TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2796

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: JULIO FERNANDO GAMBA DONSION, portador de la cédula de identidad Nro. 6.979.137, representado por los abogados Rafael J. Chavero Gazdik, Abelardo Noguera, Marianella Villegas, María Fernanda Pulido, María Daniela Rivero y Jackeline Montilla, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652, 66.629, 70.884, 97.724, 124.494 y 145.729 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/02/2010, de fecha 09 de febrero de 2010, dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, notificada en fecha 10 de febrero de 2010, mediante el cual se le destituyó del cargo de Inspector que ejercía en el mencionado Instituto Autónomo.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: Ginger Belén Muñoz Medina, Dora del Carmen Amado Cabarcas, Félix Cárdenas Omaña, María Esther Mendoza Syers y Francis Yamilet Carrera Salas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.814, 50.917, 3.559, 59.513 y 91.942 respectivamente.

I
En fecha 06 de mayo de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de esa misma fecha y siendo recibido en fecha 07 de mayo de 2010.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Señalan que su representado ingresó al Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 01 de noviembre de 1993 con el cargo de Agente; luego fue ascendido al cargo de Detective en el año 1997, cargo que ejerció hasta el año 2001 cuando fue ascendido al cargo de Sub-Inspector y, siendo ascendido posteriormente en el año 2007 al cargo de Inspector, el cual desempeñó hasta la fecha de la Resolución que lo destituye.

Indican que en fecha 03 de julio de 2009, la Dirección de Recursos Humanos del Instituto, acordó el inicio de la averiguación administrativa de carácter disciplinario, signada bajo el Nº 003.419, por la presunta comisión de faltas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a las presuntas irregularidades que se presentaron cuando éste revisó un expediente que cursa ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, contentivo de la querella interpuesta por el ciudadano Wilmen Cabello contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, estableciendo las mismas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la referida Ley y, combinándolas contradictoriamente con el hecho de que éste no se había reincorporado a su puesto de trabajo por encontrarse vencido el permiso no remunerado del cual gozaba, lo cual es completamente falso.

Alegan que el acto recurrido está viciado por violación del derecho al debido proceso de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la ausencia absoluta de una etapa sustancial del procedimiento disciplinario, esto es, la constitución de un Consejo Disciplinario que conociera y decidiera la sanción de destitución. Sobre dicho particular sostienen que si bien la averiguación administrativa que culminó con el acto de destitución impugnado inició antes de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.940 Extraordinario del 07 de diciembre de 2009, dicha Ley es anterior a la culminación de la actividad de investigación y de notificación, efectuada el 29 de diciembre de 2009, así como del acto de formulación de cargos (6 de enero de 2010), y del inicio del periodo para promover y evacuar pruebas (12 de enero de 2010).

Por ello indican que es indudable que se encontraba vigente y exigible el cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que establece una variación en el procedimiento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al disponer que una vez sustanciado el expediente por la Oficina de Control de la Actuación Policial, en vez de ser remitido a la Consultoría Jurídica para la posterior decisión del Director General, debe enviarse a un Consejo Disciplinario que conocerá y decidirá con carácter vinculante sobre la sanción de destitución.

Por otro lado, resaltan que en diversas oportunidades su representado presentó numerosas y fundadas denuncias ante las principales autoridades del cuerpo policial, por irregularidades en la sustanciación del expediente disciplinario.

Indican que para la institución policial no existía duda sobre la vigencia inmediata de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ya que en las actuaciones disciplinarias anteriores al 7 de diciembre de 2009 (fecha de su entrada en vigencia), el órgano sustanciador se autodenominaba Dirección de Asuntos Internos, y luego de esa fecha, se comenzó a llamar Oficina de Control de la Actuación Policial, tal y como se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, con lo cual se evidencia que para el Instituto Autónomo de Policía Municipal, el procedimiento disciplinario previsto en dicha Ley era el que debía aplicarse, pues no puede hacerse coincidir el funcionamiento de un órgano contemplado en el procedimiento de una nueva ley, con la aplicación del procedimiento de la ley derogada.

Por lo antes señalado, consideran que la Resolución 0004/02/2010, de fecha 09-02-10, emanada de la Dirección de la Policía Municipal de Sucre, debe ser declarada nula de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 25 constitucionales, concatenado con el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del derecho al debido proceso, al ser una decisión en la que no intervino el Consejo Disciplinario, que era la autoridad competente establecida por la ley para decidir el asunto.

Por otro lado alegan que el acto administrativo impugnado contiene vicio en el elemento subjetivo, por incumplimiento del deber de inhibición, y la consecuente nulidad por incompetencia sobrevenida. Al respecto señalan, que en el escrito de descargo consignado por su representado en fecha 07 de enero de 2010, ante la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Municipal de Sucre, denunció que el Director Presidente de la Policía Municipal de Sucre, Comisario General Manuel Enrique Furelos Rey, incurrió en el transcurso de la investigación en la falta de “acto arbitrario” que causó un perjuicio a un subordinado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y solicitó en consecuencia la inhibición del mencionado funcionario del conocimiento de la causa.

Al respecto manifiestan que el Director General de la Policía Municipal de Sucre adquirió la condición de interesado en el asunto, razón por la cual debió inhibirse del conocimiento de dicha causa a tenor de la obligación inherente al cargo de funcionario público establecida en el artículo 33, numeral 10, letra a, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que, al no inhibirse quedó seriamente afectada su imparcialidad en desmedro de los derechos del investigado.

Solicitan la nulidad de la Resolución 0004/02/2010, de fecha 09-02-10, por haber sido dictada por una autoridad incompetente, y la reposición de la causa disciplinaria al estado de decisión, a ser tomada por un funcionario distinto al Comisario General Manuel Enrique Furelos Rey, quien debería pronunciarse tanto sobre la causa original, como sobre la pertinencia o no de abrir una averiguación por la presunta falta de acto arbitrario en perjuicio de un subordinado en que pudo haber incurrido el Director General.

Por otro lado aducen que hubo violación del derecho a la defensa por la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas aportadas (vicio de inmotivación) y por incoherente exposición de los fundamentos legales pertinentes. Al respecto, manifestaron que en la Resolución impugnada no aparece ningún elemento que permita establecer que se valoraron las pruebas aportadas por su representado en el procedimiento disciplinario, sólo se indica que su representado no logró desvirtuar los cuestionamientos específicos por los cuales le fueron formulados dichos cargos.

Asimismo sostienen que su representado no sólo consignó copia simple de la comunicación dirigida al órgano regular, luego de haberle sido formulado los cargos, donde informaba a la Policía Municipal de Sucre, a tres días hábiles de haber renunciado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de ese hecho, mientras esperaba la aprobación de dicha renuncia por parte de la autoridad judicial, lo que en definitiva no fue necesario. Por otro lado, su representado promovió y evacuó por ante el órgano sustanciador: la entrevista de la funcionaria Inspector Moisés Lilibeth, secretaria de la División de Patrullaje Vehicular a cargo del Sub-Comisario Benítez Pausides, funcionaria que admitió en la Dirección de Asuntos Internos del cuerpo policial, que recibió la mencionada comunicación en fecha 17-06-09, dirigida al jefe inmediato de su representado; inspección a su carpeta personal rotativa, que se encontraba en los archivos de la Dirección de Investigaciones Penales del cuerpo policial, efectuada por el funcionario Inspector Jefe Marques Noe, de la Dirección de Asuntos Internos, quien constató la presencia de dicha carpeta de una copia de la comunicación donde su mandante le informa oportunamente de su renuncia a la Corte al Jefe de Patrullaje Vehicular; las testimoniales de dos funcionarios que admitieron que una vía idónea para dirigirle comunicaciones al órgano regular del investigado, es decir, a su superior inmediato, era consignarlas ante la secretaría de la Jefatura Vehicular.

Por todo lo anterior indican que no sólo no se valoró, sino que se ignoraron los hechos que quedaron demostrados en la averiguación disciplinaria, despreciándose tanto los alegatos del cuestionado como la actividad probatoria de los funcionarios policiales disciplinarios, lo cual representa una falta de motivación de la decisión adoptada, que genera a su vez, una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado.

Indican que resulta imposible entender cuál es el fundamento normativo del acto impugnado, si la presunta falta de no reincorporarse a las labores una vez producida la renuncia a la Corte, o no informar oportunamente de ello, ya que, parece a veces entenderse como un caso de falta de probidad (86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), en otras ocasiones podría tratarse de la omisión de hechos de comunicación obligatoria (83.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), pero también se vincula al incumplimiento de un deber inherente al cargo, establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (86.2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo si tal incumplimiento es reiterado); y por último, a pesar de que contraría el sentido común, quien lea la Resolución podría tener la impresión de que se trata de un caso de desobediencia a la instrucción de un superior inmediato (86.4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Señalan que con respecto a la presunta conducta grosera que supuestamente tuvo su representado con una abogada externa de la institución policial, a veces parece ser un caso de falta de probidad, a veces de incumplimiento del deber de guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en su relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda consideración y cortesía debidas (33.5 en concordancia con el 83.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública si es un hecho aislado, y en concordancia con el 86.2 si es reiterado). Alegan que esa indeterminación de la norma aplicable es un vicio grave en la motivación del acto que causa indefensión.

Por otra parte indican que lo mismo ocurre con la presunta asistencia jurídica al ex funcionario Wilmen Cabello, ya que, a veces parece falta de probidad, a veces acto lesivo. Además no se entiende bien si se le reprocha al destituido el tener un interés personal en la querella de Cabello, o asistirlo judicialmente (lo que significa servir a un interés ajeno), siendo ambas cosas contradictorias.

Alegan que se incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho, al interponerse erróneamente los hechos que conformaron el procedimiento disciplinario, toda vez que su representado notificó de manera oportuna a la institución policial que sus labores en las Cortes Primera y Segunda habían cesado antes del vencimiento del permiso no remunerado, (a los tres días hábiles siguientes). No obstante, sus superiores en ningún momento le exigieron la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo, lo cual resulta lógico, púes éste se ofreció para dar charlas informativas a los funcionarios policiales durante el tiempo de vigencia de la licencia, tal y como efectivamente sucedió con dos grupos de patrullaje.

Manifiestan que su representado no desobedeció orden alguna impartida por su supervisor, ni violó una disposición legal o constitucional, mucho menos incurrió en una falta de probidad, ya que no tenía la obligación de reincorporarse a sus funciones antes del vencimiento del permiso no remunerado que se le había otorgado, lo cual hace que el acto administrativo impugnado esté viciado de falso supuesto.

Asimismo sostienen que los hechos acaecidos en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, no configuran una falta de probidad ni una conducta indecorosa que haya afectado los intereses de la institución policial, como erradamente señala la Administración disciplinaria, toda vez que su representado se encontraba en permiso no remunerado, fuera de la sede policial y careciendo de cualquier elemento instrumental vinculado con el servicio; por lo que, la supuesta falta de cortesía con una abogada externa en la sede judicial no conforma ninguna situación indecorosa o ímproba que afecte los intereses del organismo policial.

Asimismo consideran que la situación que generó el supuesto trato descortés en la sede de un tribunal, como fue la revisión de un expediente que contenía una querella incoada por un funcionario policial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal, tampoco puede considerarse como un hecho irregular e ímprobo, constitutivo de un acto lesivo a los intereses de la institución, ya que su representado en ningún momento realizó alguna acción relacionada con dicha querella, que hubiese generado consecuencias negativas para la institución policial.

Solicitan que se declare Con Lugar la presente querella y en consecuencia: se anule la resolución impugnada; se ordene la reincorporación inmediata de su representado al cargo de Inspector en el Instituto querellado; que se ordene el cálculo y pago efectivo de todos los salarios caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento en que fue ilegalmente destituido de su cargo, incluyendo la corrección monetaria correspondiente y se ordene la exhibición de la sentencia que recaiga en el presente recurso, que declare la nulidad del acto administrativo cuestionado en la sede del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
La representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho los alegatos de la parte actora.

Señala que la averiguación administrativa fue realizada de conformidad con todos los lineamientos y normas legales que regulan el procedimiento de destitución, procedimiento del cual tuvo conocimiento el funcionario destituido y a través del cual presentó sus actos de descargo correspondiente, incluso presentó las pruebas que consideró necesarias.

Niega que hubo violación del derecho al debido proceso, por cuanto el procedimiento disciplinario que dio lugar a la decisión administrativa, comenzó el 03 de julio de 2009, es decir, bajo la vigencia en aplicación del procedimiento sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, en atención al principio de continuidad administrativa que considera que la función pública es un servicio y que no puede ser, tanto en su aspecto formal como material, paralizado, suspendido o detenido por la no conformación de órganos nuevos establecidos por leyes posteriores a aquellas que sirvieron como sustentación al inicio de un procedimiento, sino que es necesario concluir que en este caso proceden los efectos o consecuencias jurídicas previstas en el indicado texto normativo, aplicable por remisión legislativa y expresa de los artículos 97 y 101 del Estatuto de la Función Policial, vigente a partir del 07 de diciembre de 2009.

Sostiene que la decisión vinculante del Consejo Disciplinario que alega el querellante como motivo para considerar que hay nulidad en el procedimiento de destitución, no cabe en el presente caso, pues la misma Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, establece en varias de sus disposiciones transitorias, términos o plazos para la implementación de la misma y la constitución de los órganos que ella crea o modifica, siendo que en la primera de esas disposiciones se establece que “…en un término no mayor de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se dictarán los Reglamentos y Resoluciones necesarios para su desarrollo…”, estableciendo ese mismo término para el Estatuto de la Función Policial.

Manifiesta que en el caso de las policías estadales y municipales, les otorga un término no mayor de dos años, a partir de su entrada en vigencia, para la adecuación de su estructura organizativa, funcional y operativa a las disposiciones de esa Ley, lo que significa, que la Policía Municipal de Sucre, Estado Miranda, tiene hasta el 07 de diciembre de 2011 para efectuar esa adecuación.

Asimismo indica que ese Consejo Disciplinario contemplado en los artículos 80 y 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial deberá ser regulado mediante Resolución del Ministerio del Poder Popular competente en materia de seguridad el cual lo constituirá, organizará y lo pondrá en funcionamiento, seleccionando las listas regionales y nacionales de integrantes de los mismos.

Señala que el querellante no puede alegar violación del derecho al debido proceso y derecho a la defensa, por cuanto del expediente contentivo de todo el procedimiento se evidencia que tuvo acceso en todo momento al mismo, promovió pruebas e incluso, ejerció erróneamente el derecho de allanamiento al ciudadano Director Presidente, por considerar que supuestamente estaba incurso en causal de inhibición.

Considera que la denominación de la oficina sustanciadora que se denominaba “Dirección de Asuntos Internos” y ahora aparece como “Oficina de Control de la Actuación Policial” constituye una admisión por parte de su representada de que el procedimiento disciplinario que debía aplicarse es el previsto en la Ley del Estatuto Policial y no de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues si eso hubiese sido así, el querellante ha debido ejercer los recursos tanto en vía administrativa como jurisdiccional para restablecer la situación jurídica que consideraba infringida, y no lo hizo, razón por la cual no opera la nulidad solicitada de conformidad con los artículos 25 y 49 de la Constitución Nacional en concordancia con los ordinales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el hecho que el Director Presidente de la Policía Municipal de Sucre, Comisario General Manuel Enrique Furelos Rey, haya solicitado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, información sobre las funciones y las atribuciones de esas funciones ejercidas por el hoy querellante, no constituye en modo alguno “acto arbitrario”, ya que el derecho a informarse sobre la actividad de un funcionario perteneciente al servicio del cuerpo policial que dirige y que se encontraba en permiso por seis meses en dicha Corte, no constituye ninguna arbitrariedad, sino que es parte del ejercicio de su actividad rectora en esa institución y más cuando se conoció que dicho funcionario no se reintegró a sus funciones en la Policía de Sucre, luego de haber renunciado a la Corte en junio de 2009. De manera que, no puede considerarse que tal actuación constituya una incompetencia subjetiva para conocer de la averiguación abierta a un funcionario bajo sus órdenes.

En cuanto al argumento referente a la violación de su derecho a la defensa por la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas aportadas (vicio de inmotivación) y por incoherente exposición de los fundamentos legales pertinentes señala, que el querellante es confuso en su planteamiento, de lo cual infieren que pretende señalar y no lo hizo, que el pronunciamiento administrativo incurrió en un silencio de pruebas, dado que se refiere a la supuesta omisión de valoración de elementos probatorios que fueron aportados al procedimiento.

Manifiesta que el acto administrativo impugnado expresa toda la motivación del mismo y los hechos que dieron lugar a la configuración de las causales de destitución que aparecen aplicadas al hoy querellante en el dispositivo o resolución, con lo cual se evidencia que se dio cumplimiento a los artículos 9 y 18, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; de modo tal que el ente emisor de la voluntad, expresa claramente el contenido de ese acto, todos los elementos de hecho y de derecho que dieron lugar a la toma de decisión de la destitución, fundada en las causales de los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales también aparecen hoy día calificadas en el artículo 97 numeral 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Asimismo señala que en la Resolución impugnada se hace una relación sucinta de las acciones desplegadas por el querellante, las cuales no fueron desvirtuadas por el mismo en la oportunidad correspondiente, a pesar del término de prórroga que se acordó en la investigación, razón por la cual no pueden admitir que hubo violación flagrante del derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a la confusión en la que incurre el querellante respecto a las causales de destitución que aparecen señaladas en el cuerpo de la Resolución impugnada, indica que al segundo párrafo de la página 2 del citado acto, y luego de hacer una relación de los hechos, se subsumen aquellos en las transgresiones a los deberes impuesto al servidor público y que aparecen en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya inobservancia puede dar lugar a la imposición del régimen disciplinario que la citada ley prevé, concluyendo que hay incumplimiento de reglamentos internos de la institución policial, así como normas expresas del Reglamento de Carrera Administrativa, especialmente en lo que respecta al acatamiento de las normas sobre reincorporación al cargo luego de conclusión o terminación del permiso acordado y que no fueron cumplidas por el querellante. En consecuencia, indica que no se evidencia contradicción en cuanto a la aplicación de la consecuencia jurídica derivada de los actos desplegados por el funcionario querellante que llevaron a su destitución, con la determinación exacta de las causales procedentes para sustentar la decisión.

En relación al argumento del falso supuesto de hecho, manifiesta que llama la atención que en fecha 10 de agosto de 2009, siendo la primera comparecencia del querellante hecha mediante citación, acudió a la Dirección de Asuntos Internos donde se sustanciaba el respectivo expediente y no señaló que existía una misiva de fecha 17 de junio de 2009, dirigida a un funcionario de la institución policial que él manifiesta haber notificado de manera oportuna, sobre el cese de sus funciones en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y el vencimiento por anticipado del permiso no remunerado que se le había concedido. En consecuencia, aduce que con tal conducta se comprueba fehacientemente que hubo omisión de información al organismo por parte del querellante, más cuando se observa el texto de la carta que indica de forma genérica que renunció al tribunal y no indica que se reincorporaría al cuerpo policial.
Con respecto a la negativa de que los hechos acaecidos con esa representante judicial en la sede del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo no configuran una falta de probidad ni una conducta indecorosa señala, que la conducta asumida por el funcionario investigado en el desempeño de sus funciones, ha sido contraria a la exigida. Por tanto, señala que resulta improcedente el alegato del falso supuesto de hecho.

Niega que su representada tenga que reincorporar al hoy querellante a un cargo con el rango de Inspector, así como que tenga que pagarle los salarios caídos dejados de percibir desde su destitución del cargo, incluyendo la corrección monetaria, pedimento que en todo caso, sería difícil de determinarse por cuanto no señala en ninguna parte de la presente querella, cuál era la remuneración que percibía, lo que infringe el artículo 95 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Para decidir este Tribunal observa:
Que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora, en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/02/2010, de fecha 09 de febrero de 2010, dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, notificada en fecha 10 de febrero de 2010, mediante el cual se le destituyó del cargo de Inspector que ejercía en el mencionado Instituto Autónomo, por estar incurso en las causales previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala la representación de la parte actora, que en fecha 03 de julio de 2009, se le inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario, por la presunta comisión de faltas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; siendo que, una vez sustanciado el procedimiento administrativo, el mismo arrojó como resultado la destitución del cargo de su representado, a través de la Resolución Nº 0004/02/2010, de fecha 09 de febrero de 2010 y notificada en fecha 10 de febrero de 2010, (tal y como se desprende de los folios 47 al 50 del presente expediente), por cuanto se le imputaron faltas relacionadas a las presuntas irregularidades que se presentaron cuando éste revisó un expediente que cursa ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, contentivo de la querella interpuesta por el ciudadano Wilmen Cabello contra el Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, señalando que las mismas se encuentran establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 86 numerales 4 y 6), y combinándolas contradictoriamente con el hecho de que éste no se había reincorporado a su puesto de trabajo por encontrarse vencido el permiso no remunerado del cual gozaba.

Por otro lado, alega que el acto recurrido está viciado por violación del derecho al debido proceso, conforme a lo establecido en los artículos 49 y 25 Constitucionales, concatenados con el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que hubo ausencia absoluta de una etapa sustancial del procedimiento disciplinario, esto es, la constitución de un Consejo Disciplinario que conociera y decidiera la sanción de destitución, por cuanto se encontraba vigente y exigible el cumplimiento de la disposición contenida en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, que estableció una variación en el procedimiento disciplinario de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al disponer que una vez sustanciado el expediente por la Oficina de Control de la Actuación Policial, en vez de ser remitido a la Consultoría Jurídica para la posterior decisión del Director General, debía enviarse a un Consejo Disciplinario que conociera y decidiera con carácter vinculante sobre la sanción de destitución.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada señaló que tal argumento no cabe en el presente caso, pues la misma Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, establece en varias de sus disposiciones transitorias, términos o plazos para la implementación de la misma y la constitución de los órganos que ella crea o modifica, siendo que en la primera de esas disposiciones se establece que “…en un término no mayor de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se dictarán los Reglamentos y Resoluciones necesarios para su desarrollo…”, estableciendo ese mismo término para el Estatuto de la Función Policial. Asimismo indicó que la averiguación administrativa fue realizada de conformidad con todos los lineamientos y normas legales que regulan el procedimiento de destitución, procedimiento del cual tuvo conocimiento el funcionario destituido y a través del cual presentó sus actos de descargo correspondiente, incluso presentó las pruebas que consideró necesarias.

Por otro lado dicha representación señaló, que no hubo violación del derecho al debido proceso, por cuanto el procedimiento disciplinario que dio lugar a la decisión administrativa, comenzó el 03 de julio de 2009, es decir, bajo la vigencia en aplicación del procedimiento sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, en atención al principio de continuidad administrativa que considera que la función pública es un servicio y que no puede ser, tanto en su aspecto formal como material, paralizado, suspendido o detenido por la no conformación de órganos nuevos establecidos por leyes posteriores a aquellas que sirvieron como sustentación al inicio de un procedimiento, sino que es necesario concluir que en este caso proceden los efectos o consecuencias jurídicas previstas en el indicado texto normativo, aplicable por remisión legislativa y expresa de los artículos 97 y 101 del Estatuto de la Función Policial, vigente a partir del 07 de diciembre de 2009.

Al respecto este Juzgado observa:
Que al folio 89 del presente expediente, corre inserta documental emanada de la Dirección de Asuntos Internos del instituto querellado en fecha 03 de julio 2009, a través de la cual se ordena abrir la correspondiente averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra del hoy actor, por presumirse la comisión de faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Posteriormente, cursa al folio 94 del presente expediente, boleta de notificación dirigida al hoy querellante, mediante el cual se le informa que debe comparecer por ante la Dirección de Asuntos Internos, a objeto de ser entrevistado en la averiguación administrativa Nro. 003.419 que instruye ese Despacho, sin que se desprenda de dicha documental cuales son los hechos que se le imputan como faltas. Sin embargo, llegado el día y la hora fijada para dicha comparecencia del hoy querellante, se observa que a los folios 99 y 100 del mismo expediente, riela acta que contiene la declaración rendida por éste, de donde se desprende lo siguiente: “…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, en alguna oportunidad se ha encontrado con la Abogada Ginger Muñoz en el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, aconteciendo alguna discusión por alguna causa en específico? CONTESTÓ: `Sí, la fecha, el lugar y hora no la recuerdo, pero sí discutí por que ella decía que yo no podía consultar un expediente público (…) OTRA: ¿Diga usted, manifiesta interés legítimo en la querella del Ciudadano Wilmen Cabello? CONTESTÓ: `Sí, como expliqué en la narrativa como ciudadano vocero de seguridad integral, incluso como funcionario, mi interés legítimo en lo controversia consiste en que considero que es una grave amenaza para el estado de derecho, el que los directores de las áreas de policías no tengan estabilidad funcionarial, lo que los hace vulnerables a pretensiones políticas (…) OTRA: ¿Diga usted, podría esta acción de interés legítimo hacerlo incurrir en lo dispuesto en el artículo 86, numeral 6 en relación al `acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública´? CONTESTÓ: `No, porque se trata de una actuación contemplada en el ordenamiento jurídico, en el ejercicio de lo que estimo son mis derechos (…)” (Subrayado de este Juzgado)

De las actas procesales verificadas previamente se desprende, que desde el inicio del procedimiento se tomó como base legal lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser éste el cuerpo normativo aplicable al caso en concreto en materia sancionatoria, para el momento en que sucedieron los hechos que dieron origen al mismo, observándose asimismo, que en el transcurso del procedimiento administrativo seguido contra el hoy actor, entró en vigencia la Ley del Estatuto de la Función Policial, a través del cual se regulan las relaciones de empleo público entre los funcionarios policiales y los cuerpos de policía de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, conforme a lo establecido en su artículo 1, se estableció asimismo una modificación en el procedimiento a seguir en los casos de destituciones, entre ellas, la constitución de un Consejo Disciplinario que revisará dichos casos y su recomendación con carácter vinculante (artículo 101 ejusdem).

Ahora bien, la entrada en vigencia de dicha Ley regula el órgano (colegiado) que ha de pronunciarse sobre la medida disciplinaria a tomar, lo cual constituye el juez natural conforme las previsiones del artículo 49 Constitucional, incidiendo sobre la garantía del debido proceso. Por otra parte, el artículo 24 Constitucional es claro cuando prevé que las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, regulado a su vez dentro del Título de “Los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, de forma tal que resulta inquebrantable por parte del Estado en su aplicación.

Cierto –y conocido por el Tribunal- es que el Ministerio del ramo, para el momento de la decisión administrativa que afectó al ahora recurrente, no había cumplido la obligación de designar las personas que formarían parte de los referidos Consejos, pero tal mora no sería atribuible a los administrados, independientemente de la situación en que se encontraran en el curso de un procedimiento.

Por otra parte resulta inaceptable el criterio esgrimido por la representación judicial de la parte accionada, al señalar que Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, establece en varias de sus disposiciones transitorias, términos o plazos para la implementación de la misma y la constitución de los órganos que ella crea o modifica, siendo que en la primera de esas disposiciones se establece que “…en un término no mayor de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, se dictarán los Reglamentos y Resoluciones necesarios para su desarrollo…”, y agregando dicha representación que tales disposiciones establecen “... ese mismo término para el Estatuto de la Función Policial”. Al respecto, este Juzgado considera que tal aseveración, implica un absoluto desconocimiento del ámbito de aplicación de cada una de las Leyes, toda vez que una refiere a un específico y determinado cuerpo policial y sus relaciones con su personal, mientras que la segunda implica el régimen a toda una rama de funcionarios públicos, como son los pertenecientes a los distintos cuerpos de policía del país. Es tan dispar el objeto entre una y otra, que resulta absolutamente inapropiado el establecer como defensa, que el lapso de aplicación regulada en una ley, abarca por igual a la otra.

Por otro lado señala la accionada, que la averiguación administrativa fue realizada de conformidad con todos los lineamientos y normas legales que regulan el procedimiento de destitución, “…procedimiento del cual tuvo conocimiento el funcionario destituido y a través del cual presentó sus actos de descargo correspondiente, incluso presentó las pruebas que consideró necesarias”, agregando “…que no hubo violación del derecho al debido proceso, por cuanto el procedimiento disciplinario que dio lugar a la decisión administrativa, comenzó el 03 de julio de 2009, es decir, bajo la vigencia en aplicación del procedimiento sancionatorio establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, en atención al principio de continuidad administrativa que considera que la función pública es un servicio y que no puede ser, tanto en su aspecto formal como material, paralizado, suspendido o detenido por la no conformación de órganos nuevos establecidos por leyes posteriores a aquellas que sirvieron como sustentación al inicio de un procedimiento, sino que es necesario concluir que en este caso proceden los efectos o consecuencias jurídicas previstas en el indicado texto normativo, aplicable por remisión legislativa y expresa de los artículos 97 y 101 del Estatuto de la Función Policial, vigente a partir del 07 de diciembre de 2009”.

Debe destacar este Tribunal, que de conformidad con las previsiones del artículo 24 Constitucional, anteriormente invocado, tal argumento carece de sustento lógico – jurídico, pues aún cuando haya iniciado el procedimiento bajo un contexto legal, la norma procedimental ha de aplicarse desde su vigencia. Por otra parte, el permitir a una persona emitir alegatos y promover pruebas no constituye en sí mismo, garantía de defensa ni del debido proceso, en especial, porque un debido proceso no se agota con la participación del investigado, sino constituye un cúmulo mayor de garantías entre las cuales, tal como se indicó anteriormente, está la del juez natural, que no se verifica en el caso de autos.

Por otro lado, resaltan los apoderados judiciales del hoy querellante, que en diversas oportunidades su representado presentó numerosas y fundadas denuncias ante las principales autoridades del cuerpo policial, por irregularidades en la sustanciación del expediente disciplinario, tal y como se desprende de las actas cursantes al presente expediente.
Asimismo alega que el Director General de la Policía Municipal de Sucre debió inhibirse, toda vez que adquirió la condición de interesado en el asunto e incurrió en el transcurso de la investigación, en la falta de “acto arbitrario” que le causó un perjuicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86.7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el Director Presidente de la Policía Municipal de Sucre, envió a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, una comunicación donde no sólo solicitó información con respecto a las funciones como abogado externo, sino que además realizó preguntas inoportunas y fuera de lugar, como “si dentro de los alcances del curso estaba revisar expedientes en otros tribunales”, informando además que existía una averiguación disciplinaria en su contra.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que el hecho que el Director Presidente de la Policía Municipal de Sucre, haya solicitado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, información sobre las funciones y las atribuciones de las funciones ejercidas por el hoy querellante, no constituye en modo alguno “acto arbitrario”, ya que el derecho a informarse sobre la actividad de un funcionario perteneciente al servicio del cuerpo policial que dirige y que se encontraba en permiso por seis meses en dicha Corte, no constituye ninguna arbitrariedad, sino que es parte del ejercicio de su actividad rectora en esa institución y más cuando se conoció que dicho funcionario no se reintegró a sus funciones en la Policía de Sucre, luego de haber renunciado a la Corte en junio de 2009. De manera que, no puede considerarse que tal actuación constituya una incompetencia subjetiva para conocer de la averiguación abierta a un funcionario bajo sus órdenes. Siendo ello así, este Juzgado debe señalar:

Que si bien es cierto, se evidencia de las actas cursantes en autos, oficio signado DG-1050/12/09, de fecha 1 de diciembre de 2009, emanado del Director Presidente del Instituto querellado y dirigido al Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Folio 107 del presente expediente), mediante el cual, le solicita información sobre la participación del hoy actor, en el curso de formación para establecer criterios en la elaboración exclusiva de proyectos de sentencias en materia de querellas funcionariales en el período comprendido entre el 16-04-2009 al 16-10-2009; así como también si dentro de los alcances de ese curso estaba el revisar expedientes instruidos por otros Tribunales en materia de lo Contencioso Administrativo, no es menos cierto que tal conducta por parte de dicho funcionario no puede implicar el reflejo de un interés en la investigación llevada a cabo contra el hoy querellante, ni mucho menos que constituya un acto arbitrario, toda vez que tal y como lo señaló la representación judicial de la parte querellada, pues el Director del instituto como máxima autoridad, siguió tal actuación como parte del ejercicio de su actividad rectora. Así, no existiendo motivos por los cuales el Presidente del Instituto debió inhibirse, este Juzgado desestima el argumento invocado por la parte querellante y así se decide.

Por otra parte la representación judicial del hoy querellante aduce que hubo violación del derecho a la defensa por la omisión de pronunciamiento sobre las pruebas aportadas (vicio de inmotivación) y por incoherente exposición de los fundamentos legales pertinentes. Al respecto, manifestaron que en la Resolución impugnada no aparece ningún elemento que permita establecer que se valoraron las pruebas aportadas por su representado en el procedimiento disciplinario, sólo se indica que éste no logró desvirtuar los cuestionamientos específicos por los cuales le fueron formulados dichos cargos. Asimismo, señalaron que se ignoraron los hechos que quedaron demostrados en la averiguación disciplinaria, despreciándose tanto los alegatos del cuestionado como la actividad probatoria de los funcionarios policiales, lo cual representa una falta de motivación de la decisión adoptada, que genera a su vez, una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso de su representado.

Al respecto la representación judicial de la parte querellada señaló que el actor es confuso en su planteamiento, toda vez que, lo que éste pretende señalar y no lo hizo, es que el pronunciamiento administrativo incurrió en un silencio de pruebas, dado que se refiere a la supuesta omisión de valoración de elementos probatorios que fueron aportados al procedimiento. Asimismo indicó que el acto administrativo impugnado expresa toda la motivación del mismo y los hechos que dieron lugar a la configuración de las causales de destitución que aparecen aplicadas al hoy querellante en el dispositivo o resolución, con lo cual se evidencia que se dio cumplimiento a los artículos 9 y 18, ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre dichos argumentos este Juzgado observa, que el querellante lo que realmente quiere argumentar es el vicio de silencio de prueba, por considerar que no se valoraron los elementos probatorios aportados por él, a fin de desvirtuar los hechos imputados en su contra, lo cual incidentalmente pudiere derivar en algún vicio de inmotivación.

En ese sentido se tiene, que al folio 185 del presente expediente, corre inserta copia certificada del auto de fecha 14 de enero de 2010, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos acuerda abrir el lapso de cinco (05) días hábiles, para que se lleve a efecto la promoción y evacuación de pruebas. Posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 19 de enero de 2010 (folios 191 y 192 del mismo expediente), el hoy querellante promovió las pruebas que consideró pertinentes para sustentar su defensa en el procedimiento administrativo disciplinario seguido en su contra, promoviendo a tales fines lo siguiente: la ratificación de su solicitud de inhibición, suspensión y avocamiento; las testimoniales de los ciudadanos Benítez Pausides (Sub-Comisario), Franco Antonio (Inspector), Gabriel Bejarano (Sub-Inspector), Jesús Pérez (Inspector Jefe), Luisa Fernández (Vocera de Contraloría Social del Consejo Comunal de Bello Campo), Isidro Hamilton (Consultor Jurídico), Michel Mozo (Comisario Jefe), Wilmen Cabello (ex funcionario) y, la prueba de Informe a ser solicitada al Departamento de Nómina del Instituto querellado.

Por otro lado, a los folios 243 al 245 del referido expediente, corre inserta copia certificada de la Resolución impugnada en la presente causa, siendo que, de su contenido se desprende que efectivamente, tal y como lo señaló el hoy querellante, no hubo valoración de las pruebas aportadas por él en el transcurso del procedimiento, sino que simplemente la Administración se limitó a señalar en el aparte denominado “DE LOS HECHOS”, que “…la Dirección de Recursos Humanos logró demostrar la participación directa del investigado…”, para luego resolver la destitución impugnada en la presente causa.

Visto lo anterior, se hace necesario señalar que la carga de valorar tanto los hechos como los alegatos y el derecho y, en definitiva determinar si están cubiertos todos los extremos exigidos para la imposición de alguna sanción, corresponde en exclusiva y de forma absolutamente monopólica, al jerarca, toda vez que se trata del ejercicio de la potestad sancionatoria, con todos los atributivos de esa potestad. De tal forma, que en el presente caso no se observa que el Director del instituto haya realizado ejercicio alguno de valoración de los hechos en relación con las pruebas aportadas por el actor al procedimiento, sino que simplemente se limitó a señalar los fundamentos de hecho y de derecho que a su entender sirven para motivar el acto, sin realizar análisis alguno sobre los elementos probatorios y los alegatos formulados al respecto.

Debe indicar este Tribunal nuevamente, que el procedimiento administrativo sancionatorio no es el agotamiento formal de sucesivas fases concatenadas entre sí, sino una amplia manifestación del derecho a la defensa, que no se agota con el cumplimiento de formalidades, en el cual se garantice que el funcionario puede participar y ejercer sus defensas y alegatos, sino que dichas defensas y alegatos deben necesariamente ser valoradas por el decisor.

Así, pretender que la defensa se agota con la mera participación del investigado, convierte al procedimiento en una simple mascarada a la legalidad, donde se le permite a un funcionario ejercer toda la actividad tendente a garantizar su defensa, sin que dicha actividad importe posteriormente. De modo que, la única forma que se tiene para garantizar que los alegatos y probanzas serán debidamente tomadas en consideración, es su valoración debida en el procedimiento administrativo y que dicha valoración conste en el acto administrativo respectivo, siendo que si dicha condición no consta, se incurre ciertamente en silencio de pruebas y alegatos, que constituye per se, la máxima demostración de indefensión.

Siendo ello así se tiene, que la Administración al no pronunciarse sobre la valoración de las pruebas promovidas por el hoy actor, lesionó su derecho a la defensa, el principio de exhaustividad, y en consecuencia, la obligación de la debida motivación, que implica la debida valoración de la prueba, lo cual conlleva a la conclusión que la persona llamada a juzgar condenó sin valorar los elementos probatorios aportados, lo cual contraviene lo previsto en el artículo 49 Constitucional, y determina la nulidad del acto de conformidad con las previsiones del artículo 25 eiusdem. Así se decide.

Ahora bien, pese a lo señalado previamente este Juzgado considera necesario verificar los hechos por los cuales se le aplicó la sanción impugnada al hoy actor. En ese sentido, con respecto a la presunta conducta grosera que el hoy querellante supuestamente tuvo con una abogada externa de la institución policial, señalan sus apoderados judiciales del hoy actor, que a veces parece ser un caso de falta de probidad, a veces de incumplimiento del deber de guardar en todo momento una conducta decorosa y observar en su relaciones con sus superiores, subordinados y con el público toda consideración y cortesía debidas (33.5 en concordancia con el 83.1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública si es un hecho aislado, y en concordancia con el 86.2 si es reiterado). Asimismo alegan que esa indeterminación de la norma aplicable es un vicio grave en la motivación del acto que causa indefensión. Por otra parte indican que lo mismo ocurre con la presunta asistencia jurídica al ex funcionario Wilmen Cabello, ya que, a veces parece falta de probidad, a veces acto lesivo. Además no se entiende bien si se le reprocha al destituido el tener un interés personal en la querella de Cabello, o asistirlo judicialmente (lo que significa servir a un interés ajeno), siendo ambas cosas contradictorias.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada manifestó que al segundo párrafo de la página 2 del acto impugnado, y luego de hacer una relación de los hechos, se subsumen aquellos en las transgresiones a los deberes impuesto al servidor público y que aparecen en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya inobservancia puede dar lugar a la imposición del régimen disciplinario que la citada ley prevé, concluyendo que hay incumplimiento de reglamentos internos en la institución policial, así como normas expresas del Reglamento de Carrera Administrativa, especialmente en lo que respecta al acatamiento de las normas sobre reincorporación al cargo luego de conclusión o terminación del permiso acordado y que no fueron cumplidas por el querellante. En consecuencia, indica que no se evidencia contradicción en cuanto a la aplicación de la consecuencia jurídica derivada de los actos desplegados por el funcionario querellante que llevaron a su destitución, con la determinación exacta de las causales procedentes para sustentar la decisión.

En ese sentido este Juzgado observa:
Que al folio 131 del presente expediente, corre inserta copia certificada del acta de formulación de cargos, de fecha 06 de enero de 2010, dictado por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, de donde se desprende que los hechos por los cuales se le inició la averiguación administrativa disciplinaria, esto es, que la situación suscitada con la abogada Ginger Muñoz (representante legal del instituto querellado) constituía una conducta no acorde a su investidura de funcionario policial, obviando los principios básicos de rectitud, consideración y cortesía, tipificando dicha conducta en el artículo 33 numerales 5 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por otra parte, el otro hecho que se señala en la referida acta de formulación de cargos, se refiere al incumplimiento de las disposiciones establecidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto estaba obligado a reincorporarse a sus labores una vez que renunciara al “Proyecto de descongestionamiento de las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo” y que no hizo, siendo que tal actitud se circunscribe en las causales 4 y 6 del artículo 86 ejusdem, las cuales hacen mención expresa, entre otras cosas, a la desobediencia, a la falta de probidad y al acto lesivo a los intereses de esa institución.

Ahora bien, en cuanto a la situación suscitada con la abogada Ginger Muñoz en la sede del Juzgado referido previamente, se debe señalar que, si bien se desprende de las actas cursantes en autos que lo ocurrido refiere a una discusión entre dichos funcionarios, tal situación no constituye una causal de destitución que pueda ser subsumida en los numerales establecidos en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De manera que, al revisar el contenido del acto administrativo impugnado, se observa que la Administración al hacer referencia a tal hecho, lo tipifica como una trasgresión a los deberes impuestos a los funcionarios públicos, de conformidad con lo establecido en los numerales 5 y 11 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual pudo haberse considerado como un irrespeto a su compañera de trabajo, sancionable con una amonestación escrita, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 83 ejusdem. En consecuencia, a juicio de este Juzgador tal hecho no constituye una causal de destitución, tal y como erróneamente lo calificó la Administración. Así se decide.

En relación al incumplimiento de reincorporarse a sus labores en virtud de su renuncia al “Proyecto de descongestionamiento de las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo”, se observa:

Que a los folios 116 y 117 del presente expediente, corre inserta copia certificada de la solicitud del permiso no remunerado hecha por el hoy querellante al Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Sucre, en fecha 01 de abril de 2009, siendo aprobado mediante Memorandum de fecha 02 de abril de 2009 (folio 114 del mismo expediente), a través del cual se le informa al hoy actor que:
“…su solicitud de permiso, ha sido aprobado de acuerdo a las siguientes especificaciones:
Período Concedido
Desde Hasta Duración Tipo de Permiso
16/04/2009 16/10/2009 6 Meses No remunerado

De igual manera le informo que deberá entregar en calidad de depósito la dotación asignada (credencial, chapa, arma de reglamento) debiendo reintegrarse a sus labores ordinarias el día 17/10/2009.”

Que al folio 112 del referido expediente, corre inserta copia certificada de la renuncia presentada por el hoy querellante ante la Presidencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de junio de 2009, alegando motivos personales, siendo que dicha renuncia fue recibida en esa misma fecha, tal y como se desprende de la referida documental.

Por otra parte de observa al folio 182, riela copia certificada de la comunicación de fecha 17 de junio de 2009, dirigida al Jefe de División de Patrullaje Vehicular del Instituto querellado, siendo recibida en esa misma fecha, de donde se desprende que el hoy actor informaba que contaba con absoluta libertad de horario, por cuanto su compromiso con el tribunal en el que se encontraba laborando culminó por renuncia voluntaria.

Aunado a lo anterior, resulta preciso señalar que al momento de llevarse a cabo la audiencia definitiva en fecha 17 de septiembre de 2010, se le formularon las siguientes preguntas a la representación judicial del instituto querellado:
“…2. ¿Ese director o esa persona responsable por medio de la cual se le entregó la notificación no forma parte de la institución, administrativamente hablando y él no tenía la obligación de remitirlo entonces a quien tenía que haberlo remitido en todo caso?; ¿Se le inició a este funcionario un procedimiento por no haberlo remitido al presidente? RESPONDIÓ: `No podría responderle si le iniciaron algún procedimiento disciplinario al comisario Michelle Moso, por no haber enviado la comunicación del funcionario Julio Gambas´.; 3. Las notificaciones que se le hacen al presidente de la policía ¿se le entregan personalmente siempre al presidente de la policía o a través de una secretaria, o a través de algún órgano de correspondencia por ejemplo? RESPONDIÓ: `Realmente el propio director como tal no va a recibir las comunicaciones´; 4. ¿Se cuestiona que no le fue entregado directamente a él? RESPONDIÓ: `Claro, o habérsele notificado en su debida oportunidad al ciudadano director, dado que el permiso fue solicitado al ciudadano director, pues los permisos no remunerados los concede el funcionario director´; 5. ¿Se cuestiona si el permiso fue expresamente otorgado sujeto a la permanencia o no como abogado externo? RESPONDIÓ: `era exactamente no remunerado, para cumplir sus funciones dentro de la institución´; 6. ¿Me puede buscar por favor los términos en que era para cumplir sus funciones dentro de la institución? RESPONDIÓ: leyó textualmente el contenido del folio Nro. 31 del expediente administrativo; 7. ¿Dónde puedo yo leer que el funcionario está sujeto o no a la permanencia o no en funciones de abogado externo? RESPONDIÓ: `habría que tener aquí la comunicación donde él solicita el permiso al ciudadano director´; 8. Pero el acto está efectivamente a la permanencia de las funciones de abogado externo? RESPONDIÓ: `Está sujeto a durar seis meses de permiso no remunerado pero no como abogado externo´”

Así, una vez analizadas las actas referidas previamente este Juzgado debe señalar, que si bien es cierto, el ahora actor justificó su solicitud de permiso en el proyecto de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, no así el permiso otorgado, el cual no lo sujetó a ningún otro elemento que no fuera el transcurso del tiempo entre una y otra fecha. Por otra parte se tiene que la apoderada judicial del querellado manifestó que la notificación de la renuncia, debió efectuarse directamente al Presidente del Instituto, lo cual resulta una justificación baladí, toda vez que consta en autos que dicha notificación fue remitida al Instituto de Policía, a través de quien fuera su supervisor, que a la sazón es una división y se encuentra en el deber de tramitar debidamente dicha notificación, lo cual no ocurrió en el caso de autos, por cuanto la misma no fue del conocimiento de quien debía conocer.
A mayor abundamiento se tiene, que dicha comunicación reposa en el expediente administrativo del ahora actor y fue objeto de ratificación por parte de la Dirección de Asuntos Internos a través de una “entrevista”, siendo no sólo que constaba en autos, sino que tal como se indicara anteriormente, el decisor omitió cualquier señalamiento sobre dicho documento, y contrariando el contenido expreso del mismo, indica que omitió información acerca de la renuncia, cuando el final de dicho documento expresa literalmente: “A tal efecto le indico que cuento con absoluta libertad de horario, ya que mi compromiso con el tribunal en el que me encontraba laborando culminó por renuncia voluntaria”
Sobre dicho documento se reconoce que el mismo fue recibido en fecha 17 de junio de 2009, y presentado ante un órgano del mismo Ente Policial.
Al respecto debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios públicos tienen derecho a los permisos y licencias previstos en la ley y sus reglamentos. Por su parte, el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece de los artículos 49 al 68 el régimen de permisos y licencias. En este sentido, el artículo 65 invoca los permisos que son de concesión potestativa, siendo oportuno señalar lo dispuesto en el numeral 9 que refiere sobre la concesión de los permisos potestativos “…9. En cualquier otro caso en que, el funcionario a quien corresponda otorgar el permiso lo considere procedente y por el tiempo que a su juicio sea necesario. Los permisos a que se refiere este artículo, serán remunerados, salvo los previstos en los numerales 8 y 9, que podrán serlo o no.” (Subrayado de este Juzgado)
Así, toda vez que se desprende de autos que el hoy querellante solicitó previamente su permiso no remunerado, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 del referido Reglamento, siendo que el mismo fue otorgado en fecha 02 de abril de 2009, de acuerdo a unas especificaciones determinadas tal y como se desprende del folio 114 del presente expediente, este Juzgado observa que de dicha aprobación no se evidencia condición alguna que limitara la actuación del hoy querellante, durante el lapso de vigencia de dicho permiso. De modo que, si bien es cierto que el artículo 66 de dicho Reglamento establece que “Si la causa que motiva el permiso cesare antes de su conclusión el funcionario deberá reintegrarse a sus labores”, no es menos cierto que de la aprobación del mencionado permiso se desprenda la causa de su otorgamiento, que permitan fundamentar la desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, tal y como se señaló en el acto administrativo impugnado, toda vez que la única instrucción impartida en dicha aprobación refiere a la entrega en calidad de depósito de la dotación asignada para el ejercicio de sus funciones como funcionario policial, así como la fecha en que debía reintegrarse a sus labores, esto es, el 17/10/2009.

Aunado a dicha situación, se evidencia asimismo que el hoy actor informó días posteriores a su renuncia a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sobre tal situación a la División de Patrullaje Vehicular al cual estaba adscrito, a fin de manifestar su intención de continuar colaborando con la institución policial, lo cual no fue verificado en el transcurso del procedimiento administrativo llevado a cabo, así como tampoco que dicha comunicación haya sido remitida al Director Presidente del Instituto querellado, o que en virtud del conocimiento de dicha situación por parte de éste, se le hayan girado instrucciones al hoy actor sobre su reincorporación a sus labores ordinarias, con la cual la Administración pudiera fundamentar la causal de destitución aplicada, en base al numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por tanto, tal calificación constituye efectivamente un falso supuesto de hecho, tal y como lo invocó la parte querellante, toda vez que tal y como se verificó previamente, el hoy actor notificó a la institución policial sobre su renuncia a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, así como sus intenciones de continuar colaborando con la misma, tomando en cuenta que la aprobación del permiso se otorgó sin condición alguna y que para la fecha de dicha comunicación el mismo tenía plena vigencia, hasta que se decidiera revocarlo o se cumpliera por el término dado, a los fines de instruirle su reincorporación inmediata a sus labores ordinarias, lo cual no ocurrió en el presente caso. Por consiguiente, mal pudiera calificarse que el querellante desobedeció alguna orden o violó disposiciones legales, por cuanto el otorgamiento del permiso nada refiere a las causas (si estaba sujeto a permanencia o no como abogado externo) ni a las condiciones de su otorgamiento con relación a la revocatoria del mismo en caso de haberse extinguido la causa que lo originó.

Sin embargo, la representación judicial de la parte querellada señaló que en fecha 10 de agosto de 2009, siendo la primera comparecencia del querellante hecha mediante citación, éste no señaló que existía una misiva de fecha 17 de junio de 2009, dirigida a un funcionario de la institución policial que él manifiesta haber notificado de manera oportuna, sobre el cese de sus funciones en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y el vencimiento por anticipado del permiso no remunerado que se le había concedido, siendo que, tal falta de señalamiento por parte del querellante al momento de comparecer a la citación que se le hiciera en su oportunidad, obedece a los motivos por los cuales fue citado a los fines de rendir declaración, comprobándose con dicha conducta que hubo omisión de información al organismo por parte del querellante.

Ahora bien, sobre lo señalado por la representación judicial de la parte querellada, este Juzgado observa que ciertamente el hoy actor al momento de rendir declaración en fecha 10 de agosto de 2009 (folio 99 y 100 del presente expediente), no realizó comentario ni referencia alguna al respecto. Sin embargo, del contenido de dicha comparecencia se desprende que éste manifestó desconocer los hechos por los cuales se le había iniciado la averiguación administrativa, observándose asimismo que de las preguntas que le fueron formuladas, no se evidencia indicio alguno que le demuestre a este Juzgador, que el hoy actor tuvo intenciones de ocultar tal hecho. Dicha situación, se corrobora con la referida declaración, de donde se desprende que los hechos que se señalan en la misma, y que pretenden ser aclarados en dicha declaración se corresponden con el percance suscitado entre éste y la abogada Ginger Muñoz en la sede del Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. En consecuencia, mal puede alegar la representación de la parte querellada, que tal falta de señalamiento constituyó la causa por la cual fue citado en sede administrativa, así como tampoco pueden invocar que hubo una omisión de información al organismo, toda vez que, de lo señalado previamente se evidencia que las causas de su citación y las preguntas formuladas por la administración al momento de su comparecencia, nada refieren al hecho de su falta de reincorporación a sus labores ordinarias por haber renunciado a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Por otro lado, en cuanto a la asistencia jurídica del ex funcionario Wilmen Cabello, tipificado como falta de probidad, la representación judicial de la parte querellada señaló que puede considerarse una conducta contraria a la ética y carente de probidad, el que haya tomado parte en un expediente de un juicio seguido contra la institución en la cual presta sus servicios.

Sobre dicho argumento, este Juzgado considera preciso señalar que el concepto de falta de probidad conforme al Diccionario de la Real Academia Española, se refiere a “bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar”, de manera que, en principio toda conducta contraria a lo anteriormente plasmado, implicaría falta de probidad; sin embargo, es de hacer notar, que dicho concepto es demasiado amplio y, que al ser el fundamento de una sanción disciplinaria, debe ser analizado e interpretado de manera cuidadosa, más aún cuando por su aplicación se puedan ver afectados derechos e intereses particulares. De manera que, la Administración al establecer como causal de destitución la Falta de Probidad, debe comprobar y establecer de forma clara, precisa y expresa los hechos y los elementos de convicción que la llevaron a tal determinación, de forma que no se convierta en una decisión arbitraria y, que la consecuencia jurídica que resulte sea la correspondiente.

Así, si bien es cierto que el hecho de asistir judicialmente al ex funcionario Wilmen Cabello o de manifestar públicamente su interés en dicho caso, tal y como fue ratificado por el abogado Romero en su declaración (Folio 97 del presente expediente), puede ser visto como una falta de tipo moral, por cuanto él como funcionario activo de la institución debe actuar con toda lealtad posible a la misma, no es menos cierto que tal conducta no puede ser subsumida en ninguna de las causales de destitución establecidas legalmente, y mucho menos en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, falta de probidad, que fue aplicada en el presente caso, toda vez que no se desprende del acto impugnado, análisis alguno que evidencie la determinación expresa, clara y analizada de los referidos hechos que permitan a la Administración, determinar la aplicación de la sanción de destitución del hoy actor. En consecuencia, no se evidencia que tal hecho se corresponda a una falta de probidad, tal y como fue calificado erróneamente por la Administración.

Ahora bien, tomando en cuenta que el vicio del falso supuesto se configura cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, es por lo que este Juzgado considera que en el presente caso se configura el mismo, al haberse demostrado que la Administración basó su decisión en hechos falsos, entre otros, al alegar que el hoy querellante desobedeció la orden de reincorporarse a sus labores una vez que renunció al proyecto, lo cual no ocurrió en virtud de lo señalado en el análisis realizado previamente, siendo que el permiso fue otorgado por un tiempo o lapso determinado, sin que conste orden alguna de reincorporación; así como también, que la asistencia jurídica al ex funcionario Wilmen Cabello y la discusión suscitada entre el hoy actor y la abogada Ginger Muñoz en el Juzgado Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, constituyan hechos tipificados como falta de probidad. Es por ello, que resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación y, en consecuencia ordenar la reincorporación del actor al cargo que ejercía con el rango de Inspector, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado. Así se decide.

En cuanto a la solicitud del querellante referida al pago de los demás beneficios laborales dejados de percibir desde su ilegal destitución, este Juzgado debe negar tal pedimento por genérico, impreciso e indeterminado. Así se decide.

En relación a la corrección monetaria solicitada por el actor, este Juzgado debe señalar, que al declararse la nulidad del acto administrativo que ocasionó su destitución, el daño producido como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que éste hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que, la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente destituido de la Administración y, toda vez que no existe prestación de servicios desde el momento de su destitución hasta su reincorporación y en virtud de la naturaleza indemnizatoria de éstos, no pueden ser considerados como una deuda de valor, ya que el derecho a percibirlos no nace hasta tanto exista expresa condenatoria, razón por la cual no pueden ser objeto de indexación, por lo que se desecha tal pedimento. Así se declara.

Con respecto a la solicitud de exhibición de la presente decisión en la sede del Instituto querellado, este Juzgado debe señalar que no motiva la parte actora las circunstancias que ameritan dicha condenatoria, razón por la cual debe negarse la misma y así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano JULIO FERNANDO GAMBA DONSION, portador de la cédula de identidad Nro. 6.979.137, representado por los abogados RAFAEL J. CHAVERO GAZDIK, ABELARDO NOGUERA, MARIANELLA VILLEGAS, MARÍA FERNANDA PULIDO, MARÍA DANIELA RIVERO y JACKELINE MONTILLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.652, 66.629, 70.884, 97.724, 124.494 y 145.729 respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/02/2010, de fecha 09 de febrero de 2010, dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, notificada en fecha 10 de febrero de 2010, mediante el cual se le destituyó del cargo de Inspector que ejercía en el mencionado Instituto Autónomo. En consecuencia:

PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 004/02/2010, de fecha 09 de febrero de 2010, dictado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Sucre, notificada en fecha 10 de febrero de 2010.

SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano JULIO FERNANDO GAMBA DONSION, portador de la cédula de identidad Nro. 6.979.137, al cargo que ejercía con el rango de Inspector en el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su destitución, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales deben ser cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado, conforme a lo establecido en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO: Se NIEGAN los demás pedimentos, conforme a la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiún (21) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO

JAN CABRERA.
En esta misma fecha, siendo la una y treinta post-meridiem (01:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO

JAN CABRERA.
Exp. Nro. 10-2796.-