TSJ Regiones - Decisión

En nombre de

P O D E R J U D I C I A L

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA
DE JUICIO DEL TRABAJO
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA.

Asunto: KP02-L-2008-1749 / MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: MARCO ANTONIO RODRÍGUEZ CABRERA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.728.987.

APODERA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: GONZALO RAMOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.978.

PARTE DEMANDADA: FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, bajo el Nº 72, tomo 4-A, de fecha 29 de enero de 1991.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: JOHANNA BARRIOS, ANAMALIA SOCORRO y LIGIA GARAVITO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 92.411, 32.238 y 80.533, respectivamente.
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RESUMEN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento se inició con la demanda presentada en fecha 05 de agosto de 2008 (folios 1 al 4 de la primera pieza), cuyo conocimiento correspondió por distribución al Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, que lo recibió y ordenó subsanar en fecha 11 de agosto de 2009 (folio 8 de la primera pieza).

El actor presenta escrito de subsanación (folio 11 de la primera pieza), siendo admitida en fecha 19 de septiembre de 2008 librándose boleta de notificación al demandado (folio 12 al 13 de la primera pieza).

Cumplida la notificación del demandado (folios 14 y 15 de la primera pieza), y transcurriendo el lapso de comparecencia la actora reforma la demanda, la cual no cumplió con los requisitos del Artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenándose subsanar el mismo.

Subsanado el escrito en fecha 02 de diciembre de 2008, y admitiéndose por el Tribunal en fecha 05 de diciembre de 2008 (folio 34 de la primera pieza), se instaló la audiencia preliminar el 13 de enero de 2009, en donde la demandada solicitó la no instalación, por establecer el contrato colectivo que rige a las partes un procedimiento previo al reclamo judicial, a través de una Junta de Avenimiento.

Vista la incidencia, el Tribunal de Sustanciación dicto sentencia interlocutoria en donde declaro sin lugar el alegato de la demandada (folios 38 al 42 de la primera pieza) por lo que se tuvo como instalada la audiencia preliminar.

Reanudada la audiencia, se prolongó en varias oportunidades, hasta el 27 de julio de 2009 (folio 55 de la primera pieza), fecha en la cual se declaró terminada y se ordenó agregar las pruebas a los autos, para remitir el asunto a la fase de juicio.

El día 03 de agosto de 2009, el demandado contestó a las pretensiones del actor (folios 359 al 380 de la primera pieza), se remitió el expediente para el conocimiento de la siguiente fase, recibiéndolo este Tribunal Primero de Juicio, en fecha 14 de agosto de 2009 (folio 384 de la primera pieza).

Dentro del lapso legalmente previsto, se pronunció sobre la admisibilidad de las pruebas y fijó la fecha para iniciar la audiencia de juicio (folios 389 al 391 de la primera pieza).

En fecha 24 de septiembre de 2009, la demandada apela del auto de admisión de pruebas, por haberle negado la admisión de la prueba de informe, recurso que fue oído en un solo efecto en fecha 28 de septiembre de 2009 en el asunto signado con el Nº KP02-R-2009-983.

Resuelta la apelación por el Juzgado Superior (folios 82 al 89 de la segunda pieza), y cumpliendo con lo ordenado respecto a la prueba de informe solicitada por la accionada, se celebró la audiencia el 20 de abril de 2010, en la hora fijada y anunciándose conforme a la Ley, comparecieron las partes. Se procedió a evacuar las pruebas, y se prolongó la audiencia para una nueva fecha a los fines de continuar el debate (folios 106 al 110 de la segunda pieza).

Fijada la prolongación de la audiencia, se celebró la misma en fecha 05 de octubre de 2010, se continuó la evacuación de las pruebas y concluida la misma y el debate, el Juez dictó el dispositivo oral (folios 125 al 130 de la segunda pieza), procediendo a explanarlo en forma escrita, conforme a lo dispuesto en el Articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como se puede apreciar, se ha constatado que el procedimiento se tramitó conforme a lo dispuesto en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

HECHOS CONTROVERTIDOS Y NO CONTROVERTIDOS
Sostiene el actor en el libelo, que prestó servicios para la demandada, ejerciendo el cargo de auxiliar de servicios funerarios y luego como preparador de difuntos, desde el 05 de julio de 2001 hasta el día 15 de agosto de 2007, fecha en la que manifestó por escrito su retiro voluntario por asuntos personales. Devengó un último salario mixto promedio de Bs. 50,00 diario y su horario era especial; con el primer cargo trabaja en guardias de 24 días por 24 horas y seis días de descanso; y en el segundo cargo trabajaba semanas largas (138 horas) y semanas cortas (60 horas).

Manifiesta que nunca le pagaron el recargo por jornada nocturna laborada, no disfrutó vacaciones, no le pagaban los días de descanso, domingos y feriados laborados ni las horas extra generadas; reclama el pago de vivienda generado conforme al Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y solicita le sea pagada la indemnización establecida en el Artículo 125 eiusdem, por considerar la terminación de la relación como retiro justificado.

La demandada, conviene la existencia de la relación de trabajo; la fecha de inicio, los cargos ejercidos y demás elementos de vinculación; así como, el pago al final de la relación de trabajo por un monto de Bs. 11.783,22; hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La accionada en su contestación niega la procedencia de los conceptos pretendidos por el actor; rechaza el hecho de haberse terminado la relación por retiro justificado; niega la jornada de trabajo señalada por ser exagerada, irreal e ilógica; y manifiesta que el verdadero salario del trabajador es el que se desprende de los recibos de pago.

Rechaza el pago de vivienda, ya que el trabajador nunca vivió en la sede de la empresa y no hubo pacto entre las partes respecto a ese punto; niega el hecho de modificar los días adicionales de antigüedad, ya que son pagados conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, como se desprende de la liquidación consignada en autos; que el trabajador cobró y disfrutó sus vacaciones anuales y recibió anualmente sus utilidades, por lo que lo pretendido es excesivo y con un salario muy superior al realmente devengado.

Por último, rechaza, niega y contradice, que deba pagar a la parte actora la suma pretendida, por ser absolutamente incierto; por manifestar un trabajo en exceso no realizado y porque los conceptos fueron calculados en forma errónea y contrario a Derecho y alega la prescripción conforme al Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Indicados los hechos controvertidos, se resolverán tomando en consideración las afirmaciones de las partes, las pruebas de autos y los principios que orientan la actividad Juzgadora en materia laboral, entre otros:

- La verdad (verosimilitud), norte de los actos del Juez del Trabajo, recurriendo a todos los medios que se consideren necesarios para alcanzarla, sin olvidar el carácter irrenunciable y tutelar de los derechos acordados por la Ley para los trabajadores (Artículo 5 LOPT).

- La carga de la prueba en lo que se refiere al pago liberatorio de los derechos de los trabajadores y las causas del despido corresponden al empleador demandado (Artículo 72 LOPT), salvo en los supuestos especiales (conceptos extraordinarios).

- El Artículo 94 Constitucional ordena al Juez del Trabajo establecer “la responsabilidad que corresponda a los patronos en general, en caso de simulación o fraude, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

- La equidad (Artículo 2 LOPT), que permite al Juzgador puede resolver los perjuicios patrimoniales sufridos por el trabajador ante las maniobras ilícitas del empleador al cumplir con sus obligaciones laborales, tomando en consideración que se trata de prestaciones de valor, en los términos del Artículo 92 de la Constitución, ordenando el cálculo con base en el último salario, criterio que inició la Sala de Casación Civil Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia y que amplió la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

- La indización como medida de ajuste judicial por la pérdida del valor adquisitivo de los beneficios laborales que tienen naturaleza alimentaria, familiar y social; y los intereses moratorios, por la falta de pago oportuno.

- La condena de conceptos distintos a los requeridos, cuando se hayan debatido en juicio y estén debidamente probados (Artículo 6, Parágrafo Único, LOPT).

P R E S C R I P C I Ó N
La parte demandada, solicita en su escrito de contestación sea declarada la prescripción, por cuanto se evidencia que la relación finalizó el 24 de julio del 2007 y la demanda se interpuso el 5 de agosto del 2008, es decir, once (11) días después del año establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, para ser interpuesta.

Consta en autos planilla de liquidación (folio 317 de la primera pieza), la cual no fue impugnada por lo que merece pleno valor probatorio, donde se evidencia la fecha en que fueron recibidas las prestaciones sociales del trabajador, el 28 de agosto de 2007 punto del cual comenzará a computarse el lapso de prescripción, porque se trata del reconocimiento de la existencia del crédito.

La demanda se presentó el 5 de agosto de 2008, dentro del lapso previsto. Por otra parte, la notificación de la demandada se realizó el 22 de octubre de 2008, dentro del lapso previsto para practicar la notificación de la demandada, por lo que resulta evidente la interrupción, de conformidad con lo establecido en el Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual se declara sin lugar la prescripción alegada.

TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
La parte actora manifiesta en su libelo que la relación de trabajo culminó el 15 de agosto de 2007, por retiro debidamente justificado, basado en el trabajo excesivo al cual estaba sometido sin respuesta alguna a las peticiones formuladas para mejorar la jornada de trabajo tan agotadora que existía; por lo que solicita sea pagada la indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La accionada rechaza los alegatos de la actora, manifestando la claridad de la carta de retiro presentada por el actor, en donde justifica su salida en aspectos personales y económicos, por lo que señala como falso el hecho de encontrarse con problemas de salud física y mental.

Consta en autos carta de fecha 24 de julio del 2007, en donde el actor manifiesta el retiro voluntario de su puesto de trabajo, decisión tomada en búsqueda de mejoramiento personal, laboral, físico y económico (folio 149 de la primera pieza), documento reconocido por las partes y con pleno valor probatorio, en donde se evidencian las razones del retiro por aspectos personales y económicos.

En consecuencia, vista la aceptación tácita del trabajador en la jornada de trabajo realizada por más de seis (06) años, y señalando en su carta motivos personales para su retiro.

Este Juzgado declara que la relación finalizó por retiro injustificado, conforme al Artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo; y por tal razón, sin lugar el pago de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo para los casos de retiro justificado.

Por lo que se tiene como fecha de terminación de la relación de trabajo el 24 de julio de 2007, por retiro voluntario. Así establece.

JORNADA DE TRABAJO
1.- Jornada efectiva: La demandante indica en el libelo que desempeñó dos cargos durante la relación laboral con horarios de trabajo distintos:

- Auxiliar de servicios funerarios (05/07/2001 al 31/10/2004) con jornada de trabajo de 24 días por 24 horas, con 06 días de descanso mensual.

- Preparador de difuntos (01/11/2004 al 24/07/2007) con horario de trabajo especial, de semanas largas y cortas; establecidas de la siguiente manera: una semana larga y una corta; la larga entraba el lunes a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m, entraba a las 2:00 p.m. hasta el martes a las 4:00 p.m.; entraba el miércoles a las 8 a.m. hasta las 12:00 m, luego entraba a las 2:00 p.m. hasta el jueves a las 4:00 p.m., entraba el viernes a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m, regresaba a las 2:00 p.m. hasta el lunes a las 4 p.m. La corta entraba el martes a las 8.00 a.m. hasta las 12:00 m. se incorporaba a las 2:00 p.m. hasta el miércoles que salía a las 4:00 p.m., entraba el jueves a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m., se incorporaba a las 2:00 p.m. hasta el viernes a las 4:00 p.m. que salía y luego se reincorporaba el lunes a las 8:00 a.m. con la semana larga.

La demandada manifestó que la declaración de la actora es excesiva e ilógica, ya que humanamente es imposible trabajar tantas horas seguidas, consigna horario de trabajo debidamente autorizado por la Inspectoría del trabajo, señalando que ese es el que se cumple en la empresa.

De la declaración de los testigos evacuados, previa juramentación se evidencia lo siguiente:

CARLOS MUJICA, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 17.504.256, quien prestó juramento y fue impuesto de las generales de ley. A las preguntas formuladas por el juzgador contestó entre otras cosas que conoce a al actor de la FUNERARIA METROPOLITANA DEL ESTE porque trabajaba allí; en el cargo de ayudante de servicios generales; sus funciones eran hacer los entierros, mantenimientos a las plazas, áreas verdes, hacia consomé, manzanilla, café, lavaba los baños; tenia un horario fijo de 24 días por 24 horas, con seis días de descanso; salía hacer compras para el consomé; no tenían hora de descanso especifica; descansaban cuando no había servicio funerario; había alrededor de 100 muertos mensuales; trabajo desde el 02-02-2004 hasta el 2007; la empresa le pagaba con recibos de pago; no le reconocían el trabajo nocturno, solo el salario mínimo; no le pagaron horas extras; no le hacían firmar control de entrada y salida; dormían dentro de las instalaciones de la funeraria; tenían unos pequeños cuartos donde tenían sus objetos personales; estaban en la misma situación entre siete u ocho personas; en esa misma condición estaba el señor MARCOS RODRÍGUEZ; no tiene amistad intima con el trabajador; no hizo ninguna reclamación contra la FUNERARIA; no es enemigo de los representantes de la FUNERARIA; dentro de sus funciones no controlaba la entrada y salida del personal; no se desempeño como preparador de cadáveres; el horario no estaba indicado en ninguna pared; cuando llego el señor marcos ya estaba como ayudante general y el 30 de agosto de 2004 promovieron al señor MARCOS RODRÍGUEZ a preparador.

A las preguntas formuladas por el promovente entre otras cosas contestó que como preparador de cadáveres tenia una semana larga lunes 8.00 am hasta las 12:00 m; luego de 2p.m. hasta el martes a las 4:00 p.m., miércoles a las 8:00 a.m. y así hasta el próximo lunes a las 4:00 p.m.; y una semana corta entraba el martes a las 8:00 a.m., salía a las 12:00 m, entraba a las 2:00 p.m. y salía el miércoles 4:00 p.m.; y así sucesivamente hasta el viernes a las 4:00 p.m. que descansaba hasta el unes a las 8:00 a.m.

La demanda ejerció el derecho a repregunta y el testigo entre otras contestó que el horario de los preparadores y de los empleados de servicios era distinto; si disfruto de sus vacaciones; no presento reposos; laboro conjuntamente con el señor MARCOS RODRÍGUEZ por el tiempo que duro trabajando allí; no sabe cuantas horas extras esta reclamando el señor MARCOS RODRÍGUEZ; el motivo por el cual termino la relación de trabajo fue renuncia; la empresa le pago la indemnización por despido injustificado.

WOSVALDO PÉREZ, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.415.705, quien prestó juramento y fue impuesto de las generales de ley. A las preguntas formuladas por el juzgador contestó entre otras cosas que conoce al actor de vista, trato y comunicación de la FUNERARIA; trabaja allí; es preparador; ingreso el 02-06-2002 a la empresa; su horario de trabajo es rotativo de 8 horas; diurno y nocturno; cada 5 días le cambian el horario; tiene un año en ese horario; en los recibos de pago desde que se estableció el nuevo horario le hacen el recargo; ahora si le pagan las horas extras; siempre estuvo en el mismo cargo; antes trabajaba una semana larga y una corta; las larga entraba el lunes a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m, entraba a las 2:00 p.m. hasta el martes a las 4:00 p.m.; entraba el miércoles a las 8 a.m. hasta las 12:00 m, luego entraba a las 2:00 p.m. hasta el jueves a las 4:00 p.m., entraba el viernes a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m, regresaba a las 2 p.m. hasta el lunes a las 4 p.m. La corta entraba el martes las 8.00 a.m. hasta las 12:00 m. se incorporaba a las 2 p.m. hasta el miércoles que salía a las 4:00 p.m., entraba el jueves a las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m., se incorporaba a las 2:00 p.m. hasta el viernes a las 4:00 p.m. que salía y luego se reincorporaba el lunes a las 8:00 a.m. con la semana larga; no es amigo intimo de MARCOS RODRÍGUEZ; no es enemigo de los representantes de la FUNERARIA METROPOLITANA; no a hecho reclamación contra la empresa; la empresa le pregunto porque venia a declarar; no tiene interés en quien gane el juicio; antes del cambio de horario le daban recibos pero no se incluía el pago de bono nocturno, solo le pagaban la quincena y los difuntos que preparaba; el horario de los ayudantes de servicios era 24 días por 24 horas, con seis días de descanso; tenían un área de descanso; limpiaban la plaza; hacían diligencias de ley; dentro de sus funciones no estaba regular el horario de trabajo; disfruto de sus vacaciones 15 días hábiles y un día más por año; antes del cambio de horario no le pagaban bono vacacional; no recuerda cuantos días le pagaban de utilidades, era mas o menos un mes de sueldo.

A las repreguntas formuladas por la demandada contestó que cada preparador cumplía su horario; tiene una diferencia de horas extras con la empresa y quiere hablar con el presidente de la misma.

De la declaración de los testigos, los cuales no fueron tachados y le merecen pleno valor probatorio, a tenor del Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil; se observa claramente la jornada especial a la que era sometido el trabajador, superando la cantidad de horas establecidas por la Ley.

No se evidencia en autos, que la parte actora haya realizado reclamos por el horario al cual estaba sometido, si bien existen algunas cartas manifestando el cambio de horario, la misma no fue más allá. No realizó los procedimientos respectivos para limitar la jornada de trabajo, de conformidad con el Artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente el Juzgador observa, que en la tramitación de la causa el empleador impidió determinar las condiciones de trabajo específicas por el incumplimiento reiterado de deberes legales y reglamentarios aplicables en situaciones como la que hoy se debate en el presente juicio; no existiendo prueba en autos que demuestre que el patrono llevara el control de la jornada, siendo imposible determinar el tiempo de labor efectiva del demandante por tales incumplimientos que se valoran como un obstáculo para la aplicación de la normativa laboral que perjudica el patrimonio del trabajador, en aplicación de la equidad de conformidad con el Artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; determinará la jornada.

Se evidencia de autos, que el reglamento interno ordenaba llevar el control de horas extras de los trabajadores, el cual no fue llevado oportunamente por el empleador

En cuanto a la exhibición del reporte de horas extras presentado por la accionada, se demuestra que si se generaban, y se les pagaba a los trabajadores su recargo, pero evadiendo la verdad que se busca en el presente juicio, no presentó las referentes al actor, creando un obstáculo más a este Juzgador para decidir.

Se desprende de la declaración de los testigos y de las expresiones de la parte actora, que las funciones realizadas durante la jornada de trabajo, eran de carácter intermitente y de baja intensidad, por lo que, si bien es cierto que estaba presente en su sitio de trabajo, se encontraba en largos periodos de inacción, no desplegando ningún tipo de actividad y permaneciendo solo para responder a llamados eventuales tal como lo señala el Artículo 198, literal C, de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente, los testigos manifestaron que allí dormían y comían, lo que confirma lo señalado en el libelo por la actora, al señalar que permanecía en la sede de la empresa hasta ser llamados para realizar los servicios.

Por todo lo anteriormente dicho, se tiene que el trabajador realizaba una jornada efectiva de labores de 12 horas diarias, tanto para el cargo de auxiliar, como el de preparador, por lo que en base a esa jornada se determinará lo adeudado por el patrono.

2.- Naturaleza de la jornada: Para determinar la jornada diaria, se procederá a lo establecido en el Artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que en un promedio de ocho (08) semanas, la jornada no podrá exceder de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Vistos los alegatos de las partes y la declaración de los testigos ya valorada, no pudo determinarse que la jornada especial se prestara de día o de noche. En consecuencia se tiene que el actor trabajó en una jornada nocturna, a tenor de lo establecido en el Artículo 195 de Ley Orgánica del Trabajo.

En razón de lo anterior, y visto que no existe en autos pruebas que indiquen el pago del recargo del 30% por trabajo en jornada nocturna, se condena el pago del mismo de conformidad con el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo con base en el último salario, en aplicación de la equidad (Artículo 2 LOPT) y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en casos como éste, ordena recuantificar los beneficios con el último salario, para reconstituir el patrimonio del trabajador, como ordena el Artículo 92 de la Constitución de la República que declara deudas de valor, aplicando del salario mixto la parte fija y variable que se desprende de los recibos de pago.

3.- Días de trabajo en exceso: Con un promedio de 24 días laborados al mes por doce horas diarias, tenemos que en la semana laboraba 72 horas, excediendo de esta manera las 44 establecidas en el Artículo mencionado. Por lo que las horas restantes serán llevadas a días y serán multiplicadas por toda la relación laboral (6 años y 19 días), dando un total de 735,28 días de trabajo en exceso el cual deberá pagarse con el recargo del 50%, en donde se considera incluido lo demandado por horas extras en el libelo y se cuantificarán con base en el salario mixto diario (fijo y promedio de los recargos). Así se decide.

DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS
Se ha establecido en el texto de ésta sentencia que el trabajador cumplía una jornada especial, de manera constante e ininterrumpida; que incluía el trabajo en días de descanso y feriados, hecho reconocido por la demandada, ya que se evidencia de los recibos el pago de tales días pero con base de la cuota fija diaria y sin tomar en cuenta la parte variable del salario.

Por tal razón, este Juzgado condena a la accionada a pagar la diferencia del pago de los días descanso y feriados laborados, con base a la parte variable devengada por el actor, incluyendo los conceptos ya condenados en la presente demanda como lo es el bono nocturno y el trabajo en exceso.

Se tomarán en cuenta un día de descanso semanal, durante toda la relación de trabajo, lo que arroja la cantidad de 315 días a pagar.

Para los días feriados, se tomará como base diez (10) por año, en aplicación del Artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; multiplicados por toda la relación laboral (6 años y 19 días); dando un total de 60 días feriados durante toda la relación laboral.

CUANTIFICACIÓN DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS
En virtud de haberse condenado el pago de los días domingos y feriados trabajados, el bono nocturno y los días de trabajo excesivo; estos se tomarán como componentes del salario, conforme al Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener carácter normal, al causarse en forma constante y reiterada.

Para la cuantificación se tomará como componentes del salario la parte fija (Bs. 20,85 diario); el promedio anual de la parte variable (Bs. 21,28 diario); el bono nocturno; la compensación por trabajo excesivo y la diferencia de los días de descanso y feriados; montos que por tener carácter variable se han dividido entre los días hábiles de la jornada semanal, excluyendo los días de descanso, en aplicación de la equidad (Artículo 2 Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Para calcular la incidencia salarial de la utilidad y del bono vacacional se tomará como elementos del salario la cuota fija y el promedio de los conceptos variables establecidos en los recibos de pago y los aquí condenados.

En cuanto al pago del bono nocturno, como no se evidencia en autos su pago efectivo, se condena su cumplimiento, por lo que deberá pagarse el recargo del 30%, multiplicado por los días de la relación laboral (2.209 días), con base al último salario fijo y el promedio anual de la parte variable (Bs. 42,13), lo que resulta en Bs. 27.919,56.

Respecto a los días de trabajo en exceso, se tomarán los días establecidos (735,28), con la regla ya explicada, tomando la parte fija y el promedio de la parte variable del salario con el recargo del 30% por bono nocturno más el recargo del 50%, a tenor del Artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que arroja Bs. 60.406,94.

Para determinar la diferencia por días de descanso y feriados, se tomarán los días establecidos en esta sentencia (375 días), integrando al salario la parte variable (Bs. 21,28 diario), el promedio anual del bono nocturno (Bs. 15,36 diario) y el trabajo en exceso (Bs. 33,23 diario), conforme ordena el Artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, dando un total de Bs. 26.201,25.

Para determinar las utilidades, se tomarán los 30 días que aparecen acreditados en autos para los primeros cuatro (04) años y 60 para los dos (02) últimos años, integrando el salario fijo con el promedio diario de la parte variable y la incidencia del bono vacacional, conforme ordena el Artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para determinar las vacaciones (105 días) y bono vacacional (57), vencido, se tomó la duración de la relación (6 años y 19 días), lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo integrando el salario fijo con el promedio diario de la parte variable, conforme ordena el Artículo 145 eiusdem.

Para determinar la prestación de antigüedad mensual (345 días) y anual (30), por la duración de la relación, integrando el salario fijo con el promedio diario de la parte variable; la incidencia salarial de la utilidad y del bono vacacional, conforme ordenan los artículos 108, 146 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es importante resaltar que se tomó para la antigüedad anual los dos días establecidos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no se verificó en autos que se haya cambiado a beneficio del trabajador tales días, para acreditarse los seis (06) pretendidos en el libelo, por lo que se declara improcedente tal solicitud.

Del monto total arrojado, debe descontarse lo pagado según recibo inserto al folio 317 de primera pieza, reconocido por las partes y con pleno valor probatorio, referente a planilla de liquidación, donde se pagó la cantidad de Bs. 11.783,23.

Componentes del salario para vacaciones utilidades y prestación de antigüedad:
Fijo: Bs. 20,85 diarios.
Promedio de parte variable de nómina (último año): Bs. 7.658,75 anual o Bs. 21,28 diario.
Promedio por días trabajados en exceso (último año): Bs. 10.067,83 anual o Bs. 33,23 diarios.
Promedio por bono nocturno (último año): Bs. 4.653,63 anual o Bs. 15,36 diario.
Promedio de días de descanso y feriados (último año): Bs. 4.306,88 anual o Bs. 14,42 diario
Incidencia salarial de la utilidad: 60 días x Bs. 105,14 : 360 = 17,53 diarios.
Incidencia salarial del bono vacacional: 13 x Bs. 105,14 : 360 = 3,80 diarios.

Conceptos a pagar:
Recargo por trabajo en jornada nocturna: 2.209 días x Bs. 12,64 = Bs. 27.921,76
Compensación por trabajo excesivo: 735,28 días x Bs. 42,13 x 30% + 50% = Bs. 60.406,94
Diferencia de días de descanso y feriados trabajados: 375 días x Bs. 62,20 = Bs. 26.201,25
Utilidades vencidas: 240 días x Bs. 108,94 = Bs. 26.145,60.
Vacaciones y bono vacacional vencido: 162 días x Bs. 105,14 = Bs. 17.032,68.
Prestación de antigüedad: 375 días x Bs. 126,47 = Bs.47.426,25.
TOTAL: Bs. 205.134,48 – Bs. 11.783,23 (adelanto) = Bs. 193.351,25.

En cuanto a lo demandado por habitación o vivienda, se evidencia de autos que el trabajador se encontraba a disposición del trabajador, no cumpliéndose con los requisitos del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara sin lugar su pago.

Los intereses de la prestación de antigüedad mensual y anual, los deberá cuantificar el Juez de la Ejecución cuando se declare definitivamente firme la condena, con base en el promedio de la tasa activa y con capitalización anual.

Se declaran procedentes los intereses moratorios sobre las cantidades anteriores sobre la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela sin posibilidad de capitalización, que se calcularán desde la fecha de terminación de la relación.

Por último se ordena la corrección monetaria, conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, desde la fecha de la notificación de la demanda.

D I S P O S I T I V O
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Juez Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confieren la Constitución, la Ley y el Derecho, DECIDE:

PRIMERO: Parcialmente con lugar las pretensiones de la demandante y se condena a la demandada a pagar las cantidades determinadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por el vencimiento parcial.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dictada en Barquisimeto, Estado Lara, el 13 de octubre 2010.-

ABG. JOSÉ MANUEL ARRÁIZ CABRICES
JUEZ
LA SECRETARIA

En esta misma fecha se publicó la sentencia, a las 03:30 p.m. agregándola al expediente físico y al asunto informático del Juris 2000.-

LA SECRETARIA

JMAC/eap