TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXP: M-10-1125

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil ADVANCED MEDIA TECHNOLOGIES INC (ATM), inscrita en el Registro de Comercio N° 65-0709244 del Estado de Delaware de los Estados Unidos de Norteamérica.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JANETHH C. COLINA P. y GERALD R. BUENAVIDA Z., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.028 y 39.377.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) del Estado Miranda, en fecha 19 de agosto de 1992, bajo el Nro. 11, Tomo 83-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ENRIQUE SABAL ARIZCUREN, JAIME SABAL ARIZCUREN y NICOLAS ROSSINI, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.716, 73.898 y 69.492 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES. (Cuaderno de Medidas)

ANTECEDENTES
Se recibieron en esta Alzada en fecha 09 de julio de 2010, previa distribución de ley, las presentes actuaciones, contenidas en el cuaderno de medidas, provenientes del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en virtud de la apelación interpuesta por la Abogada JANETH COLINA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el fallo dictado en fecha 08 de junio de 2010, por el mencionado juzgado, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, sobre bienes propiedad de la empresa SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S.A.
En fecha 12 de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se dio entrada al expediente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para la presentación de informes, los cuales fueron presentados por ambas partes, en fecha 04 de agosto de 2010.
Mediante auto de fecha 06 de agosto de 2010 este Tribunal acordó, previa solicitud de la parte actora, la expedición de copias certificadas del escrito de informes de la contra parte y del poder que acredita su representación.
Consta al folio 120 auto de fecha 24 de septiembre del mismo año, en el cual, quien suscribe esta decisión, se abocó al conocimiento de la causa.
A losa folios 121 al 124 consta escrito de observaciones a los informes, consignado por la representación judicial de la parte demandante.
Mediante auto de fecha 04 de octubre de 2010, este Tribunal dijo “vistos” y entró en el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia, contados a partir del día 30-09-2010 inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

DE LA DECISION RECURRIDA:
El Tribunal A quo, dictó el fallo recurrido negando la medida precautelativa solicitada por la parte actora, con la motivación siguiente:
Omissis…
“…Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la cautelar solicitada por la parte actora y así se decidirá en la dispositiva de esta decisión.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, ha decidido:
UNICO: NEGAR la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la representación judicial de la sociedad mercantil ADVANCED MEDIA TECHNOLOGIES INC (ATM)…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACION
La representación judicial de la parte actora, en su escrito de informes presentado por ante esta Alzada expuso lo siguiente:
Que la acción intentada se trata de una acción de cumplimiento de contrato mercantil. Que al tener su representado su domicilio fuera del país, es costumbre remitir los originales de las facturas al comprador para gestionar la nacionalización de la mercancía y hacer los trámites ante CADIVI para la obtención de las divisas. Que por ello, para complementar las pruebas existentes, se practicó con anterioridad a la interposición de la demanda, una notificación judicial a la empresa deudora, en la que se le informaba de la mora existente en el pago de las facturas que se le anexaron, y que transcurridos los ochos (8) días concedidos no cancelaron ni ejercieron oposición alguna a la exigencia del pago. Que dichas pruebas debieron ser analizadas por el Juez de la causa a los fines de establecer los requisitos de procedibilidad de la medida de embargo solicitada.
Alegó que en este caso está demostrado el “fomus boni iuris” con el incumplimiento de la obligación de pago asumida por el deudor en la oportunidad que adquirió los insumos y equipos para el desempeño de su actividad comercial, de parte de su representada. Y que además, pese a la notificación judicial practicada, el deudor siguió haciendo caso omiso, ni siquiera respondiendo sobre la oportunidad de pago que había ofrecido, ni manifestando disconformidad con los montos exigidos.
Que el Juez de la causa no hizo análisis alguno sobre la certeza o confianza que le brindó la empresa demandada, para concluir que no existía riesgo que Supercable no respondiera ante un fallo en su contra, ni analizó el supuesto legal contenido en el artículo 1099 del Código de Comercio. Que al tratarse de una acción mercantil, la cual se caracteriza por la celeridad, estas medidas no son un tipo más de las medidas preventivas previstas en el Código de Procedimiento Civil. Que el procedimiento del Código de Comercio es brevísimo en beneficio de los comerciantes, tendente a evitar que se lesionen sus actividades comerciales por el incumplimiento en la obligación de pago de los deudores. Que el Juez debe analizar el buen crédito del que pueda gozar el demandante, y la morosidad en el pago del demandado, “que por el solo hecho de estar en mora, ya implica un riesgo para el actor acreedor”, además de cursar en el mismo Tribunal, al menos tres demandas en contra de Supercable, empresa aquí demandada, lo cual es “motivo suficiente para dudar un poco de la credibilidad o reconocimiento que podía tener en el mercado nacional la empresa Supercable”. Que en una demanda de cumplimiento de contrato contra Supercable, cursante en el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial, fue acordada medida preventiva de embargo por la suma de Bs. 115.846.877,29 lo cual coloca a su representada en situación de riesgo. Consignó junto al escrito de informes, copias simples de demandas interpuestas en otros Juzgados, contra la empresa SUPERCABLE, y copia certificada de la notificación judicial antes mencionada, practicada por el Juzgado Décimo Tercero de Municipio de esta Circunscripción Judicial.
Que todos estos hechos ratifican la situación de daño inminente, la cual puede convertirse en una inejecución del fallo, siendo estos los elementos que no analizó el juez de la causa.

La representación judicial de la parte demandada presentó escrito de informes por ante esta Alzada, en el cual solicitó la ratificación del fallo recurrido, alegando la inexistencia de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas, referentes al Fomus Bonis Iuris y el Perículum in mora. Este escrito fue refutado por la parte actora en su escrito de observaciones, insistiendo en que sí se encuentran dados los requisitos de procedibilidad de la medida de embargo solicitada.

MOTIVA
El recurso de apelación bajo análisis ha recaído sobre una decisión interlocutoria, en la cual se negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora. Ante esta Alzada, la parte actora ha presentado una serie de argumentos relacionados con la procedencia del decreto de la medida; alegando que en este caso está demostrado el “fomus boni iuris” con el incumplimiento de la obligación de pago asumida por el deudor en la oportunidad que adquirió los insumos y equipos para el desempeño de su actividad comercial.
Ahora bien, considera esta juzgadora necesario determinar si en el caso bajo análisis están llenos los extremos que exige nuestra legislación para la procedencia de las referidas medidas cautelares.
El Código de Procedimiento Civil en relación con las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588, lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:
1.- La presunción de buen derecho o fumus boni iuris;
2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;
Siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de dichas circunstancias, estableciendo con ello la norma bajo análisis una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, la señalada presunción, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico.
Con relación a los requisitos concurrentes contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente AA20-C-2006-000457, mediante sentencia de fecha 30 de enero de 2008, caso: Mavesa, S.A. y Productora El Dorado, C.A., contra Danimex, C.A., Viking International Company, C.A., e Industrias Danatec, C.A., ratificó el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° RC-00442 del 30 de junio de 2005, caso: Virginia Margarita Mendoza de Brewer contra Julieta Elena Mendoza de Cosson, expediente No. 04-966, en el cual se indicó:
“…De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.
Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho). (Negrillas y subrayado de la Sala).

(Omissis)
La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
En el presente caso, la recurrida no erró en la interpretación que hizo del requisito del periculum in mora...”.
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Negrillas de la Sala).
Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.
Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide…”.
Por lo que en todo caso; la parte solicitante de la medida cautelar se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada, en virtud de que la parte demandada está realizando actos que pudieran hacer peligrar la posible ejecución del fallo definitivo que se dicte en la causa principal.
Ahora bien; en el caso bajo análisis, pretende la actora se dicte una medida cautelar nominada de embargo preventivo, de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 587, 588 en su Ordinal 1° del Código de Procediendo Civil; en tal sentido se observa que la parte recurrente – tal como lo señaló la recurrida; no aportó elementos suficientes a los fines de demostrar el periculum in mora toda vez que se requiere la demostración a través de elementos que objetivamente valorados hagan presumir la existencia de peligro que pueda hacer ilusoria la ejecución del fallo definitivo a dictarse, por lo que los hechos aducidos por el recurrente como fundamento para la demostración de tal requisito en nada se corresponden con la intención del Legislador Patrio, en virtud de que no ha demostrado con las documentales que conforman la presente apelación, que existen elementos en autos que demuestre la presunción de riesgo alguno que pueda hacer ilusoria la ejecución de la decisión definitiva que le sea favorable. Así se declara.
En consideración a los citados motivos; después de analizar la situación que se plantea, considera esta juzgadora que no está demostrada la necesidad de decretar la medida preventiva de embargo toda vez que la actora no produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se evidenció el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo; por lo que en consecuencia, el recurso de apelación no debe prosperar y la decisión recurrida que negó la medida cautelar de embargo debe ser confirmada y así se decide.

DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JANETH COLINA, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra el fallo dictado en fecha 08 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida, dictada en fecha 08 de junio de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.
TERCERO: SE CONDENA en costas del recurso a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 29 días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° y 151°.
LA JUEZA,

DRA. ROSA DA SILVA GUERRA
LA SECRETARIA ACC,

ABG. MARIA TERESA RODRIGUEZ
En esta misma fecha 29 de octubre de 2010, siendo las 12:30pm., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencia.
LA SECRETARIA ACC,

ABG. MARIA TERESA RODRIGUEZ

RDSG/MTR/darc.
Exp. N° M-10-1125