TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones en lo Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente
Valencia, 07 de Octubre de 2010
Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2010-000155
La Jueza Temporal Novena en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, Abogada Deisis Orasma Delgado, el 04 de junio del 2010, realizó audiencia preliminar, en el asunto seguido a los Ciudadanos: Orlando Izquier, Jhender José Aguirre Díaz y Wilfredo Adrián Benítez Gil, por los delitos de Complicidad en el Delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31, Tercer aparte de la ley especial, en relación con el articulo 84.3 del Código Penal y al Ciudadano Carlos Luis Escobar, por los delitos de Trafico en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el Art. 31 tercer aparte de la ley especial que rige la materia y Detentación de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, dictando decisión motivada en fecha 14 de junio del 2010, decidiendo como “Punto Previo”, respecto a los imputados Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrian, el sobreseimiento de la causa de conformidad con el 318 Ord. 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuanto al imputado Carlos Escobar, realiza un cambio de calificación, de conformidad con el 330 Ord. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes por el delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en articulo 34 ley especial que rige la materia, siendo que por considerar que operó la variación de las condiciones o circunstancias tomadas por el juzgador en su oportunidad para decretar la medida que pesa sobre el acusado, acordó la revisión de la medida solicita por la defensa, sustituyéndola por una menos gravosa, de conformidad con el 256 de la ley adjetiva penal.
Contra la referida decisión, interpuso recurso de apelación los ciudadanos Janette Rodríguez Torrealba y Christian De Jesús Moreno cuello, Fiscal duodécima encargada y Fiscal duodécimo auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.
Advierte la Sala del contenido del cuaderno separado y del acta de la audiencia preliminar, que el acusado Carlos Luis Escobar Gil, estuvo representado por el abogado Tulio José Nuñez Vaillant y los acusados Jhender José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrián Benítez Gil y Orlando Izquierdo por la defensora pública abogada Ana Blanco. Siendo que el Tribunal emplazó a las respectivas defensas para la contestación del recurso interpuesto en fecha 12 y 06 de julio del 2010 respectivamente. Contestando en fecha 09 de julio del 2010, el abogado Lermith Leopoldo Rosell, defensor Público Quinto, adscrito a la defensa pública y en fecha 13 de julio del 2010, el profesional del derecho Tulio José Núñez Vaillant.
En fecha 25 de agosto del 2010, se dio cuenta en la Sala del recibo del presente expediente, siendo que en fecha 08 de septiembre del 2010, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
En fecha 05 de octubre del 2010, asume el conocimiento de la presente causa la Jueza Sandra Alfonso Chejade, en virtud del disfrute del periodo vacacional de la Jueza Nelly Arcaya de Landaez, quedando debidamente conformada la Sala, entrándose a conocer el Recurso de Apelación.
Aclaratoria Inicial
En el presente caso se presenta la particularidad que los impugnantes recurren, conforme al modo y los supuestos para recurrir de una decisión de autos, previsto en el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el “Punto Previo” dictado por la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal, antes de dictar “sentencia condenatoria por admisión de los hechos y sobreseimiento”, una vez oídas a las partes durante la realización de la audiencia preliminar, resolviendo en dicho pronunciamiento precedente, las cuestiones establecidas en el articulo 330 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la “admisión parcial de la acusación y atribución a los hechos de una calificación jurídica distinta a la acusación”, “decidir acerca de medidas cautelares”, además de la establecida en el numeral 1 del referido articulo, relativa a “dictar sobreseimiento”.
Frente a este modo de proceder, la defensa argumenta, que lo pertinente es desestimarse por manifiestamente infundado el recurso de apelación interpuesto, pues la decisión recaída en el presente caso, con ocasión a la realización de la audiencia preliminar es una sentencia condenatoria por admisión de los hechos y un sobreseimiento, siendo que conforme lo establece la pacifica doctrina jurisprudencial, contra las sentencias dictadas por el Juez de Control por admisión de los hechos, procede es el recurso de apelación de sentencias y no el recurso de apelación de autos.
Planteada esta encrucijada, y la especial situación que se presenta, donde ciertamente el fallo contra el cual se recurre de fecha 14 de junio del 2010. trata de una sentencia condenatoria y de sobreseimiento dictada por la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal, se advierte del contenido del medio de impugnación ejercido por la representación fiscal, que el Ministerio Público, se encuentra inconforme con pronunciamientos previos a la admisión de los hechos y la consecuente sentencia condenatoria, cuya única oportunidad de impugnación y motivos de impugnación, podían ser ejercidos conforme al articulo 447 numérales 4 y 5 de la ley adjetiva penal, en virtud de ser los pronunciamientos precedentes a la sentencia condenatoria, como lo son la “admisión parcial de la acusación, el cambio de calificación jurídica y la consecuente sustitución de medida privativa por medida cautelar” entre otros, en un caso donde inicialmente el Ministerio Público, había procedido a ejercer la acusación por el delito de “Trafico de Estupefacientes”, siendo cambiada la calificación jurídica al delito de “Posesión de Estupefacientes”, pues del contenido de su recurso de apelación interpuesto, no se evidencia que el Ministerio Público, haya pretendido impugnar la sentencia condenatoria definitiva dictada a posteriori, por el Juez de Control, conforme al procedimiento por admisión de los hechos, sino el camino previo andado antes de arribar a la concreción de los hechos que darían lugar a una calificación jurídica distinta, de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes, a la admisión parcial de la acusación, lo cual en principio conllevó a la concesión de una medida cautelar sustitutiva de libertad y posteriormente conllevó a la admisión de los hechos.
Dado este panorama, sin desconocer la Sala, que ciertamente como lo ha reconocido la pacifica doctrina jurisprudencial, las decisiones que se dicten por el Juez de Control, en ocasión de la admisión de los hechos, trata de sentencias condenatorias que se deben recurrir conforme a las formas y los medios relativos a la apelación de sentencia; muy particularmente la Sala advierte que en este caso el Ministerio Público pretende impugnar concretamente lo resuelto como punto previo en la audiencia preliminar, atinente a la “admisión parcial de la acusación, el cambio de calificación del delito de Trafico por el delito de posesión y la sustitución de medida privativa judicial de libertad por una medida cautelar sustitutiva”, lo cual resultó previo a la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, lo cual no va dirigido a impugnar la sentencia, ni el modo de realización del juicio lo cual si puede ser impugnado conforme a los motivos de apelación de sentencia previstos en el articulo 452 de la ley adjetiva penal, asistiéndole la razón al Ministerio Público, cuando recurre conforme a las causales o motivos relativos a la apelación de autos, pues los motivos insertos en el recurso de apelación de sentencia, que van referidos ya en si, a los vicios ocurridos durante la realización del juicio o en el contenido de la sentencia, no se corresponderían con las cuestiones que se pretenden impugnar, además resulta valido puntualizar, que existiendo el Principio de la doble instancia judicial, no siendo inimpugnables expresamente por la ley dichos pronunciamientos, y no teniendo el Ministerio Público otra oportunidad válida para impugnar los mismos, que sea en la oportunidad procesal seguida al pronunciamiento del auto respectivo, que se recurra del mismo.
Aclarado lo anterior, en base a los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación presentado, por el Profesional del derecho Tulio José Nuñez Vaillant, quien actúa en su condición de defensor del ciudadano; Carlos Luis Escobar Gil, la Sala procede a resolver el fondo del recurso de apelación planteado, procediendo para ello a citar el contenido del fallo recurrido, el cual fue resuelto como Punto Previo, en la decisión recurrida de fecha 14 de junio del 2010, en los siguientes términos:
“…En este acto el tribunal, como punto previo conforme al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional que tal pedimento puede ser hecho en la audiencia preliminar, como consecuencia el derecho a la defensa de los ciudadanos, Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrian, realizaron peticiones, o desestimación de la acusación de conformidad con el 326 del código Orgánico Procesal Penal. Y de la defensa privada, del imputado Carlos Escobar. En relación a la solicitud planteada por la defensa publica en cuanto desestimación de la acusación en el sentido de que el hecho objeto del proceso no se realizó o no se le puede atribuir a ellos así que al no cumplir la acusación con uno de los requisitos del Art. 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que solicito se desestime la acusación”, y sus efectos solicito sobreseimiento de conformidad con el 318, Ord. 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Ord.1° El hecho objeto del Proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. EN VIRTUD DE LA DESESTIMACION DE LA ACUSACION CON RESPETO.
La defensa privada. Solicito desestimación de la acusación en cuanto a la supuesta que no es droga de acuerdo a esta inspección le pido al tribunal que adecue la responsabilidad de mi defendido ya que el arma estaba debajo de un colchón, y es por lo que le solicito ejerza el control judicial de conformidad con el Art. 282 del Código Orgánico Procesal Penal , de no compartir el criterio de esta defensa en atención a lo que realmente se le incauto estaríamos frente a una posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y ocultamiento de arma de fuego, asimismo solicito la revisión de medida de Carlos Escobar y se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad”.
Para decidir tal planteamiento esta juzgadora procedió a revisar la actuaciones que integran la presente causa, a fin de verificar los antecedentes del caso Observo.
No emergen elementos serios toda vez que el acta policial, que no le fue encontrado a los acusados Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrian, ninguna sustancia ilícita en el momento de sus aprehensión, para estimar la vinculación de los imputados con el hecho que fue objeto de investigación, es por que no existe una acusación clara del hecho sustentado, a los acusados antes mencionados, toda vez que el ministerio publico, se dio el derecho de palabra , quien manifestó “aun cuando se desprende en las actas policiales y el escrito acusatorio que a los imputados ORLANDO IZQUIER, JHENDER JOSE AGUIRRE DIAZ y WILFREDO ADRIAN BENITEZ GIL, que no se le incauto sustancia ilícita alguno el ministerio publico considera que los mismos se encuentran incursos en la perpetración del hecho punible por el cual fueron acusados en grado de complicidad en virtud que los mismos al observar la comisión judicial para el momento asumieron una conducta evasiva introduciéndose en el inmueble a donde fueron aprehendidos en donde se decomiso la sustancia ilícita y demás evidencias y esa conducta hace presumir que tenían conocimiento en ese lugar se expende sustancias ilícitas “ Observa quien hoy aquí decide, que en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal se consagran los requisitos para la interposición, por parte del Ministerio Público, del escrito acusatorio dentro de un proceso penal, dentro de los cuales destaca, la obligatoriedad de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya a los imputados, la cual luego de ello, deberá ser fundamentada mediante la expresión de los elementos de convicción que motivan su imputación.
Observando este tribunal que no existe concreción de cuál fue la conducta asumida por los imputados, Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrián, mencionada suficiente como para determinar que a la misma le es atribuible el delito calificado por el Ministerio Público.
Es así como en la etapa intermedia del proceso penal es deber insoslayable del juez en función de control, lograr la refinación del procedimiento mediante el ejercicio del control formal y material de la acusación. En este sentido, es criterio reiterado y sostenido de nuestro máximo tribunal (sentencias N° 452 de fecha 24/03/2004, N° 1303 de fecha 20/06/2005 y N° 1500 de fecha 03/08/2006, entre otras) que el juez de control verifique el cumplimiento de los requisitos formales de admisibilidad de la acusación y la delimitación y calificación del hecho punible por el cual se acuse (control formal);
Considera esta Juzgadora que con respecto a los imputados ciudadanos Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrian, no se encuentran llenos lo extremos de 326 del código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia resulta acertado la solicitud de la defensa publica Abg. Ana Blanco, en cuanto a la desestimación de la acusación Fiscal. En consecuencia de Desestima la acusación fiscal y a su vez decreta el Sobreseimiento de la causa en cuanto a los ciudadanos Orlando Izquier, José Aguirre Díaz, Wilfredo Adrián, de conformidad con el 318 Ord. 1del Código Orgánico Procesal Penal, es decir el hecho objeto del Proceso no se realizo o no puede atribuírsele al imputado. Y cuanto al imputado Carlos Escobar, pasa esta juzgadora a realizar un cambio de calificación, de conformidad con el 330 Ord. 2 del código Orgánico procesal Penal, por cuanto a la sustancia incauta fue un envoltorio que arrojo de un peso 2, 6 gramos de Marihuana, del lado derecho del pantalón, Tipo bermudas, que vestía para el momento de la aprehensión, y de la experticia química Botánica donde no hay una certeza los expertos Carmen Pacheco Mendoza y Yépez Benítez Eddy “evidencia identificada con los números 2, resultado presenta bandas de absorción características para cocaína, interpretación de resultados no se pudo determinar el porcentaje de pureza de la sustancia por la presencia de adulterantes en las muestras , consta en el folio ciento once (111), de lo afirmado se despende que en relación al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se toma en consideración al no tratarse de un delito común, que la incautación de la sustancia exceda de dos gramos de cocaína o sus derivados, siendo que en el caso de marras no como se describe en el capitulo referente a la posesión articulo 34, de la experticia se desprende que existe alteración en la sustancia, por lo que hace imposible determinar la pureza, en el entendido que si bien la dosis indica que se corresponde con 25.5 gramos, no queda determinado que la misma constituya tomando en consideración el peso de la sustancia de cocaína pura, a efectos se corresponda con el supuesto descrito en el articulo 31 de la norma sustantiva, por lo que mal puede esta juzgadora ante la experticia química practicada a la sustancia incautada, concluir que se esta en presencia de una distribución por la cantidad, circunstancia ésta que corresponde a esta juzgadora valorar, en el sentido que el fundamento de la audiencia preliminar, es realizar un filtro efectivo ante la expectativa de una sentencia condenatoria, por lo que considerar lo contrario con el resultado de la experticia química, sería argumentar con falso supuesto una admisión por el delito que pretende el Ministerio Público, se apertura la causa a juicio para el imputado, en consecuencia lo ajustado a derecho ante la duda surgida, es tomar en consideración la cantidad de droga que el imputado tenía supuestamente en su poder y que resultó ser marihuana, cuyo resultado no evidencia oscuridad al respecto, para considerar que se hace necesario un cambio en la calificación, en consecuencia ADMITIR PARCIALMENTE la acusación para el acusado por los delitos de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto en el articulo 34 de la Ley y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal sentencia N° A 07 , de la Sala de Casación Penal , EXP N° C. 06-0210 de fecha 30-05-2006, es por lo encuadra en el tipo penal perfectamente en el delito de Posesión de sustancia estupefacientes y Psicotrópicas previsto en articulo 34 ley especial que rige la materia, que es la conducta atribuida al imputado, siendo que ante la variación de las condiciones o circunstancias tomadas por el juzgador en su oportunidad para decretar la medida que pesa sobre el acusado, se acuerda la revisión de la medida solicita por la defensa, en consecuencia procede a su SUSTITUCIÓN POR UNA MENOS GRAVOSA, de conformidad con el 256 ord 3ª presentación cada 8 días por ante la Oficina del Alguacilazgo, prohibición de salida fuera del estado Carabobo, 9 estar atento al llamado del tribunal.
En consecuencia esta Juzgadora ADMITE PARCIALMENTE la acusación con el cambio de calificación de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Art. 34 de la ley especial que rige la materia, y DETENTACION DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Para el Imputado Carlos Escobar Gil…”

DEL RECURSO
En lo concerniente a este punto previo, los representantes del Ministerio Público, señalan que proceden conforme al articulo 447 numerales 4 y 5 de la ley adjetiva penal, en base a los siguientes motivos de impugnación;
Primero: El primer motivo de impugnación lo fundamentan en el articulo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”; Denuncian al efecto, que la Jueza A-quo, en la oportunidad de realizar la audiencia preliminar, en base al análisis que efectuó a la experticia química-botánica realizada a la sustancia ilícita incautada (caso cocaína), en atención a la indeterminación del grado de pureza de la misma, admitió parcialmente la acusación, realizando un cambio en la calificación jurídica de Tráfico de Estupefacientes a Posesión de Estupefacientes, decretando en base a dicho cambio la sustitución de medida privativa por medida cautelar. Igualmente señalan los impugnantes que resultaba improcedente la concesión de la medida cautelar sustitutiva en atención al cumplimiento de los extremos del articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de un delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tratado por la doctrina jurisprudencial como imprescriptible, de lesa humanidad y en el cual no procede la concesión de medidas cautelares, aclarando que “igualmente resulta improcedente la imposición por parte de la Jueza Novena de Control de la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad, cuando dictó sentencia condenatoria por admisión de los hechos al imputado, siendo que, aun cuando el Tribunal revisó la medida antes de dictar dicha sentencia a criterio de quienes aquí suscriben la misma, era improcedente por la admisión de los hechos realizada por el acusado, pues una vez condenado ya la medida deja de ser preventiva y lo que procede es una formula alternativa de cumplimiento de pena para lo cual no es competente el Tribunal de Control….”
Segundo: El segundo motivo de impugnación lo basa en el articulo 447, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación”. Denunciando al efecto que la Jueza A-quo, señala como fundamento de la decisión que “…del acta policial se desprende que no le fue encontrado a los acusados ninguna sustancia ilícita en el momento de su aprehensión, no analizando la Jueza de la recurrida, las circunstancias de dicha aprehensión, pues tanto en el acta policial como en los hechos narrados en el escrito acusatorio se puede constatar que la comisión fue advertida, que en el inmueble donde fueron observados los imputados y donde se introdujeron al notar la presencia de la comisión policial se distribuían sustancias ilícitas, información esta verificada al incautársele tanto al imputado CARLOS ESCOBAR, quien lo acompañaba como en el inmueble donde se introdujeron y fue practicada su aprehensión droga de la denominada Marihuana y Cocaína, así como objetos utilizados en la preparación de estas sustancias a los fines de su comercialización tales como una (1) cuchara de metal, las cuales en barrido practicado dio positivo a cocaína, un (1) rollo de hilo de coser blanco, una (1) tijera de color negra, varios restos de material sintético de color amarilla y blanca, una hojilla marca shick, razón por la cual resulta improcedente la desestimación de la acusación”, presentada en contra de dichos ciudadanos cuando evidentemente facilitaban con su concurrencia en el lugar donde se localizaron dichas evidencias la comisión del hecho punible de la comercialización de dichas sustancias por parte del imputado Carlos Escobar, pues de las circunstancias antes narradas se infiere que todos participaban de esa actividad ilícita…”
Además señalan los impugnantes, que el delito de Trafico es un delito de delincuencia organizada, siendo inconcebible que encontrándose los co-imputados en el sitio donde se incautó la sustancia ilícita y demás objetos utilizados en la actividad, el Tribunal haya excluido toda participación de los mismos y haya decretado el sobreseimiento, sin analizar el tipo penal atribuido, ni los grados de participación criminal previstos en el Código Penal que además trata de un delito pluriofensivo, que se incautaron armas de fuego y además que la decisión del Tribunal de Control puede contribuir a la impunidad, finalmente señala que al decretarse el sobreseimiento no se precisa si el mismo procedió porque el hecho objeto del proceso no se realizó, o porque no puede atribuírsele al imputado, pues no señala cual de los dos supuestos del articulo 318.1 de la ley adjetiva penal, hace referencia, lo que conlleva a que la decisión resulte inmotivada.
En virtud de la nulidad del fallo recurrido conforme a lo establecido en el articulo 190 y siguientes de la ley adjetiva penal, solicitan se revoque la decisión dictada en fecha 04-06-2010 y motivada el 14-06-2010, por la Jueza Novena de Control, se ordene la celebración de la audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que dicto la presente decisión y quede vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en relación al imputado Carlos Escobar.
DE LA CONTESTACION
La defensa por su parte argumenta lo siguiente:
El profesional del derecho, LERMITH LEOPOLDO ROSELL, Defensor Público Décimo Quinto (15), adscrito a la Defensa Pública de esta entidad, actuando en nombre del ciudadano: JHENDER JOSÉ DIAZ AGUIRRE, en los siguientes términos:

“…En relación con los motivos de hecho, en los que se fundamenta el Recurso interpuesto, considera la Defensa, específicamente en atención al ciudadano JHENDER JOSÉ DIAZ AGUIRRE, que el criterio Fiscal según el cual, "aun cuando se desprende en las actas policiales y el escrito acusatorio que a los imputados IZQUIERDO, AGUIRRE y BENITEZ, no se le incautó sustancia i1ícita, considera el Ministerio Publico qué los mismos se encuentran incursos en el delito prenombrado, en grado de complicidad .... Pues asumieron conducta evasiva introduciéndose en el inmueble en donde se decomiso la sustancia ilícita. "
El referido criterio Fiscal, en opinión de la defensa, no constituye un sólido elemento que pueda involucrar al ciudadano JHENDER JOSE DIAZ AGUIRRE, toda vez que la relación desplegada por los ciudadanos aprehendidos, fue la mas lógica conducta ante una respuesta policial que nadie puede garantizar de pacifica, al punto, que según actas policiales se contó con la colaboración de un solo testigo presencial
Igualmente, la Defensa se pregunta, que motivo a éstos ciudadanos a introducirse en una vivienda, que según fuentes, es un reducto de venta de drogas?; dicha reacción no concuerda pues de haber tenido conocimiento estos dicha reacción no concuerda pues de haber tenido conocimiento estos ciudadanos del Negocio ilícito en el interior del inmueble, muy difícilmente se hubiesen atrevido a ingresar.
De manera que JHENDER JOSÉ DIAZ AGUIRRE no tenia conocimiento de lo ocurrido en el inmueble en cuestión.
Respecto al procedimiento policial efectuado, es menester las previsiones contenidas en el Articulo 197 del Código orgánico Procesal Penal, relativo a la licitud de la prueba, al presc8indirse de todos los testigos presénciales, vulnerándose el debido proceso así como el principio de presunción de inocencia.
Las consideraciones del Ministerio Publico respecto a que la juzgadora, obvió un análisis razonado sobre un presunto delito pluriofensivo, no viene al caso, por el contrario" demuestra claro acierto en -su apreciación jurídica la ciudadana Juez de Control, al ponderar sin titubeo alguno, lo improcedente del análisis Químico practicado a la sustancia ilícita (COCAINA) : habida cuenta de la pureza de dicha sustancia no se pudo determinar. Tomando en consideración las circunstancias de modo del caso en cuestión, las cuales no son suficientes para atribuir Distribución de Droga, así como, la exigua cantidad incautada; sólo se pone en evidencia el doble discurso de las posturas prohibicionistas.
Por ultimo, el Recurso interpuesto por la ciudadana Fiscal, es extemporáneo, toda vez que la publicación de la decisión de la juez fue en fecha 14-06-2010 y dicho Recurso de Apelación se introdujo el 22-06-2010
En virtud de lo anteriormente señalado, solicito respetuosamente, se desestime Recurso de Apelación interpuesto por la Ciudadana Fiscal 12 y se mantenga el decreto de Sobreseimiento que acertadamente tuvo a bien efectuar la ciudadana Juez de Control Nr. 09 del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo...”

CONTESTACIÓN

El profesional del derecho TULIO JOSE NUÑEZ VAILLANT, actuando en el carácter de Defensor Privado del imputado CARLOS LUIS ESCOBAR GIL, procede a dar contestación en los siguientes términos:

“...Ahora bien, por cuanto he sido notificado por este Tribunal acerca del recurso de apelación interpuesto por los representantes de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y he sido emplazado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Texto Penal Adjetivo para que de contestación al mismo dentro del plazo previsto en la citada norma, procedo en este acto a hacerla en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO
DE LA INDAMISIBllIDAD DEl RECURSO INTERPUESTO POR SER MANIFIESTAMENTE INFUNDADO

Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación a quien le corresponderá conocer del recurso interpuesto, la Sentencia que dictó en fecha 04 de Junio del año 2010, la Juez temporal del Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, ABOGADA DESISI (sic) ORASMA DELGADO, durante la celebración de la audiencia preliminar que se llevo a efecto en la causa signada con el Nº GP01-P-2009-12005, fue con ocasión al PROCEDIMIENTO DE ADMISIÓN DE lOS HECHOS al que se acogió mi representado, y con vista a su solicitud de imposición inmediata de la pena que le iba hacer impuesta.
Hasta donde sé, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido de manera constante y reiterada que la sentencia dictada por los jueces de control en los procesos de admisión de los hechos, es una sentencia "sui generis", la cual debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se les imputa, los cuales son admitidos por el imputado, y en ella se deben precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente. (Sentencia Nº 540 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-259 de fecha 29/10/2009)
Siendo así, considero que los Abogados JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA V CHRISTIAN DE JESÚS MORENO CUELLO, actuando con el carácter de Fiscales Encargada y auxiliar de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, incurrieron en una clara confusión de las diferencias existentes entre decisiones judiciales con categorías de autos y las que tienen características propias de sentencias definitivas.
Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, la mencionada decisión que dictara el Juzgado Noveno en Función de Control, aún cuando no fue proferida en un juicio oral, es en sí, irrefutable e inconfundiblemente una sentencia definitiva, que se corresponde con los fallos de tal categoría en tanto y cuando resuelve el fondo del asunto considerándose los hechos, autoría y calificación jurídica expuestos en el escrito acusatorio y con vista a la voluntad del acusado para acogerse al procedimiento por admisión de los hechos, dispone una condena e impone una pena. (Sentencia Nº 553 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-228 de fecha 21/10/2008)
El Código Orgánico Procesal Penal en el Libro Cuarto, Título 111, Capítulos I y 11, regula en los artículos 448 y 453 la interposición del recurso de apelación de autos y de sentencias definitivas, respectivamente, que contienen lo siguiente:
“ .. Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación ... “.
" ... Artículo 453. Interposición. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el juez o tribunal que lo dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto integro, . para el caso que el difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo
365 de este Código... ".
Los artículos anteriormente trascritos, contemplan los requisitos para la interposición del recurso de apelación, sea este, para impugnar un auto o una sentencia definitiva, e igualmente, establecen los lapsos correspondientes para interponer la apelación en contra de los autos que es de cinco (5) días hábiles y la formulada en contra de las sentencias definitivas que es de diez (l0) días hábiles.
El reconocido tratadista Joaquín Escriche expone: “… el juez dirige el proceso con sus autos interlocutorios, y decide la cuestión principal, por medio de su sentencia ...”
Ahora bien, los autos de mero trámite o de sustanciación, son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, con el fin de asegurar la regularidad del mismo, perteneciendo al impulso procesal, cual facultad de dirección y control otorgada al juez.
Por su parte, los autos interlocutorios, son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial.
Mientras que las sentencias definitivas, son las decisiones que ponen fin al litigio, resolviendo el fondo del asunto, más allá de cualquier incidencia.
En el caso de autos, si bien es cierto, que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y público, el mismo proviene de un proceso por admisión de los hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria.
Es por ello, que el referido fallo, tiene carácter de sentencia definitiva y debe regirse, en la fase recursiva conforme el procedimiento para la interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, y no por lo dispuesto en el articulo 447 eiusdem.
Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
" ... en el procedimiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por tanto, a los fines de su impugnación, a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo 11, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 días) ... N. (Sentencia Nº 685, del 5 de diciembre de 2007).
Siendo esto así, es obvio que los representantes del Ministerio Publico han debido acogerse al lapso correspondiente para la interposición del recurso de apelación de la sentencia por admisión de los hechos previsto en el artículo 453 del Texto Penal Adjetivo, y fundamentado solo por los motivos a que se refiere el artículo 452 ibidem, y no por los motivos contenidos en el articulo 447 eiusdem, como erróneamente lo hicieron.
Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 496 dictada en el Expediente Nº C02-0407 de fecha 07/11/2002, indico que: "De los artículos 451, 454, 453 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el recurso de apelación debe interponerse contra una sentencia definitiva dictada en un juicio oral, ante el tribunal que la dictó y dentro del lapso legal. Además debe presentarse mediante escrito fundado, con expresión concreta y separado los motivos de impugnación establecidos en la ley y de la solución que se pretende. En caso contrario las Cortes de Apelaciones pueden desestimarlo por manifiestamente infundado. Sin embargo, dicho pronunciamiento debe ser previo. Por consiguiente, cuando las Cortes de Apelaciones examinan la admisibilidad del recurso de apelación, también deben hacer lo propio en relación con la debida fundamentación del escrito que lo contiene”. (Resaltado por la Defensa)
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 362 dictada en el Expediente Nº C03-0169, de fecha 10/10/2003, señalo que: "Los requisitos para proponer el recurso de apelación, no sólo dependen de las condiciones de tiempo y lugar, sino que además, debe cumplirse con las exigencias previstas en los articulos452 y 453 ejusdem” (Resaltado por la Defensa).
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N2 309 dictada en el Expediente Nº C03-0205, de fecha 12/08/2003, señalo que: El Incumplimiento de los requisitos formales para la debida fundamentación del recurso de apelación debe ser advertido antes de la admisión del recurso y no en la sentencia.
Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación a quien le corresponderá conocer del recurso interpuesto, como hemos podido ver, sin necesidad de tener que recurrir a algún análisis exhaustivo y minucioso de las actas que conforman la apelación, se ha verificado que el recurso de apelación interpuesto versa sobre una decisión que dictó sentencia condenatoria conforme al procedimiento por Admisión de los hechos previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual conforme al criterio reiterado que ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras decisiones en sentencia Nº 535 de fecha 27.10.2009, constituye una sentencia definitiva cuya apelación se rige por las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la apelación de la sentencia definitiva.
Así las cosas, resulta evidente que tanto los fundamentos del recurso como el lapso de diez días a que se refieren los artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, deben cumplirse por ser requisitos formales. En consecuencia, como quiera que no fueron cumplidos tales requisitos para la fundamentación del recurso, es decir, no, se presento mediante escrito fundado, con expresión concreta y separada de los motivos de impugnación establecidos en la ley, y al haber sido advertido oportunamente antes de que fuese admitido, SOLICITO POR SER TOTALMENTE PROCEDENTE Y AJUSTADO A DERECHO QUE El MISMO SEA DESESTIMADO POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO.

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN

Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación,…debo decir con respecto al PRIMER MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION, que atañe exclusivamente a mi defendido, que la Sentencia que dictó en fecha 04 de Junio del año 2010, la Juez temporal del Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, ABOGADA DESISI ORASMA DELGADO, al finalizar la audiencia preliminar y con motivo del procedimiento de admisión de hechos al que se acogió mi representado, está totalmente ajustada a Derecho, ya que a pesar de que la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, que se le practicó al envoltorio confeccionado en material sintético de regular tamaño contentivo en su interior de un polvo blanco, con un peso neto de VEINTICINCO CON OCHO GRAMOS (25,8 g), diga que se trataba supuestamente de COCAÍNA, en la misma no se estableció cual era el porcentaje que había de CLORHIDRATO DE COCAINA y cuál era el porcentaje que había de adulterantes.

Argumentando fundamentalmente en su contestación lo siguiente:

“…Ciudadano Magistrado (sic) de la Corte de Apelación (sic), al no existir total certeza de que la sustancia que se hallaba en el envoltorio confeccionado en material sintético de regular tamaño con un peso neto de 25,8 gramos, era COCAÍNA, por no haberse acreditado no solo su porcentaje de pureza sino que el tamaño alcanzado por la longitud de onda de absorbancia de luz cuando fue sometida a la técnica de la Espectrofotometría Ultravioleta Visible (UV), para determinar las bandas de absorción, era el del valor característico de esta droga, es obvio que no se demostró que tal sustancia era realmente cocaína, por lo que, al solo constar que uno de los envoltorios contenía MARIHUANA, con un peso neto de 2,6 gramos y otro envoltorio contenía COCAÍNA, con un peso neto de 0,1 gramos, y tal peso no excedía el establecido por el legislador, ya sea para el consumo o la posesión, evidentemente que era procedente hacer un cambio en la calificación jurídica del delito que habían atribuido a mi defendido los representantes de la Fiscalía del Ministerio Publico….”

PETITORIO:

Por las razones de hecho y de derecho antes expuesta...solicita se declare INADMISIBLE EL RECURSO APELACION INTERPUESTO eL 22 de Junio del año 2010, por los Abogados JANETTE RODRIGUEZ TORREALBA y CHRISTIAN DE JESUS MOENO CULLO, en caracteres de Fiscales Encargada y auxiliar de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en contra de la Sentencia dictada por este órgano Jurisdiccional en fecha 04 de Junio del año 2010, por ser MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, y se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la Sentencia definitiva dictada en la audiencia preliminar con ocasión al procedimiento por admisión de hechos. Por último solicito que el presente escrito sea agregado a los autos previa su lectura por Secretaría y tomado en consideración al momento que la Corte de Apelaciones resuelva con un criterio propio todos y cada uno de los planteamientos hechos por las partes...”

DE LA RESOLUCION
La Sala, para decidir, observa:
Los recurrentes en la primera denuncia señalan que la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar, cambió la calificación de los hechos imputados por el Ministerio Público al acusado, del delito de Trafico de Estupefacientes al delito de Posesión de Estupefacientes, dictando una medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado Carlos Luis Escobar; cambio de calificación que se originó en atención al análisis y valoración, que hizo el Juez de Control a la experticia química realizada a la sustancia incautada tipo cocaína, argumentando el A-quo, en cuanto a la sustancia ilícita incautada tipo cocaína, que “al no poder determinarse el porcentaje de pureza de la misma por la presencia de adulterantes en la muestra”, concretamente en lo referente al hallazgo de veinticinco con ocho gramos (25.8 g)., de cocaína, lo ajustado a derecho era cambiar la calificación del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes a Posesión de Sustancias Estupefacientes.
En este orden de ideas, tenemos que el numeral 2 del artículo 330 del mencionado Código procesal dispone que: “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…”. (Negritas y subrayado de la Sala).
Siendo que respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, “…que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada…”.Sala Penal. Nro. 516. de fecha: 24-11-2006.
Igualmente antes de analizar lo planteado, es importante citar el ultimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al desarrollo de la audiencia preliminar, el cual establece que: En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público…”. (Subrayado de la Sala).
Afirmando la doctrina jurisprudencial que “…en esa etapa del proceso, no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral, tales como, análisis de pruebas, juicios de valor, y cualquier otro análisis o planteamiento sobre el fondo de la controversia, porque para ello se requiere el cumplimiento de la fase contradictoria (celebración de juicio oral y público) así como los principios de inmediación, concentración y continuidad y oralidad; para que de esta manera las partes tengan el control pleno de las pruebas….”
Aclarado lo anterior, la Sala procede a examinar si el fallo dictado por la Jueza A-quo, incurrió en la violación de las normas señaladas por los recurrentes como infringidas, y al efecto observa:
Los recurrentes expresaron como: PRIMER PUNTO IMPUGNADO. Su insatisfacción con el cambio de calificación jurídica que hiciere el ente jurisdiccional, de Tráfico Ilícito de Estupefacientes a Posesión Ilícita en base al análisis de la experticia química y la indeterminación del grado de pureza de la sustancia ilícita incautada concretamente en el hallazgo de veinticinco con ocho gramos (25.8 g)., de cocaína, y la consecuente concesión de medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado.
Siendo oportuno señalar que en el acto de la audiencia preliminar la juez le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien brevemente expuso los hechos y acusó formalmente al ciudadano Carlos Luis Escobar, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en base a los siguientes hechos:
“…El día martes 29 de Diciembre del año 2009, siendo aproximadamente las 9:30 horas de la tarde, encontrándose los funcionarios ST/1 RONDaN NAVA CESAR AUGUSTO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.435.641, JOSEPH PERÉZ QUERO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V14.243.872 y HECTOR DANIEL JIMENEZ IZAGUIRRE, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 15.644.994, adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana Nro.2 de la Guardia Nacional Bolivariana, en labores de patrullaje, en el marco del operativo Navidad Segura 2009, en las inmediaciones del Sector Bueno, Calle Gual del Municipio Libertador, Estado Carabobo, cuando la comisión es abordada por un ciudadano quién se negó ha aportar datos por temor a futuras represalias, manifestando que en una casa de color blanco y naranja, sin número, ubicada en la dirección precitada, residen dos ciudadano, de nombres Carlos y Enrique, los cuales se dedican a la venta y Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y detentan armas de fuego, en virtud de lo cual 1a comisión se traslado al lugar, ubicando a la cuadra siguiente, una vivienda con las características aportadas por el informante, observando en el frente de la misma cuatro ciudadanos quienes resultaron ser los imputados CARLOS LUIS ESCOBAR GIL, JHENDER JOSÉ AGUIRRE DIAZ, WILFREDO ADRIAN BENITEZ GIL y ORLANDO IZQUIERDO, los cuales al percatarse de la presencia policial asumieron una actitud nerviosa y evasiva, introduciéndose en el referido inmueble, motivo por el cual los funcionarios procedieron de conformidad con lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2do, acompañados del ciudadano NELSON POLO, titular de la cédula de identidad N° 13.095.265, dándole captura a los ciudadanos JHENDER JOSÉ AGUIRRE DIAZ, WILFREDO ADRIAN BENITEZ GIL Y ORLANDO IZQUIERDO y al imputado CARLOS LUIS ESCOBAR GIL, quien fue aprehendido en el área que funge como cocina, procediendo el funcionario JOSEPH PERÉZ QUERO, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle una inspección corporal incautándole al último de los precitados e n el bolsillo del lado derecho del pantalón tipo bermudas que vestía Un (01) envoltorio elaborado en material sintético con restos vegetales, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser MARIHUANA, con un peso neto de DOS CON SEIS GRAMOS (2,6 g), en el interior inmueble específicamente en el segundo cuarto del lado derecho de la puerta de entrada de la casa y oculto en un compartimiento con tapa en la parte superior de un coche para bebe de color gris con verde, Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de regular tamaño y en su interior de un polvo blanco, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOT ÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de VINTICINCO CON OCHO GRAMOS (25,8 g), en 1 a misma habitación localizaron un frasco de SQ SONAX, de aceite anticorrosivo para mantenimiento de armas, en la tercera habitación de la residencia improvisada con una cama matrimonial específica mente oculta entre una alfombra doblada a un lado de la cama, Una (01) arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 mm, en una mesa de madera se encontró un (01) colador d e color a zul, Una (01) cuchara d e metal, 1 as cuales e n el barrido practicado dio positivo a Cocaína, Un (01) rollo de hilo de coser de color blanco, Una (01) tijera de color negra, varios restos de material sintético de color amarilla y blanca, Una (01) hojilla, marca Schick, objetos propios para la preparación y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y debajo del colchón de la cama matrimonial, Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color azul, contentivo en su interior de un polvo blanco, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de CERO CON UN MILIGRAMO (0,1 g), en el patio del inmueble, específicamente del 1ado derecho se incauto piezas d e vehículos, como retrovisores, un escape de moto, guarda barros delantero, Una (01) careta de color azul, llaves de diferentes medidas, dos (02) destornilladores, igualmente fueron incautadas dos vehículos, tipo moto, el primero marca KEEWAY, modelo Horse KW 150, año 2.008, serial de chasis TSYPEK50588326865, serial de motor KW162FMJ7552376, color rojo y la segunda, marca YAMAHA, color rojo, serial de chasis LBPKE097570020947, Modelo 125, manifestando el imputado CARLOS LUIS ESCOBAR, que dicho inmueble es su residencia y la de su tía ENRIQUE GIL, quién no se encontraba en el mismo. Por lo antes expuesto fue practicada su aprehensión e impuestos de los Derechos que le asisten como imputados, contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego ser traslado a la sede de ese Cuerpo Policial conjuntamente con la sustancia ilícita, el arma, los vehículos tipo moto y demás evidencias, quedando a la orden del Ministerio Publico…”
Seguidamente en la audiencia, según se desprende del fallo recurrido, se impuso a los acusados del precepto constitucional contemplado en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Luego, se le otorgó la palabra a las defensas de los acusados, quienes manifestaron no estar de acuerdo con la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Publico en el caso del Abogado Tulio Núñez, y solicitando la desestimación de la acusación en el caso de la defensora Ana Blanco.
Decidiendo la sentenciadora como Punto previo, respecto a los planteamientos de la defensa, lo siguiente:
“…Y cuanto al imputado Carlos Escobar, pasa esta juzgadora a realizar un cambio de calificación, de conformidad con el 330 Ord. 2 del código Orgánico procesal Penal, por cuanto a la sustancia incauta fue un envoltorio que arrojo de un peso 2, 6 gramos de Marihuana, del lado derecho del pantalón, tipo bermudas, que vestía para el momento de la aprehensión, y de la experticia química Botánica donde no hay una certeza los expertos Carmen Pacheco Mendoza y Yepez Benitez Eddy “evidencia identificada con los números 2, resultado presenta bandas de absorción características para cocaína, interpretación de resultados no se pudo determinar el porcentaje de pureza de la sustancia por la presencia de adulterantes en las muestras , consta en el folio ciento once (111), de lo afirmado se despende que en relación al delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde se toma en consideración al no tratarse de un delito común, que la incautación de la sustancia exceda de dos gramos de cocaína o sus derivados, siendo que en el caso de marras no como se describe en el capitulo referente a la posesión articulo 34, de la experticia se desprende que existe alteración en la sustancia, por lo que hace imposible determinar la pureza, en el entendido que si bien la dosis indica que se corresponde con 25.5 gramos, no queda determinado que la misma constituya tomando en consideración el peso de la sustancia de cocaína pura, a efectos se corresponda con el supuesto descrito en el articulo 31 de la norma sustantiva, por lo que mal puede esta juzgadora ante la experticia química practicada a la sustancia incautada, concluir que se esta en presencia de una distribución por la cantidad, circunstancia ésta que corresponde a esta juzgadora valorar, en el sentido que el fundamento de la audiencia preliminar”
Siendo que en base a esta motivación, cambio la calificación jurídica del delito y procedió a otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad en los siguientes términos:.
“…encuadra en el tipo penal perfectamente en el delito de Posesión de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas previsto en articulo 34 ley especial que rige la materia, que es la conducta atribuida al imputado, siendo que ante la variación de las condiciones o circunstancias tomadas por el juzgador en su oportunidad para decretar la medida que pesa sobre el acusado, se acuerda la revisión de la medida solicita por la defensa, en consecuencia procede a su SUSTITUCIÓN POR UNA MENOS GRAVOSA, de conformidad con el 256 Ord. 3ª presentación cada 8 días por ante la Oficina del Alguacilazgo, prohibición de salida fuera (sic) del estado Carabobo, y estar atento al llamado del tribunal….”

Advirtiendo la Salam que al realizar la lectura de los motivos por los cuales la Jueza A-quo procedió a realizar el cambio de calificación jurídica y la consecuente concesión de medida cautelar sustitutiva no se evidencia una motivación lógica y coherente, que justifique el cambio de calificación, pues ciertamente como lo señala el Ministerio Público, la Jueza A-quo, se basa para realizar el referido cambio de calificación, en el análisis de la experticia química, concretamente, en la “pureza de la sustancia”, en este caso la “cocaína” lo cual no es una razón valida para realizar dicho cambio, pues como lo afirma el Ministerio Público, no existe dudas que la experticia química realizada a la sustancia incautada en el interior del inmueble, arrojó que la sustancia ilícita incautada en el procedimiento, trataba de cocaína, y que la misma arrojó un peso de 25.8 gramos, además que igualmente como lo señala el Ministerio Público, no exige el legislador como supuesto de hecho del tipo penal en referencia el grado de pureza de la sustancia incautada como erróneamente lo señala la Jueza de la recurrida, además es importante puntualizar que los argumentos de la Jueza A-quo en la recurrida devienen en infundados científicamente, pues no da una argumentación lógica y coherente como lo pretende hacer ver la defensa en su escrito de contestación, además que su pretendida justificación, deviene en poco clara, imprecisa y con serios problemas de redacción al argumentar lo decidido, cuando expresa: “…en el entendido que si bien la dosis indica que se corresponde con 25.5 (sic) gramos, no queda determinado que la misma constituya tomando en consideración el peso de la sustancia de cocaína pura...”
Por otra parte de la motivación de la decisión recurrida, no se advierte que la Jueza A-quo, haya hecho referencia al contexto de los hechos planteados, omitiendo en la oportunidad de hacer el cambio de calificación del delito de Trafico al delito de Posesión, hacer mención de los objetos incautados en el procedimiento que conllevaron al Fiscal a proceder por el delito de Tráfico, tales como: “…en el interior inmueble específicamente en el segundo cuarto del lado derecho de la puerta de entrada de la casa y oculto en un compartimiento con tapa en la parte superior de un coche para bebe de color gris con verde, Un (01) envoltorio confeccionado en material sintético de regular tamaño y en su interior de un polvo blanco, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de VINTICINCO CON OCHO GRAMOS (25,8 g), en 1 a misma habitación localizaron un frasco de SQ SONAX, de aceite anticorrosivo para mantenimiento de armas, en la tercera habitación de la residencia improvisada con una cama matrimonial específicamente oculta entre una alfombra doblada a un lado de la cama, Una (01) arma de fuego, tipo escopeta, calibre 12 mm, en una mesa de madera se encontró un (01) colador d e color azul, Una (01) cuchara de metal, 1as cuales en el barrido practicado dio positivo a Cocaína, Un (01) rollo de hilo de coser de color blanco, Una (01) tijera de color negra, varios restos de material sintético de color amarilla y blanca, Una (01) hojilla, marca Schick, objetos propios para la preparación y distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y debajo del colchón de la cama matrimonial, Un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color azul, contentivo en su interior de un polvo blanco, que una vez practicada la EXPERTICIA QUÍMICA/BOTÁNICA, resulto ser COCAÍNA, con un peso neto de CERO CON UN MILIGRAMO (0,1 g), en el patio del inmueble, específicamente del 1ado derecho se incauto piezas de vehículos, como retrovisores, un escape de moto, guarda barros delantero, Una (01) careta de color azul, llaves de diferentes medidas, dos (02) destornilladores, igualmente fueron incautadas dos vehículos, tipo moto, el primero marca KEEWAY, modelo Horse KW 150, año 2.008, serial de chasis TSYPEK50588326865, serial de motor KW162FMJ7552376, color rojo y la segunda, marca YAMAHA, color rojo, serial de chasis LBPKE097570020947, Modelo 125…” no evidenciándose del fallo recurrido, motivación alguna que igualmente justifique, que a pesar de la localización e incautación de todas estas evidencias, se procedió a realizar el cambio de calificación en este sentido.
En consecuencia al devenir en inmotivado el fallo, por no expresar en forma clara y precisa los fundamentos de lo decidido y en virtud de que el sentenciador de Control cambió la calificación jurídica emitiendo juicios de valor sobre la experticia química de la sustancia, análisis que corresponde a la fase de juicio oral, causa un gravamen irreparable para el Ministerio Público y omitiendo a su vez hacer referencia a fundamentales situaciones de hechos referida a los objetos incautados en el procedimiento policial, es por lo que se declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo. Así se decide.
En cuanto al segundo motivo de impugnación, igualmente se advierte fallas en la argumentaciòn de lo decidido, que hacen devenir en inmotivado el mismo, pues ciertamente la Jueza A-quo, no da razón fundada del sobreseimiento decretado a favor de los Ciudadanos Orlando Izquier, José Aguirre Díaz y Wilfredo Adrián, pues, sin mayor justificación, ni fundamentaciòn, señala que no se encuentran llenos los extremos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin especificar ni motivar a que supuestos se refiere, a la par que no se advierte precisado por cual de los supuestos del articulo 318.1 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados, si en razón de que el hecho objeto del proceso no se realizó, o en razón de que no puede atribuírsele al imputado, lo cual hace devenir en igualmente inmotivado el fallo recurrido, puntualizando igualmente la Sala, que el fallo que decreta el sobreseimiento no cumple con los requisitos del sobreseimiento previsto en el articulo 324 del Código Orgánico Procesal Penal,. asistiéndole la razón al Ministerio Público, y declarándose Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por este motivo, conllevando igualmente a declararse la nulidad por inmotivado conforme a los artículos 173 y 190 de la ley adjetiva penal, de lo decidido durante la celebración de la audiencia preliminar.
En base a estas consideraciones, las partes están imposibilitada de conocer los motivos o razonamientos jurídicos que conllevaron a la Jueza Novena de Control de este Circuito Judicial Penal, para excluir de la aplicación del tipo penal de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al ciudadano Carlos Luis Escobar, pese a la incautación de de marihuana y de cocaína, además de los objetos incautados durante el procedimiento realizado, a la par que resulta imposible conocer el fundamento legal y las razones de hecho por las cuales se decretó el sobreseimiento a los Ciudadanos: Orlando Izquier, Jhender José Aguirre Díaz y Wilfredo Adrián Benítez Gil,
En este sentido, consideran quienes deciden que la Jueza de Control tenía la obligación ineludible de verificar si se daban los supuestos para ajustar la conducta de los justiciables a los tipos penales invocados por el Ministerio Público, y de ser así, motivar debidamente su decisión, y en caso contrario, igualmente señalar los argumentos por los cuales consideró no eran aplicables dichos tipos penales y además el sobreseimiento.
Realizadas estas consideraciones, no se evidencia en la presente causa, motivo o justificación alguna, que permitan a este Tribunal de alzada convalidar los vicios de motivación advertidos en el fallo. Resultando oportuno indicar, que no le esta permitido al sentenciador, darle un sentido o interpretación arbitraria, subjetiva o sesgada a la ley, ni a los hechos planteados, so pena de incurrir en una inadecuada aplicación de la ley no propia de los administradores de justicia, quienes deben actuar en forma imparcial, y con total apego a la normativa vigente.
En base a las consideraciones antes expuestas, la Sala considera que la razón asiste a los recurrentes, motivo por el cual declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en base a las presentes denuncias,
En consecuencia, la Sala decreta que la decisión dictada el 14 de junio de 2010, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, es nula de conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, alcanzando dicho decreto de nulidad conforme al articulo 195 de la ley adjetiva penal a la audiencia preliminar realizada en fecha 04 de junio del 2010 y los actos subsiguientes a ella, debiendo ser celebrada nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios aquí advertidos, ante un nuevo Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, distinto al que ya conoció de la presente causa, por lo que deberá remitirse el expediente correspondiente, a la Oficina respectiva, a los fines de su distribución. Igualmente se deja constancia que en virtud de la reposición aquí ordenada, en atención a la nulidad decretada, los justiciables vuelven a la condición de restricción de la libertad que respectivamente tenían, al momento de celebrarse la audiencia preliminar aquí anulada, debiendo el Tribunal A-quo activar los mecanismos a los fines de verificar que se de estricto cumplimiento a este mandato. Así se decide
DISPOSITIVA
Por todo lo expuesto, esta Sala Nro. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Carabobo, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el presente recurso de Apelación y ANULA el fallo dictado por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, del 04 de junio del 2010 y 14 de junio del 2010, respectivamente; y ORDENA la reposición de la causa al estado de que se celebre una nueva Audiencia Preliminar, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad de los fallos señalados, debiendo ordenar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo aquí ordenado. Notifíquese. Remítase
Las Juezas
Laudelina E. Garrido Aponte

Ylvia Samuel Escalona Sandra Alfonso Chejade

El Secretario
Julio Urdaneta.
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

Hora de Emisión: 10:56 PM