TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto 28 de Octubre de 2010.
Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000084
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2010-4149

PONENTE: ABG. YANINA BEATRIZ KARABIN MARÍN

DE LAS PARTES:
Recurrente: Abogados Gastón Miguel Valdivia Dáger y José Gerardo Palma Urdaneta, en su condición de Apoderados Judiciales de la Victima Daniele D´onghia Colaprico.
Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Imputados: FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D ÓNGHIA, PATRICIA D´ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D´ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D ÓNGHIA COLAPRICO.
Delito: Estafa Agravada continuada, Fraude Agravado Continuado, Precalificación Agravada Continuada
Motivo de Apelación: Apelación de Sentencia, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual Decreta, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D’ONGHIA, PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D’ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA COLAPRICO, asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondón, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del Recurso de Apelación de Sentencia, interpuesto por los Abogados Gastón Miguel Valdivia Dáger y José Gerardo Palma Urdaneta, en su condición de Apoderados Judiciales de la Victima Daniele D´onghia Colaprico, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009, por el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D’ONGHIA, PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D’ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA COLAPRICO, asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondón, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna.

Recibidas las actuaciones en fecha 18 de Agosto de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional (S) Dra. Yanina Karabin Marín, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 02 de Septiembre del año 2010, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 ejusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 11 de Octubre de 2010 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.
LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que los Abogados Gastón Miguel Valdivia Dáger y José Gerardo Palma Urdaneta, actúan como apoderados judiciales del ciudadano Daniele D´onghia Colaprico, quien funge como víctima en la Causa Principal N° KP01-S-2002-004149, en consecuencia los prenombrados profesionales del derecho, se encuentran debidamente legitimados para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II
INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 17-03-2010 día hábil siguiente a la ultima notificación de la decisión de fecha 10-07-2010, hasta el día 08-04-2010, transcurrieron (10) días hábiles, lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Recurso fue interpuesto en fecha 19-03-2010. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente en relación al lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó que desde el 09-04-2010 hasta el 15-04-2010, transcurrieron los cinco (05) días, dejándose constancia que las partes ejercieron su derecho a contestar el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva, el cual fue interpuesto en fecha 26-04-2010. Dejándose constancia que los días 25 y 26 de marzo de 2010, no hubo despacho por encontrarse la Juez de reposo médico, de igual manera, los días 29, 30 y 31 de marzo de 2010, no se laboró por cuanto fue otorgado por el Ejecutivo Nacional y los días 01 y 02 de abril de 2010, por ser semana santa. Y así se declara.

CAPÍTULO III
DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación interpuesto por los Abogados Gastón Miguel Valdivia Dáger y José Gerardo Palma Urdaneta, en su condición de Apoderados Judiciales de la Víctima Daniele D´onghia Colaprico, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 2, de este Circuito Judicial Penal, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

“… (Omisis)…
CAPITULO I
CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD FORMADO UY OPORTUNIDAD
Se ejerció este recurso de apelación fundamentando en el articulo 447 numeral 1 y 5, en la forma escrita exigida por el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de l lapso respectivo de cinco (5) días Hábiles, los cuales se computan de acuerdo a lo previsto en el articulo 172 del mencionado Código.
El escrito se funda en las argumentaciones jurídicas que expondremos a continuación y con el apoyo en las normas constitucionales y legales que invocaremos, para demostrar, fehacientemente, la pretensión de que sea anulada no solo la decisión impugnada en los puntos que son objeto de Recurso, sino también en aquellos actos procesales que son violatorios de la vigente Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999.
La decisión recurrida es la dictada a modo d Fundamentación en inconstitucional, y violatorio de la norma Adjetiva de Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento en la misma fecha de la fallida Audiencia Oral fecha 10 de julio de 2009, en la que la juez autoría de la recurrida, Abg. Beatriz Pérez Solares, al dejar verificada la que están presentes la defensa privada de las investigaciones CRISTOBAL RONDON, y las investigadas mismas FRANISCA FINIZOLA viuda de D´ONCHIA, y PATRICIA D´ONCHIA FINIZOLA, los representantes legales de la victima, Abg. Gastón Valdivia y José Palma, afirma:
“… (Omisis)…”
Así mismo como los actos precedentes de las Fiscalia 22 del Ministerio Publico con competencia Nacional, Abg. Álvaro Antonio Hitcher Marvaldi, y Fiscalia Novena del Ministerio Publico del Estado Lara Abg. Noelia Hernández Gutiérrez, por abstención en el cumplimiento de sus obligaciones investigativas, solicitadas reiteradamente por la victima DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO, que explicaremos fundadamente, mas adelanto en el cuerpo de este escrito de apelación, y toda las citaran, a los cuales la constitución de 1999, si les acuerda rango constitucional, los cierto es que, por tratarse de lesión a los derechos fundamentales de nuestro patrocinio, tiene jerarquía supraconstitucional.
En relación a los pronunciamientos resueltos en la audiencia, que la jueza de la Recurrida en el auto del 31 de junio de 2009 en que la convoca para el 10 de junio de 2009, a las 9:30 de la mañana, (pieza N° 8, folio 2) la denomina Audiencia Preliminar, mientras que en el texto del acto procesal del 10 de julio de 2009 le dqa ese mismo calificativo aunque en las Boletas de Notificación a la defensa prevada de las mismas investigadas CRISTOBAL RONDON, y las investigadas mismas FRANCISCA FINIZOLA Viuda de D´onchia Maritza Antonia Inciarte de D´ochia, y Patricia Dóchia Finíosla, les da el categoría procesadle “Audiencia Oral para debatir los fundamentos del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Publico”, y notificado con ha sido el Dr. Gastron Miguel Valdivia Pager, el 16 de Marzo de 2010, a las 11:40 de la mañana, en su lugar de habitación mediante Boleta allí dejada, es por lo que mediante este escrito , los Apoderados Judiciales de Daniele D´ochia Colaprico, Dres. José Gerardo Palma Urdaneta y Gaston Miguel Valdivia pager, en su nombre y representación, es que por l presente escrito venimos a interponer formalmente RECURSO DE APLEACION DE LA DECISION DE L 10 DE JULIO DE 2009 DICTADA POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION DEL ESTADO LARA, en la que emitió la siguiente:
“… (Omisis)…”
La presente Impugnación la introducimos hoy viernes 19 de Marzo de 2010, en el tiempo hábil, toda vez que la notificación en cuanto solo respecta al co-representanete Judicial del denunciante, Dr. Gastón Miguel Valdivia Dager, fue practicada mediante boletas dejada en su casa de habitación a las 11:40 am del martes 16 d Marzo de 2010.
EL OBJETO DE LA APELACION – ADMISIBILIDAD EL RECURSO IMPUGNABILIADAD OBJETIVA DE LA APELACION
(RECURRIBILIDAD)
Estamos frente a un modelo jurídico donde las decisiones judiciales son recurribles salvo a disposición expresa en contrario, de allí, lo que se denomina la impugnabilidad objetiva, en tanto que el propio Código Orgánico Procesal Penal señala de manera expresa las decisiones inapelables. Por lo tanto cuando el instrumento penal adjetivo indica en su artículo 432, que las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal razón no impide que se pueda recurrir de resoluciones que expresamente no estén señaladas como susceptibles de recurso, sino que deben recurrirse por el medio concreto permitido para la decisión que se pretende impugnar y por los motivos que el propio Código autoriza.
Ahora bien, ¿Cuáles son los principios indicadores objetivos que determinan esa relación entre la decisión judicial y el recurso que el legislador considera adecuado para impugnarla’ pues esos indicadores son:
“… (Omisis)…”
ADNISIBILIDAD DEL RECURSO
“… (Omisis)…”
IMPUGNABILIDAD SUBJETIVA
(LEGISTIMACION PARA RECURRIR)
“… (Omisis)…”
AGRAVIO IRREPARABLE
“… (Omisis)…”
CAPITULO II
DE LAS DENUCIAS
“… (Omisis)…”
PRIMERA DENUNCIA: alegamos, de acuerdo con lo establecido en el articulo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la Ley “por inobservancia de la Norma Jurídica” contenida en el articulo 185 eisdem, incurrida por la juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara en su decisión aquí recurrida, toda vez que en la misma Decreta el Sobreseimiento de la causa sin haber Notificado jamás y validamente a la victima a la victima denunciante DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO, a comparecer a la Audiencia Oral del 10 de junio de 2009, para debatir los fundamentos de la petición de Sobreseimiento, prevista en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así vemos: el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a citación de la victima, expertos o expertas, interpretes y testigos, manda: “… (Omisis)…”
En el caso de autores la recurrida, en un procedimiento en el cual, se había acordado el 30 de junio de 2009, por el Tribunal, de conformidad con el articulo 323 eisdem, convoca a una audiencia oral a celebrarse el 10 de julio de 2009, a la 9:30 am. Para debatir el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Publico (pieza N° 8 Folio 2), esta providencia procesal vinculante a las partes, la Jueza violando por inobservancia la normativa del precitado articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en la precitad violación cuando dice y decide: “… (Omisis)…”
En el caso que nos ocupa jamas ni nunca, la jueza no tenia facultad ni tenia competencia para prescindir del personalismo derecho de la victima a exponer en la Audiencia Oral, Debate de los fundamentos del Sobreseimiento, como lo hace la recurrida, toda vez que el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece la citación por parte de la Jueza autora de la Recurrida en relación a la citación de la victima denunciante DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO.
Como basamento del predicamento antes expuesto, traemos al cuerpo de esta escritura lo que refuerzo de nuestra petición aquí contenida, ha establecido, la Jurisprudencia reiterada, pacifica y continúa sobre esta materia, establecida por el Tribunal supremo de Justicia. Así aprendemos de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 17 de junio de 2009, expediente Nº 09-126, ponencia de la Magistrada Marina Morando Mijares, la cual es pedagógica toda vez que dentro de si contiene jurisprudencia reiterada anteriores.
“… (Omisis)…”
Pretensión que pretendemos en esta primera denuncia:
En caso de ser declarada CON LUGAR, esta denuncia pretendemos como solución que se anule la decisión de de 10 de julio de 2009 dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuuito Judicial Penal del Estado Lara, al decretar el Sobreseimiento de lo ciudadanos FRANCISCO FINNIZO viudo D´OCHIA, MARITZA ANTONIA INCIARTE DE D´OCHIA, PATRICIA D´OCHIA FINIZOLA Y AGOSTINO PAOLO D´OCHIA COLAPRICO, este ultimo fallecido mas de un año, conforme consta de autos cuando consignamos su acta de defunción, y continua otro exabrupto de la Recurrida cuando sobresee a in fallecido, en el asunto principal KP01-S-2002-004149, y se ordena a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, convoque a las partes y a la victima, sin prescindencia de la persona de ningún de allas, a una Audiencia Oral para debatir los fundamentos del Sobreseimiento presentado por el Ministerio Publico.
Segunda denuncia: alegamos, de acuerdo con lo establecido en el articulo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de la ley por ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión recurrida, es decir, aplico con falta de logicidad la segunda parte del articulo 323 eiusdem.
Efectivamente, la recurrida en su motivación, incurre en la ilogicidad manifiesta de la segunda parte de la precisada norma judicial Adjetiva que estatuye la Audiencia Oral del Debate de los fundamentos del Sobreseimiento solicitado por el Ministerio Publico. Así leemos:
“… (Omisis)…”
Violenta estructuralmente la garantía Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso cuando el articulo 49 numeral 3° Constitucional le concede a la Victima denunciante, de ser oída en cualquier clase de proceso, y en el nos ocupa el desencadenamiento por la denuncia interpuesta por le precitada victima ante el Ministerio Publico, contra los Ciudadanos antes precitados de la decisión aquí recurrida que Decreta su Sobreseimiento, y esa garantía viene cuando el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 323, el juez de la causa cumpliendo con su deber de convocar a las partes by a la victima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la solicitud del sobreseimiento del Ministerio Publico quebranta esa norma Adjetiva que desarrolla la garantía Constitucional precitada, y considera que la victima esta debidamente representada por sus Abogados SALDIVIA Y PALMA, los cual erróneo porque aquí el dispositivo tajantemente habla de las partes y a la victima, y la recurrida haciendo aún mas hondo e irreprochable su violación a la ley, considera que a pesar de que la victima esta suficientemente representada incurre en el exabrupto de no abrir el debate Oral y señalarle a los Dres, valdivia y Palma, quienes según la recurrida “ garantizan la presencia de la victima” los mantienen sin ninguna posibilidad de exponer sus pareceres sobre el acto Conclusivo de Sobreseimiento del Ministerio Publico; alegando la Jueza, Primero en el acta del acto procesal fallido del debate Oral del 10 de julio de 2009, que: “… (Omisis)…”y mas adelante en el auto separado del mismo 10 de julio de 2009., explica esto de que “… (Omisis)…”
Aquí debemos entender en uso de la lógica Jurídica que la Recurrida esta hablando de “ratificado” y no de rectificado porque un primer sobreseimiento de la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico fue rechazado en buen derecho por el Tribunal de Control a quien le correspondió decidir sobre la petición Fiscal y la Fiscalia Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Lara lejos de ratificar el Sobreseimiento rechazado ordeno continuar la investigación. La Jueza de la recurrida incurre en errónea interpretación cuando le atribuye a la Fiscalia Novena del Ministerio Publico del estado Lara y la Fiscal 22 con competencia Nacional, que no tienen y jamás han tenido, para ratificar actos conclusivos de Sobreseimiento ,facultad que como ya dijimos que np tienen y que erróneamente la Juez de la Recurrida se la atribuye a esos Fiscales, cuando en realidad solo le corresponde, la facultad de ratificar o de rectificar un sobreseimiento rechazado por un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control e materia Penal, por el articulo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, en su segunda y ultima parte al Fiscal o Fiscalia Superior del Ministerio Publico.
Si como afirma, y en realidad no lo es, que el Sobreseimiento se basa en un punto de mero derecho, ello no implica que no se abriese el Debate Oral, si fuera cierto que no lo es, que la Jueza de la Recurrida pudiese prescindir del presente personalismo de la victima denunciante. Ni aun así cesan los exabruptos de la Recurrida porque a todas luces si era un punto de mero derecho tendrían que haber oído la interpretación, y el parecer de los Dres Valdivia y Palmas, acerca de los fundamentos del Sobreseimiento presentado por el Ministerio Publico así como el Debate atinente al examen de los hechos enunciados en relación con la tipicidad o no de esos hechos en los tipos legales denunciados por la victima, y atribuidos a los denunciados.
Violenta con su actitud de exclusión a la persona de la victima, la Recurrida toda vez que l tiene derecho a la tutela Judicial efectiva, a que se contrae el articulo 26 Constitucional concatenado con l 49 ordinal 3° y 1° Constitución, y por eso el tenia que haber sido notificado para esa Audiencia Oral, y no basarse como lo hace la Recurrida en el hecho mentiroso de que estaba fuera del país, que conforme consta de la copia fotostática integra de su pasaporte que producimos marcado “A”, en DIECIOCHO (18) Folios que para el primero y segundo semestre del 2009 jamás ni nunca en ese lapso, DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO estuvo fuera del país.
Solución que pretendemos con esta denuncia:
Declarada CON LUGAR, esta denuncia pretendemos como solución que se anule la decisión de de 10 de julio de 2009 dictada por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuuito Judicial Penal del Estado Lara, al decretar el Sobreseimiento de lo ciudadanos FRANCISCO FINNIZO viudo D´OCHIA, MARITZA ANTONIA INCIARTE DE D´OCHIA, PATRICIA D´OCHIA FINIZOLA Y AGOSTINO PAOLO D´OCHIA COLAPRICO, este ultimo fallecido mas de un año, conforme consta de autos cuando consignamos su acta de defunción, y continua otro exabrupto de la Recurrida cuando sobresee a in fallecido, en el asunto principal KP01-S-2002-004149, y se ordena a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, convoque a las partes y a la victima, sin prescindencia de la persona de ningún de allas, a una Audiencia Oral para debatir los fundamentos del Sobreseimiento presentado por el Ministerio Publico.
TERCERA DENUNCIA: Alegamos, de acuerdo con lo establecido en el articulo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la Violación de la Ley por inobservancia de la decisión recurrida al decretar de la ley por inobservancia de la decisión recurrida al decretar el Sobreseimiento de los denunciados, habiendo el Ministerio Publico el Ministerio Publico incumplido las obligaciones que les imponen los numerales 1° y 2° del articulo 108 eiusdem, y del articulo 305 eiusdem, es decir, debió analizar la recurrida , que los Fiscales del Ministerio Publico precisados, proponentes del Sobreseimiento incurrieron al dirigir la investigación de los hechos punible denunciados por la victima Daniele D´ochi Colaprico, no ordenaron la investigación de los hechos que de conformidad con el articulo 305 eiusdem propuso la precitada victima al Ministerio Publico para la adquisición y conservación de los elemento de convicción de la autoridad de los hechos a que se refiere el cuerpo del escrito de denuncia en relación a los ciudadanos señalados como autores de tales hechos así esos Fiscales, solicitante del Sobreseimiento, para hacerlo, expresan: “… (Omisis)…”

CAPITULO III
DE LA CONSTENSTACIÓN DEL RECURSO

“…Yo CRISTÓBAL RONDÓN, (…) en mi carácter de Defensor Privado de los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D ÓNGHIA, PATRICIA D´ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D´ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D ÓNGHIA COLAPRICO, ante Usted ocurro muy respetuosamente para exponer:
A tenor de lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, paso a contestar en el tiempo hábil que me concede dicho artículo, la apelación interpuesta por los profesionales del Derecho GASTON MIGUEL SALDIVIA DAGER Y JOSÉ GERARDO PALMA URDANETA, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, en los términos siguientes:
(Omisis)…
Por las razones de hecho y de derecho esgrimidas en el presente escrito de contestación a la apelación interpuesta por los recurrentes, es que solicito a la Honorable Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: Se sirva declarar INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el recurso de Apelación interpuesto por los representantes del ciudadano; DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO. SEGUNDO: En caso de no considerar procedente el petitorio anterior, solicito que la apelación interpuesta sea declarada SIN LUGAR, y en consecuencia se confirme el fallo apelado, con todos los pronunciamientos de ley…”.

CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 10 de Julio de 2009, fue dictado Auto se Sobreseimiento, en los siguientes términos:

“…En mérito a las razones que preceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Decreta, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D ÓNGHIA, PATRICIA D´ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D´ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D ÓNGHIA COLAPRICO asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondon, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D ÓNGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna. Notifíquese a las partes…”

CAPÍTULO V
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 11 de Octubre de 2010, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 36 al 48 del asunto.

TITULO II.
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Observa esta corte de Apelaciones, que el presente recurso de apelación, tiene por objeto, impugnar el auto dictado en fecha 10-07-2009, mediante el cual el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D ÓNGHIA, PATRICIA D´ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D´ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D ÓNGHIA COLAPRICO asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondón, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna.

Esta alzada considera necesario antes de entrar a conocer los fundamentos del Recurso de Apelación, dar un concepto previo en cuanto al Sobreseimiento.

En atención a ello, diferentes autores han establecido que el Sobreseimiento es una resolución judicial mediante la cual se pone fin al proceso y que tiene autoridad de cosa juzgada, el cual procede sólo si se dan uno o varios de los supuestos establecidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo el referido artículo establece lo siguiente:

”Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;

4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado…”.

Ahora bien, alega el recurrente como primera denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
“… la violación de la Ley “por inobservancia de la Norma Jurídica” contenida en el articulo 185 eisdem, incurrida por la juez del Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara en su decisión aquí recurrida, toda vez que en la misma Decreta el Sobreseimiento de la causa sin haber Notificado jamás y validamente a la victima a la victima denunciante DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO, a comparecer a la Audiencia Oral del 10 de junio de 2009, para debatir los fundamentos de la petición de Sobreseimiento, prevista en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal. Así vemos: el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a citación de la victima, expertos o expertas, interpretes y testigos, manda: “… (Omisis)…”
En el caso de autores la recurrida, en un procedimiento en el cual, se había acordado el 30 de junio de 2009, por el Tribunal, de conformidad con el articulo 323 eisdem, convoca a una audiencia oral a celebrarse el 10 de julio de 2009, a la 9:30 am. Para debatir el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Publico (pieza N° 8 Folio 2), esta providencia procesal vinculante a las partes, la Jueza violando por inobservancia la normativa del precitado articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, incurre en la precitad violación cuando dice y decide: “… (Omisis)…”
En el caso que nos ocupa jamas ni nunca, la jueza no tenia facultad ni tenia competencia para prescindir del personalismo derecho de la victima a exponer en la Audiencia Oral, Debate de los fundamentos del Sobreseimiento, como lo hace la recurrida, toda vez que el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece la citación por parte de la Jueza autora de la Recurrida en relación a la citación de la victima denunciante DANIELE D´ONCHIA COLAPRICO.
Como basamento del predicamento antes expuesto, traemos al cuerpo de esta escritura lo que refuerzo de nuestra petición aquí contenida, ha establecido, la Jurisprudencia reiterada, pacifica y continúa sobre esta materia, establecida por el Tribunal supremo de Justicia. Así aprendemos de la sentencia de la Sala de casación Penal de fecha 17 de junio de 2009, expediente Nº 09-126, ponencia de la Magistrada Marina Morando Mijares, la cual es pedagógica toda vez que dentro de si contiene jurisprudencia reiterada anteriores…”

En atención a la denuncia planteada por el recurrente, el artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“…Articulo 185.El Tribunal deberá librar la boleta de citación a las victimas, expertos o expertas, interpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizara el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada, debieran ser citados o citadas por medio del o la Alguacil del Tribunal o en su defecto con el Auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por el teléfono, por medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin prejuicio de la responsabilidad penal corresponde, la persona podrá ser conducida por la fuerza publica y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, ser dispondrá lo necesario para asegurar la competencia…”

Así mismo tenemos que el artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“…Articulo 415: El poder para representar al acusador privado en el proceso debe ser especial, y expresar y todos loa datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusación y el hecho punible de que se trata…”

Ahora bien, de una revisión a las actas procesales que conforman el asunto principal, observa esta Alzada lo siguiente:
- En fecha 23 de Octubre de 2002, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presento escrito al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, donde solicitó el Sobreseimiento de la causa, en contra de los ciudadanos Francisca Finizola de D’onghia, Maritza Inciarte de D’onghia, Agostino Paolo D’onghia y Patricia D’onguia Finizola, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada Continuada y Fraude, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal en concordancia con el artículo 466 Ejusdem, en virtud de que no hay bases suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados.
- En fecha 14 de Noviembre de 2002, visto el escrito presentado por la Fiscalía Segunda, el Tribunal de Control N° 6, acordó fijar Audiencia Oral, de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 16-12-2002, evidenciándose que las partes quedaron debidamente notificadas.
- En fecha 18-12-2002, visto que audiencia fijada para el día 16-12-2002 fue suspendida, fue fijada nuevamente para el día 27-01-2003, evidenciándose que las partes quedaron debidamente notificadas.
- En fecha 27-01-2003, se celebró la audiencia oral conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juez de Control ordenó la remisión del presente asunto a la Fiscalía Superior, a los fines de que se pronunciara al respecto, por cuanto la víctima presentó nuevas evidencias y manifestó no estar de acuerdo con el sobreseimiento.
- En fecha 25 de Febrero de 2003, la Fiscalía Superior considero procedente rectificar la solicitud de sobreseimiento realizada por la Fiscalía Segunda en fecha 23-10-2002, por considerar que fueron incorporados nuevos elementos de prueba que deben ser analizados, pues de los mismos se pudiera desprender indicios tendentes a determinar el esclarecimiento de los hechos ahí deliberados.
- En fecha 12 de Marzo de 2009, la Fiscalía Vigésima Segunda a nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público y la Fiscalía Novena, solicitaron formalmente el Sobreseimiento de la Causa, por cuanto los hechos objetos del proceso no son típicos.
- En fecha 20 de Marzo de 2009, El Tribunal de Control acordó fijar audiencia oral de conformidad con el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 24-03-2009.
- En fecha 24 de Marzo de 2009, se difirió la audiencia para el día 26-03-2009, por cuanto no compareció el fiscal 22 y 9, la víctima y sus representantes.
- En fecha 26 de Marzo de 2009, se difirió la audiencia para el 30-03-2010, por cuanto no compareció la víctima ni su representante, de igual manera la fiscalía solicitó al Tribunal que se pronunciara conforme al artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la presente investigación lleva un tiempo de nueve años, ya que dicha solicitud se fundamenta en el artículo 318 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de dar celeridad procesal en el presente asunto.
- En fecha 30 de Marzo de 2009, se difiere la audiencia para el día 14-04-2009, por cuanto no compareció la víctima ni sus representantes.
- En fecha 22 de Abril de 2009, el Tribunal se avoca a la presente causa y acuerda la audiencia para el día 14-05-2009.
- En fecha 14-05-2009, se difiere la audiencia para el día 30-06-2009, por cuanto no compareció la víctima ni sus representantes.
- En fecha 30 de Junio de 2009, se difiere la audiencia para el día 10-07-2009, por cuanto no compareció la víctima ni sus representantes.
- En fecha 10 de Julio de 2009, se verifico la presencia de las partes principalmente de los profesionales del Derecho Abg. Gastón Miguel Saldivia y Gerardo Palma, quienes se presentan en calidad de apoderados Judiciales de la presunta victima Daniele D’oghia Colaprico, según instrumento poder que cursa en el folio 195 de la pieza N° 6, otorgado por ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 08 de Diciembre de 2006, anotado bajo el N° 05, Tomo 326 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y luego de 40 minutos de espera no comparece la víctima, es por lo que el Tribunal procedió a emitir pronunciamiento por auto separado ya que en varias oportunidades la fiscalía ha ratificado la solicitud del sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, de la revisión efectuada de las actuaciones, puede constatar esta Alzada que los recurrentes poseen la facultad de representar a la víctima dentro del proceso, toda vez que la misma le otorgó poder especial a tales fines, el cual les ha permitido realizar diversas actuaciones en el desarrollo del proceso como lo son entre otras la interposición de Recurso de Apelación, signado con el N° KP01-R-2007-66, de fecha 19 de marzo de 2007, el escrito de fecha 27-03-2009, inserto al folio 187, suscrito por el Abg. José Palma, donde solicita la fijación de nueva fecha para la realización de la audiencia oral así como la apelación presentada en fecha 19-03-2010, circunstancia ésta que fue observada por la recurrida al momento de decidir por auto separado, no violentando de ninguna manera derecho alguno a la víctima, pues evidentemente sus derechos se encontraban representados por sus apoderados judiciales, quienes en todo caso tenían la facultad de hacer valer los mismos, no teniendo por tanto razón el recurrente al indicar que la Juez inobservo el articulo 185 del Código Orgánico Procesal Penal, al prescindir de la presencia de la victima en la audiencia, por cuanto estuvo representada por el apoderado Judicial, que están técnicamente facultados para actuar en su representación.

Por otra parte, se observa de la revisión efectuada a las actas procesales, que en fecha 10-07-2010, se encontraron presente los recurrentes quienes ante la decisión de la Juez de emitir pronunciamiento por auto separado, los mismos no hicieron oposición al respecto, lo cual permite inferir su conformidad con el modo de proceder por parte del Tribunal, evidenciando esta Alzada que la Juez a quo no incurrió el violación de derecho alguno, sino que se pronunció dentro del ámbito de su competencia y conforme a derecho, otorgándole con ello celeridad procesal a la presente causa, razones por las cuales se declara Sin Lugar la primera denuncia. ASÍ SE DECIDE

Alega el recurrente como segunda denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…La violación de la ley por ilogicidad manifiesta en la motivación de la decisión recurrida, es decir, aplico con falta de logicidad la segunda parte del articulo 323 eiusdem. Efectivamente, la recurrida en su motivación, incurre en la ilogicidad manifiesta de la segunda parte de la precisada norma judicial Adjetiva que estatuye la Audiencia Oral del Debate de los fundamentos del Sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público (…)
Haciendo aún más hondo e irreprochable su violación a la Ley, considera de que a pesar de que la víctima esta suficientemente representada incurre en el exabrupto de no abrir el Debate Oral y señalarle a los Dres. Saldivia y Palma, quienes según la recurrida “garantizan la presencia de la víctima” los mantienen sin ninguna posibilidad de exponer sus pareceres sobre el Acto Conclusivo de Sobreseimiento del Ministerio Público…”.

En atención a ello, procede esta Alzada a revisar las actuaciones que conforman el presente asunto, verificándose que efectivamente en fecha 27-01-2003, se realizó la audiencia para escuchar a las partes, encontrándose presente la victima asistida por el Abogado quien para ese momento era el Abg. Gastón Saldivia, y tomándose la decisión de remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico a fin de que ratifique o rectifique la solicitud de sobreseimiento que hiciera el Fiscal Segundo del Ministerio Publico. Siendo rectificada la solicitud del sobreseimiento de la causa por cuanto considero que se consignaron recaudos que fueron emitidos por el Tribunal de Control y que deben ser objeto del correspondiente análisis, presentándose acto conclusivo en fecha 12-03-2009, que consistía en la solicitud de sobreseimiento de la causa a favor de las ciudadanas: Maritza Inciarte de D’onghia, Patricia D’onghia Finozola, procediéndose a fijar audiencia de conformidad con el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 24-03-2009, la cual fue diferida para el 26-03-2010, por incomparecencia de la victima y sus representantes y se fija nueva fecha para el día 30-03-2009, la cual fue diferida por la incomparecencia de la victima y sus representantes, quienes en fecha 27-03-2009 solicitaron nueva fecha para realización de la audiencia por cuanto en la audiencia pautada no podrían asistir, y en virtud de que fue acumulada la causa principal signada con el N° KP01-S-2002-004149 y la causa que se apertura como consecuencia de la presentación del sobreseimiento por parte de la Fiscalía Novena signada con el N° KP01-P-2009-001772, es por lo que se fijo la audiencia oral de conformidad con el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 14-05-2009, la cual se llevaría a cabo por el Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, difiriéndose esta por incomparecencia de la victima y los representantes legales para el día 30-07-2009, difiriéndose nuevamente, por incomparecencia de la victima los representantes legales y Fiscalía del Ministerio Publico y se da como nueva fecha el 10-07-2009, donde comparecieron todas las partes con excepción de la victima, emitiendo la Juez a quo en esa misma fecha el pronunciamiento respectivo, oportunidad en la cual el Tribunal ante la verificación de la celebración de la audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y posterior rectificación por parte de la Fiscalía Superior y ratificación de las Fiscalías comisionadas Vigésima Segunda con Competencia Nacional y Novena del Ministerio Público del sobreseimiento como Acto Conclusivo, decidió una vez agotado en ocho (08) oportunidades la celebración de la audiencia, pronunciarse por auto separado y es así, que en su fundamentación expuso: “siendo que la causal a verificarse invocada por la Fiscalía, constituye un punto de mero derecho, toda vez que indefectiblemente el resultado del análisis sobre la causal de atipicidad, será el mismo con la realización de la audiencia, o con su prescindencia, como en efecto así decide. Aunado a lo anterior, se observa que el acto conclusivo presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público ha sido el mismo que fuera presentado por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en una primera oportunidad, no obstante se ha rectificado la causa luego de investigación”.

En atención a ello, considera necesario esta Alzada referir el contenido de la decisión emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 141, de fecha 12 de Marzo de 2008, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual se señala respecto a la rectificación por parte de la Fiscalía Superior de la solicitud del sobreseimiento lo siguiente:

“…La Sala, para decidir, observa:
Revisadas las actuaciones considera la Sala que en el presente caso, existen dos (2) solicitudes de sobreseimiento: 1) De fecha 12 de enero de 2003, presentada por la abogada Lolimar Sukkar Succar, actuando con el carácter de Fiscal Quincuagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, la cual acordó rectificar el abogado Marcos César Alvarado Bethencourt, actuando con el carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y 2) De fecha 31 de mayo de 2005, presentada por la Fiscal Trigésima Octava del Ministerio Público de la referida Circunscripción Judicial, abogada Sonia Buznego Ascanio, la cual ratificó la abogada Belkis Agrinzones de Silva, actuando con el Carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público a Nivel nacional con competencia plena ante el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
En efecto, el presente caso trata de una ratificación de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual después de dos solicitudes de sobreseimiento de fecha 12 de enero de 2003 y 31 de mayo de 2005, presentadas por las Fiscales Quincuagésima Sexta y Trigésima Octava del Ministerio Público, la abogada Belkis Agrinzones de Silva, en su carácter de Fiscal Superior del Ministerio Público decidió ratificar el sobreseimiento.
Ahora bien, establece el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento. Sin embargo, considera la Sala, que en el presente caso no es aplicable el citado artículo 325.
Es doctrina reiterada de esta Sala que nuestro actual sistema procesal adoptó el principio acusatorio, según el cual resulta inviable un proceso penal sin la acusación del Ministerio Público. El ejercicio del ius puniendi corresponde pues, en nuestra legislación, a esta institución, a excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).
El señalado artículo 325, referido a la procedencia del recurso de casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional. Al respecto, el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el control jurisdiccional del texto fundamental por parte de los Jueces. Éstos deberán abstenerse de aplicar normas que colidan con la Constitución, y la referente a la procedencia del recurso de casación contra las decisiones de sobreseimiento, como acto conclusivo de la investigación, no podrán conducir a la declaratoria sobre la procedencia de la acusación fiscal, por cuanto el ejercicio de esta acción, es de la exclusiva competencia de este funcionario con la acepciones señaladas (artículo 285, numeral 4, de la Constitución).
Considera la Sala procedente señalar además, que si bien el principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), responde a la garantía de acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, y, en nuestra legislación, corresponde al Ministerio Público, como se dejó dicho, ejercer o no la acción penal, a excepción de los casos también señalados, sin que, en ningún caso pueda ser compelido a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva.
Considera la Sala que la casación del fallo en el presente caso resulta inútil e inoficiosa toda vez que en nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público. Por consiguiente, mal podría la Sala obligar al fiscal a que acusara, cuando del resultado de su investigación se desprende que el hecho denunciado e investigado no se realizó, trayendo como consecuencia la solicitud del sobreseimiento de la causa conforme al artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal, la cual de no ser acogida por el Juez de Control, tal y como lo establece el único aparte del artículo 323 eiusdem, enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, y de ser el caso que ratifique dicho sobreseimiento, el Juez de Control lo decretará.
De obligar al Ministerio Público a que presente acusación, estaríamos contrariando preceptos de jerarquía constitucional como lo es el establecido en el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el ejercicio de la acción penal es un deber de la exclusiva competencia de esa institución, por lo que en un sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior sería inútil su impugnación en casación.
Por otra parte, el recurso de casación no tiene vocación meramente teórica o formal sino práctica y utilitaria, por lo que en el presente caso, la declaratoria con lugar del presente recurso resultaría inoficiosa por cuanto no puede imponérsele al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal.
En tal sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 786 de fecha 18 de mayo de 2001, ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, ha expresado:
“…Es incuestionable que el dictamen en esta primigenia etapa del proceso no esté sujeta a recurso de apelación por parte del investigado, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al fiscal superior del Ministerio Público, titular de la acción penal, a quien corresponde realizar la consideración y análisis correspondientes, con lo cual se garantiza el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación, sólo que podrá dejar a salvo su opinión.
(…).
Pretende el accionante lograr, con el amparo, una reposición inútil a los efectos del proceso, cuando a todas luces se observa que existe una amplia facultad jurisdiccional otorgada al juez penal en primera instancia, para acordar o negar, si el caso sometido a su consideración lo amerita, el sobreseimiento de la causa a solicitud del Ministerio Fiscal, pronunciamiento que depende de la aplicación de las normas que regulan dicha institución en consonancia con el criterio judicial. Tal es la situación que se observa en el caso concreto; y la Sala no encuentra que el Juez actuó fuera de los límites de su competencia, con abuso de poder y con extralimitación de funciones, como el accionante quiere hacerlo ver en su escrito. (Subrayado de la Sala Constitucional).
Igualmente, en la decisión N° 2.407, de fecha 1° de agosto 2005, bajo la ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, la Sala Constitucional, señaló:
“…Ahora bien, la Sala no comparte el criterio esgrimido por el a quo, toda vez que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la solicitud de sobreseimiento formulada como acto conclusivo de la investigación, fue rechazada por el juez de primera instancia y devuelta al Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (…).
Así se aprecia que, posteriormente la solicitud de sobreseimiento fue ratificada, motivadamente por la Fiscalía Superior y; sin embargo, el juez de la causa, obviando lo dispuesto en el artículo supra transcrito, declaró improcedente dicha solicitud. En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso tal situación podría constituir un incumplimiento de una obligación legal que conllevaría, de ser el caso, a declarar un desacato por parte del Juzgado accionado, lo cual tendría que ser valorado por el Juez Constitucional, a través de la acción de amparo, y no como erradamente lo sostuvo el a quo, por la vía de la apelación, ya que tal decisión -que niega el sobreseimiento-, en todo caso, le podría causar un agravio es al imputado…”.
En consecuencia, como antes se dijo, sería inoficiosa una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Se trataría de una casación inútil, que por lo demás, no sería deseable propiciar (Sentencias de la Sala, N° 240, 2, 128 y 104, de fecha 16/05/2002, 17/01/2003, 08/04/2003 y 27/03/2007, con ponencia de los Magistrados Doctores Rafael Pérez Perdomo, Blanca Rosa Mármol de León y Héctor Manuel Coronado Flores, y Sentencias de la Sala Constitucional N° 786 y 2407, de fecha 18/05/2001 y 01/08/2005, bajo la ponencia de los Magistrados Doctores José Delgado Ocando y Marco Tulio Dugarte). (Negrilla y Subrayado nuestro).

En atención a lo antes trascrito, se constata que en situaciones en las cuales el Fiscal Superior haya ratificado o rectificado las solicitudes del sobreseimiento, no procederá un pronunciamiento distinto a éste, puesto que el Ministerio Público es el titular de la acción penal siendo el órgano jurisdiccional que impulsa la ejecución de las actuaciones en cualquier fase del proceso y estado de la causa ya que es el garante de ejercer la acción penal, de realizar las investigaciones pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de la verdad así como también solicitar el sobreseimiento de la causa, siempre que se cumplan con los requisitos exigidos en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Alzada, de la decisión recurrida que la Juez a quo decreto el sobreseimiento de la causa en virtud de que la Fiscalía Superior rectifico la solicitud del sobreseimiento y posteriormente las Fiscalías comisionadas Vigésima Segunda con Competencia Nacional y Novena del Ministerio Público presentaron nuevamente solicitud de sobreseimiento de la misma, ya que es imposible adecuar conductas señaladas por el agraviado, considerando las Fiscalías que en virtud de la ausencia de uno de los elementos esenciales del hecho punible como lo es su configuración y materialización, no puede continuarse con la persecución penal por hechos que no constituyen delitos.

Vistas las consideraciones antes indicadas, se observa que el Tribunal agoto en innumerables oportunidades la vía para la celebración de la Audiencia de conformidad con lo establecido en el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia esta que se había llevado a cabo en fecha 27-01-2003, terminando con el envió de las actuaciones al ministerio Publico y la decisión de este ultimo de investigar los datos aportados por la victima, rectificando así la solicitud de la Fiscalia Segunda del Ministerio Publico, siendo presentado nuevamente como acto conclusivo una nueva solicitud de sobreseimiento por parte de la Fiscalía Vigésima Segunda y Novena del Ministerio Público, dándole el Tribunal el tramite legal correspondiente, fijando la audiencia en ocho oportunidades resultando infructuosa la realización de la misma y considerando esta alzada que estando la victima representada por sus abogados a los cuales como se planteo en el capitulo anterior se le otorgo poder a fin de que hicieran la representación de esta y estando en conocimiento de la realización de la audiencia, tuvieron un comportamiento inerte ex profeso que trajo como consecuencia que el Tribunal actuando dentro de sus facultades legales decidiera por auto separado a fin de darle celeridad al proceso y no continuar difiriendo y dilatando el mismo.

Siendo así las cosas concluye esta alzada que no esta acertada la afirmación del recurrente al indicar la iliogicidad manifiesta en la decisión recurrida por no aplicar con lógica el articulo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos, quienes en todo momento originaron la mayor parte de los diferimiento con su incomparecencia y posteriores alegatos de falta de notificación de la victima, cuando ha sido suficientemente demostrado que han venido actuando con poder a lo largo del proceso, tanto es así que presentaron el recurso de apelación que hoy conocemos suscrito por el Dr. Gastón Saldivia y Dr. Gerardo Palma actuando como Apoderados Judiciales de la victima Daniele D’onghia Colaprico. Debiendo resaltar lo establecido en el articulo 102 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere “…las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades qué este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso…”; motivo por el cual esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar la segunda denuncia y así se decide.

Alega el recurrente como tercera denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

“…la Violación de la Ley por inobservancia de la Ley por inobservancia de la decisión recurrida al decretar el Sobreseimiento de los denunciados, habiendo el Ministerio Publico el Ministerio Publico incumplido las obligaciones que les imponen los numerales 1° y 2° del articulo 108 eiusdem, y del articulo 305 eiusdem, es decir, debió analizar la recurrida , que los Fiscales del Ministerio Publico precisados, proponentes del Sobreseimiento incurrieron al dirigir la investigación de los hechos punible denunciados por la victima Daniele D´ochi Colaprico, no ordenaron la investigación de los hechos que de conformidad con el articulo 305 eiusdem propuso la precitada victima al Ministerio Publico para la adquisición y conservación de los elemento de convicción de la autoridad de los hechos a que se refiere el cuerpo del escrito de denuncia en relación a los ciudadanos señalados como autores de tales hechos así esos Fiscales, solicitante del Sobreseimiento…”

En relación a esta denuncia es necesario acotar que la Fiscalia del Ministerio Publico realizo un serie de actuaciones que en primer momento originaron la emisión del acto conclusivo como era el sobreseimiento de la causa, sin embargo, una vez realizada la audiencia oral en fecha 27-01-2003, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez a quo, procedió a remitir todas las actuaciones realizadas a la Fiscalía Superior, en virtud de que la víctima presentó nuevas evidencias y manifestó no estar de acuerdo con el sobreseimiento, a los fines de que se procediera a verificar lo aportado por la misma y realizar el análisis respectivo con el objeto de determinar el esclarecimiento de los hechos, actuaciones éstas que se realizaron y que cursan en las actas del referido expediente.

Aunado a ello, es necesario destacar lo que hemos hecho a lo largo de este recurso, que cada una de las actuaciones que se han realizado desde que se inicio el presente asunto, el Tribunal a quo le ha garantizado el debido proceso, se presento solicitud de sobreseimiento que fue rechazada y posteriormente remitida al Fiscal Superior quien ordenó en base al artículo 305 y de conformidad con las atribución establecidas en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el ordinal 1° y 2°, que contradictoriamente indica el recurrente que incumplió la Vindicta Pública, así como también se encarga de realizar las actuaciones necesarias en virtud de los aportes realizados por la víctima a través de su abogado, motivo por el cual se inicio la continuación de una investigación a partir del pronunciamiento fiscal en el año 2003, la cual culminó en el año 2009 con la presentación de una nueva solicitud de sobreseimiento, considerando la recurrida que se cumplió con todos los trámites necesarios aplicando el control judicial que concluyó en la decisión que hoy se recurre.

En este punto, observa esta Corte de Apelaciones que el recurrente en su exposición, solo se limita en cuanto a la investigación fiscal pero nada indica el porque existe violación de la ley y de que forma violenta la ley la juez a quo, simplemente el recurrente generaliza y cae en consideraciones en relación a la investigación fiscal, actuaciones que no le corresponde valorar a esta instancia, que son por demás impertinentes, pues es necesario que el recurrente base su exposición en la actuación del juez, observando que contó con el tiempo suficiente y las herramientas necesarias que le otorga nuestra normativa penal adjetiva para darle cabal cumplimiento al artículo 305, la inercia del representante legal dentro del tiempo que duró la investigación no puede subrogarse al juez, pues como profesional del derecho conoce cada uno de los instrumentos que debe cumplir e igualmente dirigir pedimentos en caso de omisión al Tribunal, lo que no sucedió en este caso y es en este momento que realiza una serie de razonamientos que no le están dados esbozar en esta etapa del proceso, no pudiendo la Alzada, revisar las actuaciones realizadas por parte de la Vindicta Pública, la cual fue suficientemente valorada por la recurrida considerando que la misma actuó dentro de los limites de sus potestades y estimó que dicha actuación no derivó ilegítimo agravio en perjuicio de la eficaz vigencia de los derechos de las partes y dentro del poder discrecional así como el de sus conocimientos, es por lo que emite el respectivo pronunciamiento que considera esta Corte de Apelaciones ajustado a derecho, materializando el juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio, siendo procedente declarar Sin Lugar la tercera denuncia y así se Decide.-

Al respecto, debe este alto Tribunal precisar una vez más que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, es por lo que, lo mas lógico y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 17 de Julio de 2009, mediante la cual Decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D’ONGHIA, PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D’ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA COLAPRICO, asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondón, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abogados Gastón Miguel Saldivia Dáger y José Gerardo Palma Urdaneta, en su condición de Apoderados Judiciales de la Victima Daniele D´onghia Colaprico, contra la decisión dictada en fecha 10 de Julio de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida a los ciudadanos FRANCISCA ANTONIA OLIMPIA DE D’ONGHIA, PATRICIA D’ONGHIA FINIZOLA, MARITZA ANTONIO D’ONGHIA y AGOSTINO PAOLO D’ONGHIA COLAPRICO, asistidos por el Defensor Privado Abg. Cristóbal Rondón, por los delitos de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, FRAUDE AGRAVADO CONTINUADO, PREVARICACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, denunciado por el ciudadano DANIELE D’ONGHIA COLAPRICO, por cuanto los hechos objeto de la presente no pueden encuadrarse dentro de la calificación correspondiente a cada tipo penal manifestado y por ende no amerita la imposición de sanción penal alguna.

SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA la decisión recurrida.-

Publíquese la presente decisión, y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES
La Jueza Profesional,
Presidenta de la Corte de Apelaciones

Yanina Beatriz Karabin Marín
(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

José Rafael Guillen Colmenares Roberto Alvarado Blanco

La Secretaria,

Marjorie Pargas

ASUNTO: KP01-R-2010-000084
YBKM/Josefina/rmba