación de derecho constitucional ni legal alguno (cursivas y negrillas del recurrente). En este mismo orden de ideas, debo señalar, que esta defensa interpuso Recurso de Apelación en contra de decisión dictada en fecha cinco (05) de abril de 2010 por el Juzgado en cuestión, fecha esta en que se celebró la primera Audiencia Preliminar del caso de marras, por cuanto en la referida Audiencia el Juzgado A-quo dictó decisión mediante la cual, admitió el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 118 del Área Metropolitana de Caracas y ordenó el pase a juicio, a pesar de que dicho Acto Conclusivo era violatorio de los derechos y garantías denunciados en el presente Recurso de Apelación, tal y como lo solicitó esta defensa en esa oportunidad legal, denunciando la Nulidad Absoluta del referido Acto Conclusivo. Del referido Recurso de Apelación conoció la Sala Diez (10) de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, y en fecha tres (03) de junio de 2010, la referida Sala (10) de Apelaciones, decretó la NULIDAD ABSOLUTA. de la Acusación Fiscal, de la Audiencia Preliminar y ordenó retrotraer el curso del proceso al momento cuando la Fiscalía del Ministerio Público de cumplimiento a lo previsto en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuento es en beneficio de los encausados y en protección de la vigencia efectiva de su derecho a la defensa conforme se ordena en el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente ordenó al Juzgado A-quo: remitir el expediente a la fiscalía 119 del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que se practicaran las Actividades Probatorias solicitadas y ratificadas por la defensa en tiempo legal y ordenadas por el Juzgado 36 en funciones de Control, pero es el caso ilustres magistrados, que la titular del Juzgado en cuestión solicitó inhibirse de la causa, y por ende remitió el cuaderno especial de inhibición y el expediente de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes, siendo que de la solicitud de inhibición conoció nuevamente la Sala 10 de la Corte de Apelaciones y el expediente de la causa principal fue distribuida al Juzgado 12 en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, asimismo la Sala 10 de Apelaciones declaro SIN LUGAR la inhibición planteada por la titular del Juzgado 36 de Control y ratificó los pronunciamientos hechos en la decisión de fecha tres (03) de junio de 2010, igualmente ordenó que le solicitara al Juzgado doce (12) de Control la devolución de expediente, a tales efectos esta defensa informó mediante diligencia de fecha treinta (30) de junio de 2010 al Juzgado 36 de Control, que el expediente estaba en el Juzgado 12 de Control, pero es el caso, que ya en fecha veintiocho (28) de junio de 2010, la fiscalía 118 del Área Metropolitana de Caracas, presentó la misma acusación fiscal que había sido declarada NULA en fecha tres (03) de junio de 2010, por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones, sin practicar la actividades probatorias solicitadas por la defensa y ordenadas por el Juzgado 36 de Control, en cuanto al expediente principal de la causa el cual se encontraba en el juzgado doce (12) de Control, se debe indicar, que el referido Juzgado libró boleta de notificación de fecha veintinueve (29) de junio a las partes, mediante la cual se fijaba como fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar la fecha veintisiete (27) de julio de 2010, pero posteriormente, el expediente fue remitido según lo ordenado por la Sala 10 de Apelaciones al Juzgado 36 de Control, en fecha catorce (14) de julio de 2010, el Juzgado en cuestión remitió el expediente a la fiscalía 119 de Ministerio Publico a los fines de que se diera cumplimiento a lo ordenado por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones" posteriormente en fecha veintitrés (23) de julio de 2010, ratificó mediante Auto la fecha fijada por el Juzgado doce (12) de Control, debe señalar esta defensa, que el referido Juzgado 36 de Control, no notificó por ninguna vía legal a esta defensa del referido Auto, situación esta de la cual deje constancia mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de julio de 2010, consignada en el expediente ante el referido Juzgado 36 de Control, por cuanto considera esta defensa que el juzgado en cuestión al proveer dicho Auto y no notificar a las partes violenta el derecho a la defensa establecido en el artículo 328 de Código Penal Adjetivo referido a la Facultades y Cargas de las partes, por cuanto de una simple operación aritmética se puede concluir que dicho Auto de ratificación se produjo dos (02) días antes de la celebración de la fecha fijada por el Juzgado 12 de Control para la celebración de la Audiencia preliminar. Ahora bien ciudadanos Magistrados, el Juzgado en cuestión fija la Audiencia Preliminar nuevamente mediante boleta de notificación de fecha veintisiete 27 de julio de 2010, para el día nueve (09) de Agosto, fecha esta de la cual fue notificada legalmente esta defensa el día cuatro (04) de agosto de 2010, ahora bien en fecha tres (03) de agosto de 2010 quien aquí suscribe consignó escrito de contestación a la acusación fiscal; el día fijado para la celebración de la Audiencia Preliminar, la misma no se efectuó por cuanto no se produjo el traslado de los imputados, fijándose nuevamente su celebración para el día once (11) del mismo mes y año, día este en que efectivamente se efectuó la referida Audiencia Preliminar, pero es el caso, que al darse inicio a la referida Audiencia el fiscal 118 de Ministerio Público consignó en ese acto escrito de fecha veintitrés (23) de junio, mediante el cual negaba la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa, ordenadas por el Juzgado 36 de Control y ratificadas por ese mismo despacho en fecha 23 de julio de 2010, se debe destacar que de dicho oficio no fue notificada esta defensa ni el Juzgado 36 de Control con tiempo oportuno para poder acudir ante el Juez competente a los fines de plantear la necesidad de su intervención para hacer efectiva la vigencia de las garantías Constitucionales de las que se trate, esto tal y como lo señaló la Sala 10 de la Corte de Apelaciones en la decisión de fecha tres (03) junio de 2010, y más específicamente, en la pagina veintidós (22) de la decisión in-comento, en consecuencia el Juzgado 36, al culminar la prenombrada Audiencia Preliminar decretó entre otras cosas, la admisión de la Acusación Fiscal, la extemporaneidad del escrito de contestación a la acusación presentado por esta defensa en tiempo hábil para ello, por considerar que el referido acto conclusivo no violenta los derechos y garantías denunciados por quien aquí suscribe, fundamentando su decisión en el acto irrito del escrito presentado por la representación fiscal donde se niega la práctica de las diligencias solicitadas por fa defensa y ordenadas por el Juzgado A-quo, el cual a todas luces es contrario a derecho por cuanto cercenó el derecho a la defensa en el sentido que dicho escrito no fue notificado de manera alguna a quien aquí recurre ni al Juez que conoce de la causa a los fines de activar el Control Judicial establecido en el artículo 282 de la Ley Penal Adjetiva, mas aun ciudadanos Magistrados, debe observarse que el escrito en cuestión "supuestamente" fue realizado en fecha veintitrés (23) de junio de 2010, es decir, dos días antes de la presentación del viciado acto conclusivo, tomando en consideración que el día 24 de ese mismo mes y año era festivo nacional, este tipo de acciones no puede ser avaladas por los Órganos Jurisdiccional y menos aun, cuando los mismos evidentemente van en contra en desacato de decisiones emitidas por la Tribunales Superiores como en el caso de marras, igualmente quiero recalcar que esta defensa al tiempo que realizó el presente Recurso de Apelación, desconoce cuales son los fundamentos jurídicos por los cuales el Juzgado 36 de Control, admitió la Acusación Fiscal y declaró sin lugar todos los alegatos hechos por la defensa. Visto el pronunciamiento dictado por el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha once (11) de Agosto de 2010, el cual considera muy respetuosamente esta defensa causa un gravamen irreparable que colocan en un estado de indefensión a los acusados ALEJANDRO ENRIQUE PACHECO ARTEAGA y CARLOS ALBERTO SALAS ARTEAGA, por ser contrario, a normas de derecho tanto Constitucionales como Legales que a saber son del tenor siguiente. DEL DERECHO. Los vicios denunciados y alegados por esta defensa tanto en el Escrito de Contestación y Oposición de Excepciones y de manera oral ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran enmarcados dentro de Garantías tanto Constitucionales como Legales establecidas en los artículos 49.1 de la Constitución de Venezuela, 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 281 ejusdem, relativos a la intervención de las partes en el proceso, los derechos del imputado y a el Alcance del Ministerio Público en la investigación, que establecen lo siguiente: (…) Lo que hace imposible que el referido Juzgado de Control, admitiera el Escrito Acusatorio y declarare el Auto de Apertura a Juicio, por cuanto tales vicios denunciados se encuentran enmarcados dentro de las Nulidades Absolutas contenidas y señaladas en los artículos 190 y 191 de la ley Adjetiva Penal, los cuales nos hablan respectivamente de los Principios de la Nulidades y de las Nulidades Absolutas, y que a saber señalan lo siguiente: (…) Amén de que en sus pronunciamientos, el referido Juzgado indicara en la recurrida que la defensa no hizo uso del Control Judicial establecido en el artículo 282 del Código Orgánico procesal Penal, al respecto debo indicar, que considera esta defensa, que el referido Control Judicial se activó desde el propio momento en que el Juzgado Trigésimo Sexto (36) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el pronunciamiento Cuarto de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y ratificado en fecha veinte tres de julio de 2010, instó, ordenó, la práctica de todas y cada una de las actividades probatorias solicitadas por la misma y las cuales fueron ratificadas por la defensa ante el Ministerio Público. mediante escrito presentado en fecha 13 de enero de 2010. Y en tal sentido, el Ministerio Público nunca hizo del conocimiento a la defensa por ninguna vía legal, de su negativa a practicar lo solicitado y ordenado de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del texto adjetivo penal: ART. 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para e/ esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria. a los efectos que ulteriormente correspondan. (Negrillas del recurrente). En consecuencia, mal puede el Juzgado en cuestión, indicar en el Punto Previo de la recurrida que la defensa debió acudir ante ese Órgano jurisdiccional a los fines de activar el precitado Control Judicial. Considera esta defensa que la Juzgadora de oficio debió haber declarado con lugar la solicitud de Nulidad Absoluta, por cuanto las omisiones denunciadas son relativas a el principio al Debido Proceso establecido en el articulo 49.1 de fa Constitución de la República, en concordancia con los artículos 125 numeral 5 y 281 del texto procesal Penal, los cuales se refieren a la intervención del imputado y su defensa en la investigación y el proceso, al respecto comenta el catedrático Eric Pérez Sarmiento (comentario del código orgánico procesal penal cuarta edición pagina 306) que: " Si el fiscal Incumple esta norma refiriéndose al 281 y solo señala aquello que perjudica al imputado o no permite que éste y su defensor aporte la prueba de su DESCARGO o no las tomen en cuenta para nada, la defensa puede esgrimir la excepción de acciones promovidas ilegalmente (articulo 28 numeral 4to literal e), alegar la nulidad de la acusación por violación del derecho a la prueba y el alegato articulo 190 ibídem, e incluso solicitar Amparo Constitucional por violación del derecho a la defensa"…”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar celebrada el 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público. Expone el recurrente que con ocasión de la audiencia para oír al aprehendido a que se contrae el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, celebrada el 25 de diciembre de 2009, la defensa que asistía a los ciudadanos subjudice solicitó que se practicaran una serie de diligencias tendientes a aclarar los hechos, entre las cuales se encontraban las siguientes: 1) Relación de llamadas de los números 0412-566-86-81, al 0424-241-96-55, entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando se efectuaron esas llamadas. 2) Experticia de activación de huellas dactilares sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa de las huellas de los imputados. 3) La defensa se reservó el derecho de informar al Ministerio Público la identidad de las personas que fueron señaladas por los imputados en esa audiencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 125 ordinal 5, 280, 281 y 283 del texto adjetivo penal. 4) Se ordenara la Inspección Ocular del lugar de residencia de los imputados a los fines de dejar constancia de las circunstancias en que se encuentra el apartamento y se realice la fijación fotográfica. 5) Se recabe la información respecto a la denuncia de Zoraida Arteaga, y la defensa se reservó aportar posteriormente al Ministerio Público los datos de identificación y ubicación de las personas señaladas por los imputados en la presente audiencia como testigos presenciales del procedimiento policial. Agrega que el Juzgado Trigésimo Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dentro de los pronunciamientos hechos en la aludida audiencia para oír a los imputados en el punto cuarto instó al Ministerio Público a la práctica de las diligencias solicitadas por la defensa en ese acto, y a pesar que fueron ratificadas mediante escrito del 13 de enero de 2010, no fueron practicadas. Que el 24 de febrero de 2010, presentó escrito de contestación y oposición de excepciones y solicitud de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los artículos 328, 190 y 191 del texto adjetivo penal, en donde se denunció el desacato del Ministerio Público, en el sentido que no fueron practicadas las diligencias solicitadas por la defensa en la oportunidad de la celebración de la Audiencia para oír al aprehendido. Que el 5 de abril de 2010, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, fue ratificado oralmente lo expuesto en el escrito de contestación y oposición de excepciones, y la solicitud de nulidad absoluta del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, habiéndose declarado sin lugar la solicitud de la defensa, aduciendo la Juez de la recurrida que no se hizo uso del control judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que ante la falta de pronunciamiento por parte del Ministerio Público pudo acudir ante el órgano jurisdiccional, a los fines de exponer que no fueron recabadas las diligencias conforme a lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Procesal Penal. Que interpuso recurso de apelación en contra de la aludida decisión dictada el cinco (05) de abril de 2010, fecha en que se celebró la primera audiencia preliminar donde fue admitido el escrito acusatorio, habiéndole correspondido conocer a la Sala Diez (10) de esta Corte de Apelaciones, quien en decisión dictada el 3 de junio de 2010, decretó la nulidad absoluta de la acusación fiscal, de la audiencia preliminar y ordenó retrotraer el proceso al estado que la Fiscalía 119 del Área Metropolitana de Caracas, practicara las “actividades probatorias” solicitadas por la defensa conforme a los dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. Que la titular del Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en funciones de Control se inhibió del conocimiento de la causa, correspondiéndole conocer –nuevamente- a la Sala 10 de esta Corte de Apelaciones, siendo remitido el expediente de la causa principal al Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal. Que la Sala 10 de esta Corte de Apelaciones declaró sin lugar la inhibición planteada por la titular del Juzgado Trigésimo Sexto (36) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que el Juzgado Duodécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, conoció de la causa mientras era decidida la inhibición planteada; siendo que el 28 de junio de 2010, la Fiscalía 118 del Área Metropolitana de Caracas presentó la misma acusación que había sido declarada nula por la Sala Diez (10) de la Corte de Apelaciones, sin practicar previamente las “actividades probatorias” solicitadas por la defensa y ordenadas por el Juzgado Trigésimo Sexto (36) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en función de Control, el 29 de junio de 2010, libró a las partes boleta de notificación en donde se dejó constancia que en esa fecha se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el día 27 de julio de 2010. Que posteriormente fue remitido el expediente al Juzgado Trigésimo Sexto en funciones de Control, por haber sido declarada sin lugar la inhibición de la Juez de ese Tribunal por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones. Que el Juzgado Trigésimo Sexto (36) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió las actuaciones el 14 de Julio de 2010 a la Fiscalía 119 del Ministerio Público, a los fines que se diera cumplimiento a lo ordenado por la Sala 10 (diez) de la Corte de Apelaciones. Que posteriormente, el 23 de Julio de 2010, el Tribunal Trigésimo Sexto (36) de Control, ratificó mediante auto la fecha fijada por el Juzgado Duodécimo (12) de Control para la celebración de la audiencia preliminar, el 27 de Julio de 2010, sin notificar por ninguna vía a la defensa del referido auto, situación de la cual dejó constancia mediante diligencia del 28 de julio de 2010, agregando que dicho auto se produjo dos (2) días antes de la celebración de la audiencia preliminar. Que el Juzgado en cuestión al proveer dicho auto y no notificar a las partes violentó el derecho a la defensa establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicho auto de ratificación se produjo dos días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia fijada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Que la audiencia preliminar fue fijada nuevamente por el Juzgado 36 de Control, mediante boleta de notificación de fecha 27 de julio de 2010, para el día 9 de agosto, oportunidad para la cual fue notificada la defensa el 4 de agosto de 2010. Que el 3 de agosto de 2010 la defensa consignó escrito de contestación a la acusación Fiscal, sin que se produjese dicho acto en virtud de falta de traslado del imputado, fijándose nuevamente para el día once (11) de agosto del año en curso, día en que efectivamente se realizó la audiencia, consignando el Fiscal al inicio de la misma escrito del 23 de junio de 2010, mediante el cual negaba la práctica de las diligencias practicadas por la defensa. Que del mencionado auto del Ministerio Público la defensa no fue notificada con tiempo oportuno, para poder acudir ante el Juez competente a los fines de plantear la necesidad de la intervención judicial. Que el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al culminar la audiencia preliminar decretó la admisión de la acusación Fiscal y la extemporaneidad de la contestación a la acusación presentada de la defensa. Que el acto írrito consignado por la representación Fiscal donde niega la practica de las diligencias solicitadas por la defensa y ordenadas por el Juzgado a quo, la defensa alega que el mismo es contrario a derecho por no haber sido debidamente notificado. Que considera que el a quo al no notificar debidamente a las partes violentó el derecho a la defensa establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, resumidos con anterioridad los fundamentos del recurso, pasa esta Sala en primer término a pronunciarse con relación a lo esgrimido por el apelante, quien señala que el Juzgado Trigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control, ratificó mediante auto dictado el 22 de julio de 2010, la celebración de la audiencia preliminar, fijada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control, para el 27 de julio de 2010, significando en tal respecto que no fue debidamente notificado. Con relación a lo antes planteado, esta Sala luego de recabar el expediente original, pudo constatar que ciertamente el aludido Juzgado Trigésimo Sexto de Control, el 22 de Julio de 2010, mantuvo la fecha fijada por Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto del 29 de junio de 2010, cursante al folio 274 de la pieza 1 del expediente, el cual es del siguiente tenor: “Visto el escrito presentado por la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el cual presenta formal acusación en contra de los ciudadanos ALEJANDRO ENRIQUE PACHECO ARTEAGA y CARLOS ALBERTO SALAS ARTEAGA, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, este Tribunal acuerda fijar la audiencia preliminar para el día 27 de Julio de 2010, a las 12:30 de la mañana, de conformidad con lo dispuesta en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de notificación a las partes” Ahora bien, con relación a lo anterior se observa que a los folios 27 y 28 de la segunda pieza del expediente original cursa “boleta de notificación”, dirigida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas “al abogado Carlos José Pocaterra en su condición de defensor de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga”, donde se indica que el 27 de julio de 2010, a las 10:00 de la mañana, se celebrará la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de sus defendidos por la presunta comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalándose en la mencionada boleta como domicilio procesal: “Calle Gil Fortoul, edificio Altair, piso 2, apto 21, Santa Mónica”. En el reverso de la referida boleta cursa nota del 06/07/10 suscrita por el Alguacil Eudo Márquez, código 8730728, en donde se señala: “Notificado por debajo de la puerta de conformidad con el Art (sic) 186 Código Orgánico Procesal Penal (sic) es todo”. De igual manera, constató esta Sala que al folio 284 de la pieza 1 del expediente original, cursa diligencia presentada por el abogado Carlos José Pocaterra, el 30 de Junio de 2010, consignada en horas de despacho, ante el Juzgado Duodécimo (12) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual solicitó copia simple de la acusación Fiscal, la cual le fue acordada ese mismo día por el referido órgano jurisdiccional. De las dos actuaciones anteriormente reseñadas, se desprende que la boleta de notificación de la celebración de la audiencia preliminar para el 27 de julio de 2010, a las 10:00 a.m., expedida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, fue consignada oportunamente en la dirección procesal aportada, en el acta de juramentación y aceptación como defensor cursante a los folios ochenta y dos (82) de la pieza 1 del expediente original, por el abogado Carlos José Pocaterra, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga. En el mismo sentido, se observa que el auto mediante el cual el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control fijó la celebración de la audiencia preliminar para el 27 de Julio de 2010, fue dictado el 29 de junio de 2010, habiendo comparecido el referido defensor un día después a solicitar copia simple de la acusación presentada por el Ministerio Público, lo cual evidentemente demuestra que sí tuvo conocimiento de la fecha fijada para la celebración del acto fundamental de la fase intermedia, siendo que a partir de ese momento, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a correr el lapso para que las partes presentaran por escrito los actos previstos en los ocho numerales de la precitada norma. Conforme a lo anterior, es evidente para esta Sala que el auto dictado el 22 de julio de 2010 por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control, tuvo como objeto mantener la vigencia del auto del 29 de junio de 2010 dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control, en el que fijó la audiencia preliminar para el 27 de julio de 2010, a las 10:00 am, sin que el hecho que fuera dictado tres (3) días antes de la celebración de la audiencia haya afectado su posibilidad de ejercer el derecho a la defensa, ya que como fue indicado con anterioridad, el recurrente fue notificado oportunamente en su dirección procesal, y solicitó copias de la acusación fiscal, el 30 de junio de 2010, es decir, con suficiente antelación para presentar por escrito las defensas previstas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, se observa que en el acta de la audiencia preliminar celebrada en el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 11 de agosto de 2010, se dejó constancia del siguiente pronunciamiento: “…PUNTO PREVIO. (…) el Tribunal (12°) de Control de este Circuito Judicial Penal fijó la celebración de la Audiencia Preliminar de conformidad a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 27-de Julio del presente año, librando las respetivas boletas de notificación a nombre de las partes, siendo que el acuse de la boleta de notificación dirigida a la defensa de los imputados de autos fue dejada a la dirección procesal que consta en autos el día 06 de julio del 2010, aunado que de las actas consta al folio (284) diligencia suscrita por la misma defensa en la cual solicita copia simple del escrito acusatorio presentado por la Fiscal (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se evidencia que la defensa tiene conocimiento de la fecha en que se llevaría a cabo la presente audiencia, y en vista de tratarse de un expediente con detenidos es por lo que este Tribunal una vez reingresada las presentes actuaciones acuerda por auto mantener la fecha fijada por el Juzgado (12°) de Control con el objeto de evitar futuros retardos procesales, aunado a que la incidencia de inhibición antes mencionada no paraliza la continuación del proceso, y en aras de proveer lo conducente este Juzgado debe pronunciarse sobre la temporalidad del escrito de excepciones presentado por la defensa, el Tribunal fijó (sic) audiencia en fecha 29 de junio de 2010, para llevar a cabo la audiencia preliminar el día 27 de julio de 2010, siendo que el ciudadano abogado defensor de los imputados presentó escrito de excepciones en fecha 03 de agosto de 2010, quien aquí decide considera que las mismas fueron presentadas fuera del lapso establecido en el artículo 328 de Código Orgánico Procesal Penal, por lo que este Tribunal lo declara inhábil en cuanto a su temporalidad…” (Subrayado de la Sala). Este Tribunal considera totalmente ajustado a Derecho lo esbozado por el Juez a quo en el pronunciamiento anteriormente transcrito, en lo relativo a que el escrito de excepciones fue presentado extemporáneamente por la defensa. En efecto, de las actas cursantes en el expediente original se evidencia a los folios tres (3) al diecinueve (19) de la pieza 2, que el abogado Carlos José Pocaterra Van Schermbeeck, consignó el escrito de excepciones el 3 de agosto de 2010, siendo que, si la audiencia preliminar fue fijada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el día 27 de julio de 2010, el aludido defensor tenía hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para presentar su escrito de descargos debiéndose destacar que el quinto día anterior a la fecha de realización del mencionado acto se cumplía el 19 de julio de 2010, por lo que es evidente que el escrito fue interpuesto de manera extemporánea. Con relación al asunto planteado, es pertinente citar decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 7 de junio de 2010, Sentencia N° 553, Exp. 1110, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en donde se dejó asentado lo siguiente: “…De manera que, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, pueden las partes promover las pruebas que serán evacuadas en el juicio oral y público, señalando los hechos que pretenden demostrar a través de las mismas, con el objeto de que el juez de control decida sobre la necesidad y pertinencia de la prueba y las partes dispongan del tiempo suficiente para preparar de manera efectiva las defensas que estimen pertinentes. Así mismo, se advierte que el lapso que prevé la referida norma para la promoción de las pruebas –dentro del proceso penal- ofrecidas por las partes intervinientes en el proceso, es preclusivo, con el fin de resguardar su derecho a la defensa (incluyendo el derecho a la prueba y al control de la misma que es inherente a este) y el derecho a la igualdad jurídica, cuya operatividad se logra mediante el resguardo al debido proceso, en beneficio de todas las partes, de la justicia y del efectivo respeto de sus derechos fundamentales…” (Negrillas de la Sala). De igual manera, es importante destacar que para la oportunidad de fijación de la audiencia preliminar, el expediente original se encontraba en el Juzgado Duodécimo (12°) de Control, motivado a la inhibición intentada por la juez del Tribunal Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en función de Control, siendo que con relación a ello la ley adjetiva penal en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…La recusación o la inhibición no detendrán el curso del proceso, cuyo conocimiento pasará inmediatamente, mientras se decide la incidencia, a quien deba sustituir conforme a la ley. Si la recusación o la inhibición fuere declarada con lugar, el sustituto continuará conociendo del proceso, y en caso contrario, pasará los autos al inhibido o recusado…” (Negrillas de la Sala). Conforme a lo dispuesto a la norma antes transcrita, una vez que la Juez Trigésima Sexta (36°) de Primera Instancia en funciones de Control se inhibió del conocimiento de la causa, correspondió conocer por vía de distribución a la Juez Duodécima de Control de este Circuito Judicial Penal -a los efectos que no se detuviera el curso del proceso- por lo que el auto mediante el cual el juzgado sustituto dictó el auto fijando la fecha de la realización de la audiencia preliminar cuenta con plena validez procesal. Según lo antes dicho, al haberse encontrado la defensa debidamente notificada de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, el 27 de julio de 2010, debió presentar su escrito de oposición y excepciones hasta cinco días antes de la fecha indicada, y no con posterioridad a la misma, como en efecto lo hizo el 3 de agosto de 2010. Por otra parte, en el escrito de apelación se refiere que el Ministerio Público presentó nuevamente la acusación, sin practicar las actividades probatorias solicitadas por la defensa, ordenadas por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control, y sin dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala Diez de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Con respecto a lo anterior, debe acotarse que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “…Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…” (Subrayado de la Sala). Según el contenido de la anterior norma, el Ministerio Público practicará las diligencias solicitadas por las partes, siempre y cuando las mismas sean pertinentes y útiles para el esclarecimiento de la verdad, fin último del proceso penal, según lo consagra el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. También, la precitada norma consagra la posibilidad que el Fiscal del Ministerio Público a cargo de la investigación, niegue la práctica de las diligencias solicitadas en caso de no ser éstas pertinentes y útiles para el establecimiento de los hechos, en cuyo caso, deberá dejar constancia de la razón de su negativa. En el caso de marras, observa esta Sala que las diligencias en cuestión fueron solicitadas por el Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado Gabriel Cedeño, en la audiencia oral para oír al aprehendido, celebrada el 25 de diciembre de 2009, conforme a lo dispuesto en el artículo 273 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: “… solicito la relación de llamadas a los números 04125668681, al 04242419655, entrantes y salientes y a la apertura de celdas cuando efectuaron esas llamadas, solicito se realice experticia de activación de huellas sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa de huellas sobre el arma de fuego descrita en las actas y la comparativa con las huellas de mis defendidos a los fines de garantizar el derecho a la defensa, la defensa se reserva el derecho de informar el Ministerio Público la identidad de las personas que fueron señaladas por mis defendidos en este acto conforme al artículo 125 ordinal 5, 280, 281 y 283, del Código Orgánico Procesal Penal se ordene la inspección ocular en el lugar de circunstancias en que se encuentra el apartamento y se realice la fijación fotográfica, se recabe la información respecto a la denuncia de Zoraida Arteaga, y se reserva la defensa aportar posteriormente al Ministerio Público los datos de identificación y ubicación de las personas señaladas por mis defendidos en la presente audiencia, es todo...”. Del anterior párrafo de la audiencia oral para oír al aprehendido, celebrada el 25 de diciembre de 2009, se evidencia que la defensa no explicó cuál era la necesidad y pertinencia de las diligencias solicitadas, por lo que mal podía el Ministerio Público conocer la finalidad de su ofrecimiento. Así lo expuso la Fiscal (auxiliar) Centésima Decimo Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el acta signada el 23 de junio de 2010, cursante a los folios treinta y dos (32) al treinta y tres (33) de la pieza 2 del expediente original, donde señaló lo siguiente: “…Visto el escrito presentado por el Abogado PEDRO DOMINGO MARTOS SALAS, mediante el cual solicita la práctica de diligencias conforme lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con el inciso 5 del artículo 125 y el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de sus defendidos los ciudadanos imputados ALEJANDRO ENRIQUE PACHECO ARTEAGA y CARLOS ALBERTO SALAS ARTEAGA; este representante de la Vindicta Pública, garante de la Legalidad y del principio de Oficialismo, acuerda de conformidad con lo pautado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenar la citación de tres de los ciudadanos de su preferencia en el siguiente orden dos de ellos para el día 20/01/2010 a las 8:30 AM y uno para el día 21/01/2010 a las 08:30 AM a la sede de esta representación Fiscal, con el denodado objeto de rendir Actas de Entrevistas en calidad de testigos aportadas por la Defensa en fecha 13/01/2010. Así mismo, conforme al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la práctica de la correspondiente Experticia Química-Botánica, de la presunta sustancia ilícita y Experticia Balística, de las presunta Armas (sic) de Fuego incautado a los sub-iudice. en fecha 04/01/2010 para lo cual se libraran las respectivos oficios dirigidos a la Dirección de Toxicología Forense y Balística ambos departamentos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Empero, con respecto a la solicitud de la Defensa de que se practique Inspección Ocular al inmueble ubicado en Lomas de Urdaneta, Bloque Dos, Piso 14, Apartamento N° 164, Letra C, Catia Parroquia Sucre, Municipio Libertador Se niega la solicitud de Inspecciones Oculares por cuanto no establece la defensa. que pretende probar, al señalar que fue violentada dicha vivienda y en donde no consta que en la misma se localizo evidencia de interés criminalístico, así como también se señala que para la fecha ya han sido modificadas las misma en el caso de ser posible. Esta Representación del Ministerio Público NIEGA la solicitud planteada por la Defensa en la Audiencia de Presentación de los ciudadanos antes descrito en lo que refiere a que se solicite la relación de llamadas de los números 0412-566-86-81 y al 0424-241-96-55. entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando efectuaron esas llamadas, experticia -de activación de huellas sobre el arma de fuego, se ordene la Inspección ocular en el lugar de residencia de sus defendidos y se recabe la información al respecto a la denuncia de Zoraida Arteaga, por cuanto la defensa no indica a los referido pedimentos. a criterio de este Despacho Fiscal la utilidad, necesidad y pertinente (sic) de las mismas. Es importante resaltar el significado de la palabra pertinente y útil: Pertinencia según el diccionario de Guillermo Cabanellas es: "Cualidad de pertinente. Procesalmente, adecuación entre el hecho sujeto a prueba y la probanza ofrecida y practicada." "Útil: Provechoso o beneficioso" Así se pronuncia esta representación fiscal en cumplimiento al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Del contenido del anterior auto dictado por la Fiscal auxiliar Centésimo Decimonovena (119°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se evidencia que fue negada la solicitud de inspección ocular del inmueble ubicado en Lomas de Urdaneta, Bloque Dos, Piso 14, Apartamento N° 164, Letra C, Catia Parroquia Sucre, Municipio Libertador, por cuanto la defensa no indicó en su solicitud que pretendía probar con dicha inspección, refiriendo además la representante del Ministerio Público que no consta en autos que se localizara en el mencionado inmueble evidencia alguna de interés criminalístico, siendo además lógico lo expresado por la Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la actuación policial en la que devino la aprehensión del imputado ocurrió el 24 de diciembre de 2009, por lo que dado el tiempo transcurrido el sitio del suceso ya ha sido modificado. Igualmente se observa, que a su vez el Ministerio Público negó la solicitud hecha por la defensa de practicar las diligencias de relación de llamadas de los números 0412-566-86-81 y al 0424-241-96-55, entrantes y salientes y la apertura de las celdas cuando efectuaron esas llamadas, experticia, y activación de huellas sobre el arma de fuego, señalando en tal sentido que la defensa no explicó cuál era la pertinencia de dichas diligencias, tal y como se evidencia de la lectura del acta de la audiencia oral para oír al aprehendido, celebrada el 25 de diciembre de 2009 ante el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde ciertamente se aprecia que la defensa no explicó cuál era la necesidad y pertinencia de las aludidas diligencias, por lo que asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a que tal circunstancia le impedía saber la finalidad del ofrecimiento de tales diligencias, y en consecuencia no le era posible proceder a su práctica sin tener conocimiento de cuál era su propósito. Con relación a lo planteado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 242, del 25 de mayo de 2009, Exp: A08-352, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, dejó asentado lo siguiente: “…En cuanto a la participación del imputado dentro de la investigación, a través de la solicitud de las diligencias de investigación que considerare pertinentes, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, lo siguiente: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia N° 728 del 25 de abril de 2007)…”. Según lo expuesto en la anterior jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, deriva que según lo estipula el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público solo practicará las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos solicitadas por las personas que tengan intervención en el proceso, cuando considere que las mismas son pertinentes y útiles, quedando solo obligado a dejar sentada por escrito su opinión en contrario, con lo cuál cumplió en este caso por lo que ha de concluir esta Alzada que al rechazar la practica de las mencionadas diligencias solicitadas por la defensa la representación del Ministerio Público actuó ajustada a Derecho. Y así se decide. En razón de todo lo antes expuesto, esta Sala Cuatro de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, habida cuenta que las denuncias formuladas en el recurso de apelación interpuesto no se encuentran acreditadas en los autos, concluye que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5, en contra de la decisión dictada el 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la audiencia preliminar mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público, confirmando así la decisión apelada. Y así se decide. DISPOSITIVA En virtud de las razones que preceden, esta Sala Cuatro de la Corte Apelación del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos José Pocaterra, defensor privado de los ciudadanos Alejandro Enrique Pacheco Arteaga y Carlos Alberto Salas Arteaga, conforme a lo dispuesto en el artículo 447, numerales 4 y 5, en contra de la decisión dictada en la audiencia preliminar el 11 de agosto de 2010, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa de la nulidad absoluta de la acusación presentada por el Ministerio Público. Se confirma la decisión apelada. Publíquese la presente decisión, regístrese, notifíquese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de esta Sala Cuatro de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2010, 200° años de la Independencia y 151° de la Federación. LA JUEZ PRESIDENTE, YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ EL JUEZ, LA JUEZ, CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL. BETTY ELENA REYES QUINTERO (PONENTE) EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede. EL SECRETARIO, MANUEL MARRERO CAMERO Exp: Nº 2518-2010 YC/BERQ/CSP/MMC/jcfm.-.