TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes SALA N° 2
(ACCIDENTAL)
Valencia, 14 de Octubre de 2010
Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2009-000487
PONENTE: AURA CARDENAS MORALES
Corresponde a esta Sala Accidental conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada JENNIE JOSEFINA GUTIÉRREZ GÁMEZ, defensora privada del ciudadano DONATO SALVADOR PALERMO, contra la decisión de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por la Jueza de Primera de Primera de Control, Audiencias y Medidas Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaro la NULIDAD de las actuaciones y repuso la causa al estado de imputación fiscal, del cual fue emplazada la representante del Ministerio Público y la victima, esta última dio contestación al recurso como consta a los folios 95 al 103 de la presente actuación, y el Ministerio Público no dio respuesta a pesar de haber sido notificado como consta al folio 172.

Recibidas las presentes actuaciones el 14 de Diciembre de 2009, previa distribución computarizada le correspondió la Ponencia a la Jueza 4 de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones. Mediante auto de fecha 18 de Diciembre de 2009 se solicito la actuación principal a los fines de admitir o no el presente recurso. Recibida esta el 14 de enero de 2010, se admite el presente recurso el 22 de enero de 2010, y se solicita el asunto donde consta la juramentación de la defensa. Se recibe respuesta el 8 de febrero de 2010. Es ratificada la solicitud de la Sala N° 2 el 25 de Febrero, el 23 de marzo, y 14 de abril.

Se conformo Sala el 20 de abril de 2010 con los Jueces JALEXI SANDOVAL (por reposo de la Jueza 6) ARNALDO VILLARROEL y ELSA HERNANDEZ GARCIA. Y en esta fecha se INHIBE la Jueza temporal JALEXI SANDOVAL. El 28 de abril de 2010, se acuerda sorteo para conformar Sala Accidental.

Recusada la Jueza Ponente en fecha 7 de mayo de 2010, se redistribuye la Causa y le correspondió la Ponencia al Juez 5 de la Sala N° 2, y se ordena constituir Sala Accidental, y realizado el sorteo, se notifica a la Jueza ILVIA SAMUEL el 13 de mayo de 2010, y se constituye la Sala Accidental el 14 de mayo de 2010. El 17 de mayo de 2010 la Jueza ILVIA SAMUEL se inhibe.

Declarada el 17 de mayo de 2010 SIN LUGAR la recusación contra la Jueza 4 ELSA HERNANDEZ, se le devuelve el 20 de mayo de 2010 el asunto para continuar en su conocimiento y trámite, conforme al artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, y se agrega escrito de RECUSACION contra la Jueza ELSA HERNANDEZ presentado en alguacilazgo el 18 de mayo de 2010.

El 26 de mayo de 2010, se dio cuenta en Sala 2 del asunto, y al Jueza recusada acuerda abrir cuaderno de incidencia, y se remite la causa a la Oficina Distribuidora para redistribuir la misma. Distribuida la causa correspondió su conocimiento a la Sala N° 2, Juez 5, y mediante auto del 31 de mayo de 2010, se ordenó sorteo para constituir Sala Accidental. Recibida Boleta de Notificación de la Jueza NELLY ARCAYA, se constituye la Sala Accidental en fecha 7 de Junio de 2010 y se remite la actuación principal al juzgado a quo, a fin de que elabore informe ante acción de amparo Constitucional.

En fecha 9 de Junio de 2010, se INHIBE la Jueza NELLY ARCAYA DE LANDAEZ. Y el 10 de Junio se procedió a ordenar y realizar sorteo, y se constituyo Sala con los jueces ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL, LAUDELINA GARRIDO APONTE Y AURA CARDENAS el 16 de Junio de 2010. Fecha esta en que se inhibe la jueza LAUDELINA GARRIDO APONTE.

El 22 de Junio de 2010, se oficia a Presidencia de Circuito Penal para convocar Juez accidental, y constituir Sala Accidental, y el 2 de Julio se conforma la misma con los jueces CECILIA ALARCON DE FRAINO, AURA CARDENAS y ARNALDO VILLARROEL (Ponente).

Declarada INADMISIBLE la recusación contra la Jueza 4 ELSA HERNANDEZ GARCIA, se devuelve la actuación, de conformidad al artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se recibe nuevamente en Sala N° 2 el 14 de Julio de 2010, y se recibe el 15 de Julio RECUSACION contra la Jueza ELSA HERNANDEZ GARCIA, ordenándose abrir cuaderno de incidencia, y remitir la causa a la Oficina Distribuidora de expedientes. El 22 de Julio del presente año, verificada la distribución de la causa, correspondió su conocimiento a la Sala N° 2 y como Ponente a quién con tal carácter suscribe. Se ordena oficiar a Presidencia para convocar Jueza Accidental y Conformar la Sala Accidental que ha de conocer el presente asunto, por lo que una vez tramitado se conformó la Sala Accidental en fecha 27 de Julio de 2010 con los jueces ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL, CECILIA ALARCON DE FRAINO y AURA CARDENAS MORALES.

Encontrándose de reposo médico la Jueza 6 AURA CARDENAS MORALES desde el 28 de Julio hasta el 10 de agosto de 2010, la suple la Jueza Temporal JALEXI SANDOVAL, ya inhibida; por lo que se reanuda el tramite de la presente causa en fecha 11 de agosto de 2010, fecha de la reincorporación luego del reposo medico de la Ponente quién suscribe, y se solicita la actuación original al Juzgado a quo a los fines de resolver el presente recurso. Recibida la misma en fecha 30 de agosto de 2010, se ordenó notificar a las partes de la conformación de la Sala Accidental.

Encontrándose de reposo la Jueza AURA CARDENAS MORALES, la suple la jueza IRIS BRITO, conformando Sala Accidental en fecha 13 de septiembre de 2010, ordenando notificar a las partes.

Incorporada la Jueza AURA CARDENAS el 28 de septiembre de 2010, se constituye nuevamente la Sala, y por cuanto no fue notificada la Fiscal del Ministerio Público de la constitución de la Sala Accidental conformada desde el 27 de Julio de 2010, ante las resultas reportadas por alguacilazgo se solicitó información al Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial, para tener certeza de la Fiscalía a la cual corresponde el conocimiento de esta actuación, por lo que recibida y constatada la información se ordenó la notificación a la Fiscal Quinta del Ministerio Público con competencia plena. Notificadas todas las partes de la conformación de esta Sala Accidental, se continúa con el trámite legal respectivo, y de conformidad al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal procede a decidir el recurso interpuesto, se observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

“…LA DECISIÓN O AUTO FUNDADO QUE SE RECURRE ES EL SIGUIENTE: FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE RECURSO: Los artículos 78 y 103 de la ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia y en concordancia con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en uso del principio de integración, constituyen la fundamentación legal de la interposición del presente recurso de apelación. Respecto del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual estatuye: "Artículo 176. Prohibición de reforma. ...(Omisis)... Ahora bien, la Juez en fecha 3 de Noviembre por auto decidió el decaimiento de la investigación, no obstante la defensa haber consignado a las 9.30 un escrito para provocar una incidencia basado en la excepción contenida en el articulo 28 numeral 41 literal "c", del Código Orgánico Procesal Penal, cercenando así el derecho a la defensa. Sin embargo admite las excepciones y le da la tramitación de conformidad con el artículo 29 que le corresponde de conformidad con la norma, notifica a las partes, incluso apertura un cuaderno por separado para la tramitación o procesamiento de la incidencia excepcional. Y Luego en una forma imprevista declara la nulidad de lo actuado. Esta decisión solo tiene un efecto que en lenguaje coloquial es remendarle la plana al Ministerio Publico. Cuando lo jurídico y de pleno derecho es mantener la decisión del decaimiento de la investigación por haber transcurrido más de cuatro meses que prevé el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre e! Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia y en todo caso darle la tramitación correspondiente a las excepciones opuestas por la defensa. De no ser así se viola el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 49 Nmal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. El Ministerio Publico tuvo la oportunidad de presentar el acto conclusivo en esta etapa de investigación y no lo hizo, entonces como es posible que con la decisión espuria de nulidad y que aquí se apela se le dé una oportunidad infinita al Ministerio Publico para que haga lo que le venga en gana desde el punto de vista de la temporalidad. Por otro lado un mismo Juez no puede violentar su decisión con una nueva decisión así se prevé en el artículo anteriormente trascrito por lo tanto apelamos de la decisión del tribunal de decretar la nulidad de los actuado pues ya había ese mismo Tribunal declarado el decaimiento de la investigación de conformidad con el artículo 103 de la ley especial.-La decisión del Tribunal emanada del Tribunal el día 3 de Noviembre del 2009, en cuanto al decaimiento de la investigación de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia es la siguiente: “...(Omisis)...” DEL HECHO JURÍDICO PROCESAL DE LA DECISIÓN DE LOS HECHOS Con fecha 20 de mayo de 2009 la ciudadana …, interpuso en contra de DONATO SALVADOR PALERMO LOZADA, una denuncia por ante la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de este Estado, por una supuesta violencia psicológica y patrimonial, dándole curso a una causa que cursa en el expediente No. 08-F-30-071-09, N? de la Causa 50647, en dicha Fiscalía. ...(Omisis)...Dictadas las cautelares en su contra, comenzó a realizar el Órgano encargado de velar por el cumplimiento de la leyes, una conducta activa y omisiva dirigida a violarle sus derechos. En efecto han ocurrido los siguientes hechos: ...(Omisis)... El 16 de octubre de 2009., se consignan escritos en la Fiscalía solicitando el sóbreseimiento y el cese de las medidas cautelares, por haberse operado la caducidad, al retener la Fiscalía por más de ciento veinte días el expediente, lapso este contado a partir del 21 de mayo de 2009, cuando fue impuesto nuestro representado de las medias cautelares. Es importante resaltar que con motivo de la solicitud de la Tutela Judicial Efectiva y Control Judicial, el Tribunal Primero en Función de Control de Violencia contra la Mujer y Familia del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, emitió el 6 de octubre de 2009, sendos oficios a la Fiscalía del Ministerio Publico en Carabobo, solicitándole expediente a los fines de abocarse al conocimiento. ...(Omisis).... Ante la negativa de la Fiscalía, el mismo Tribunal en fecha 27 de octubre de 2009, libro nuevamente oficios a la Fiscalía Superior y la Fiscalía Trigésimo del Ministerio Publico en el Estado Carabobo, ratificando el contenido del oficio anterior y solicitando nuevamente el envío del expediente. Ciudadanos Magistrados, en la presente causa existen violaciones a los derechos y garantías constituciones de mi defendido, los cuales hacen nulo todo lo actuado, siendo de por si ello suficiente para que Ud. decrete el sobreseimiento de la presente causa, pues además se han cumplido los supuestos previstos por la ley para que ello ocurra. ...(Omisis)... SEGUNDO.- El día 02 de Noviembre del 2009, la Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público, a solicitud de este despacho, remitió el expediente, sin haber ordenado las copias solicitadas y las practicas de las diligencias solicitadas por la defensa; tal como se puede evidenciar en la revisión de las actuaciones cursantes por ante el Despacho, en la cual consta que no ordenó la realización de ninguna de las diligencias y actuaciones requeridas por la defensa, tal como lo establece los artículos 281en concordancia con los Artículos 13 (finalidad del proceso), 102 (de la buena fe) y 108 numeral 2 (de las atribuciones del Ministerio Público) y 282 del Código Orgánico Procesal Penal y con el artículo 34.8 (de los deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público) de la Ley Orgánica del Ministerio Público. TERCERO.- Tal omisión por parte del Ministerio Público, sin haber ordenado la expedición de las copias y practica de las diligencias solicitadas y tendentes a desvirtuar la imputación, no significa otra cosa que una investigación eminentemente "vertical", es decir, solamente considera los elementos existentes propuestos por la supuesta víctima en contra de mi defendido, sin considerar siquiera que existían elementos probatorios a su favor, vulnerando en consecuencia, el DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, principios y garantías contenidos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1, 12 y 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentos estos reiterados por nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 16/11/04 con ponencia del Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros. En este sentido, cabe significar que la omisión de practicar y considerar pruebas se puede mirar desde dos perspectivas: desde la violación del debido proceso y del derecho a la defensa. Como debido proceso ha de ser vista en razón de que, siendo la prueba un medio necesario y obligado indiscutible para la toma de decisiones, como por ejemplo: la interposición o no de la acusación; es ella, desde esa perspectiva, un presupuesto procesal y como tal, el estudio de las consecuencias de su omisión o no, atañe al debido proceso, el cual al vulnerarse, genera un vicio de nulidad absoluta que afecta al proceso. Por otra parte, la omisión de practicar pruebas y considerarlas, se propone como derecho de defensa por cuanto teniendo la prueba por finalidad, procurar un medio de convicción acerca del hecho que se investiga, contiene en sí misma el ejercicio de un derecho de defensa...(Omisis)...Por lo antes expuesto, nos lleva a afirmar que en el presente caso, no se cumplió con una investigación integral, la cual significa búsqueda, pesquisa, rastreo, pero de manera completa, cabal, de un hecho en sus dimensiones de tiempo, modo y lugar. En nuestro proceso penal, el Ministerio Público está obligado a buscar y determinar la verdad, para lo cual debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de! hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del imputado y las que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de ella, tal como lo consagran los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Es así como, el titular de la acción penal tiene la responsabilidad de investigar lo desfavorable como lo favorable, a los intereses del imputado y de la demás partes y la verificación de las diligencias que proponga el investigado para comprobar sus aseveraciones. De allí que, si no se oyen los pedimentos probatorios, o no se verifican las circunstancias que el imputado invoca a su favor, tal y como ocurrió en el caso marras, debemos concluir que estamos en presencia de un proceso viciado de nulidad absoluta por VIOLACIÓN A LA INVESTIGACIÓN INTEGRAL. ...(Omisis).... Todos estos hechos a los que se hace alusión demuestran fehacientemente que a mi representado se le vulneró el DEBIDO PROCESO, por parte del Ministerio Público, al obviar que debía practicar las diligencias a la que Constitucional y Legalmente está obligado, es decir el debido proceso entendido como el trámite que permite de la manera prevista en la Ley y ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas artículo 49, ordinal 1, artículo 285 ordinales I9 y 2 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 281 del Código Orgánico Procesa! Penal. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 05 del 24/01/2001. Igualmente existe VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El Ministerio Público ha considerado a mi defendido desde un inicio como culpable, sin darle el tratamiento que la Ley y la Constitución han establecido para ello, tan cierto es, que ni tan siquiera verificó la cualidad de la víctima, imponen una serie de medidas cautelares, sin pruebas de ninguna naturaleza que probaran que entre mi representado y la denunciante existen bienes que les pertenecen a ambos, no ordena las copias solicitadas y prácticas de las diligencias por la defensa. ..(Omisis)... Esto determina lo carácter de inconstitucional del procedimiento abierto por la Fiscalía 31 del Ministerio Público por una actuación el cual todavía a pesar de que lleva más de cuatro meses y más sin resultado de ninguna especie fíjese usted ciudadano juez, que todavía no se ha señalado que tipo de delito que se materializó para proceder a unas medida;; cautelares como primer acto de la investigación vulnerando derechos y garantías constitucionales y que sólo obedece a una complacencia a la supuesta víctima. En nuestro caso, la fase de investigación ha arrojado que todas las pruebas revelan que no se ha cometido delito alguno. Con la connotación que esta verdad emana de documentos irrefutables, los cuales pedimos que sean apreciados de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Los documentos a que me refiero se encuentran anexos a los legajos de actuaciones que conoce el Tribunal de la causa. ...(Omisis)... Lo grave de este asunto, ciudadanos magistrados, es que se le han causado daños económicos a nuestro representado y por lo tanto no existe el hecho punible alguno. ...(Omisis)... DERECHO AL JUEZ NATURAL... Cuando las Fiscalías indicadas admiten la denuncia en su contra, por una supuesta violencia patrimonial y sicológica, y con el decir de la denunciante le imponen una serie de medidas cautelares, sin pruebas de ninguna naturaleza que probaran que entre mi representado y la denunciante existen bienes que les pertenecen a ambos, pues nunca compro ningún bien con dicha ciudadana, sin tener copia de alguna sentencia definitivamente firme, dictada en su contra por algún Tribunal Civil donde apareciere declarado el supuesto concubinato alegado, el cual niego,...(Omisis)...”

La ciudadana …, victima, asistida por el abogado Eloy Rutman Cisneros, presento escrito con respuesta el recurso, expresando que el apelante reafirma que se debe anular el auto apelado de fecha 11 de noviembre de 2009, por lo que nada tienen que contradecir al respecto y que estiman que la jueza debe ser objeto de apertura de procedimiento disciplinario por haber cometido error inexcusable al dictar el auto impugnado. En segundo lugar, indica que la apelante narra la historia del problema desde su denuncia y las medidas de protección e invoca los supuestos derechos constitucionales violados en el proceso, solicitando nulidades y sobreseimiento, sin atacar el contenido del auto impugnado; que confunde de manera reiterada las medidas de protección y seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley especial, las cuales son de aplicación inmediata por el órgano receptor de la denuncia y estas estipuladas en la normativa y conforme a la misma, cumplidas voluntariamente por el denunciado; que el recurrente pretende confundir la naturaleza jurídica de la medida de protección establecida en el ordinal 11 del artículo 87 dictada por la Fiscalía. En cuanto a lo relativo a la imputación fiscal, expresa: “...Estimamos que las medidas de protección señaladas en la ley especial, que incluso pueden ser tomadas por organismos receptores de denuncias, no constituyen actos de imputación formal...”.

LA DECISION RECURRIDA ES DEL TENOR SIGUIENTE:

“…De una revisión más exhaustiva del expediente, previo análisis y consulta de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, de criterios explanados por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, así como algunos aspectos doctrinarios consultados, este Tribunal pasa a hacer los siguientes pronunciamientos: Corno puede evidenciarse de las actas que conforman el presente expediente en fecha 20/05/09, la ciudadana …, interpone ante el Ministerio Publico del estado Carabobo, Fiscalía Trigésima Primera, ese día de guardia, denuncia en contra del ciudadano Donato Salvador Palermo, por la presunta comisión del delito de Violencia Psicológica y Violencia Patrimonial, previstos y sancionados en los artículos 39 y SO de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En 21/05/09, el ciudadano Donato Salvador Palermo fue informado respecto al proceso penal que se seguía en su contra en virtud a la denuncia que hiciera la ciudadana …, comunicándole que estaba siendo investigado por la presunta comisión de los delitos de Violencia Psicológica y Violencia Patrimonial, previstos y sancionados en los artículos 39 y 50 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y como consecuencia de ello fue impuesto de una serie de medidas cuya finalidad era proteger la integridad de la víctima, a este acto acudió el investigado asistido por la Abogado Peggy Gámez, I.P.S.A 52.058. Sin embargo, esta Abogada acudió a este acto sin estar debidamente juramentada, requisito esencial a los fines de poder ejercer la defensa del mismo en causa penal, amplio es el numero de las jurisprudencias emanadas de nuestro más alto Tribunal que así lo han establecido de forma pacífica, reiterado y constante. La sala constitucional en ponencia del Magistrado Cabrera, sentencia 1636, del 17/07/02, nos ilustra con sus criterios al precisar: '...No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga' A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...'. (Sentencia NS 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Si aplicamos en la materia especial de género el criterio sostenido por la Sala Constitucional, debemos inferir que el acto de imposición de medidas equivale en materia de género al acto de imputación, en el caso sub examine se puede evidenciar que el ciudadano Palermo Donato, se considera como investigado al punto que el Ministerio Público le imponen medidas de coerción y conforme al 305 del Código Orgánico Procesal Penal él dirige solicitudes y diligencias tendentes a ejercer su defensa. ¿Si no se le consideraba imputado como se crea un vinculo de esta persona con el proceso a través de Medidas Coercitivas? Las medidas de protección son consecuencias de ser señalado como presunto agresor de la ciudadana victima….
Es evidente que a tal acto acudió con su abogada de confianza, mas esta profesional del derecho no estaba debidamente juramentada.
Existe criterios muy respetables que consideran que la juramentación del abogado no es una formalidad esencial si alcanza la finalidad de la defensa, en el caso de marras, en fecha 04/06/09, acudió el ciudadano Donato Salvador Palermo, previa citación al Despacho Fiscal asistido por su abogada Carmen Rosa Gámez, solicitó copias para su defensa y al final del folio 22, no indica respuesta a lo solicitado, solo señala que se ratifican las medidas de protección y seguridad dictadas a favor de la victima …. El 06/06/09 comparece el ciudadano Donato Palermo, asistido de abogado al Despacho Fiscal a consignar cheque para cumplir con la medida impuesta por la Fiscalía, allí se deja constancia que no le reciben tal instrumento mercantil y no le permiten el expediente por encontrarse dichas actuaciones en la Fiscalía Superior. Al treinta de junio continúa ratificando su solicitud de copias del expediente Fiscal a los fines de ejercer su defensa. Por lo que no se evidencia que pudiera alcanzar el objetivo que es ejercer la defensa. Nuevamente la Sala Constitucional nos ilustra con el criterio explanado en la sentencia No. 482/2003 del 11 de Marzo, caso: Rony Alfredo Zavala Barcia: De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa...De forma tal que, la juramentación de los abogados privados, designados como defensores, es un acto que no puede ser omitido por el o la juez, toda vez que la falta de juramento previo, se convierte en un impedimento para ejercer la función pública de la defensa del procesado. Nutrida es la jurisprudencia patria de casación que de manera reiterada, pacífica y desde tiempos remotos, reconoce y refuerza la importancia del cumplimiento dé la formalidad del juramento al sostener: "Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante-pora ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura, por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)" (GF; N° 4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954). (...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer ¡a representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)" {GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955). Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante e! Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto e! juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado...". (Sentencia N.- 124 de! 4 de abril de 2006).
La materia especial que nos atañe y la ley Orgánica que nos rige no puede, bajo ningún concepto, ser desarrollada a espaldas de los principios fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, y las leyes, la inmediatez para la imposición de medidas no puede estar reñida con el debido proceso y derecho a la defensa, que es el principio que asegura a las partes la posibilidad cierta de oponer sus respectivas pretensiones y rebatir los argumentos del contrario o contraria, además de servir de muro de contención ante el ¡us puniendi del estado. El jurista Rodrigo Rivera Morales en su texto Nulidades Procesales Penales y Civiles, señala que:"... El derecho a la defensa permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales" (omitido). Luego unos capítulos más adelanten, el doctrinario en la misma obra, concreta lo que sigue:"... El debido proceso es un derecho de estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios que, articulados, garantizan que la acción de administración de justicia del estado no resulte arbitraria. El debido proceso tiene aplicación en toda actuación judicial o administrativa, incluso entre particulares donde exista controversias respecto a derechos".-
El acto realizado en fecha 21/05/09, adolece además del vicio de falta de motivación, pues el artículo 73, numeral 9 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, preceptúa que deben especificarse las medidas de protección de la mujer víctima de violencia con su debida fundamentación, es decir explicación coherente y lógica de las razones de hecho y de derecho que llevaron, en el presenta caso, al Ministerio Publico a imponer esas medidas, especificas y no otras; esta explicación es piedra angular para que las partes involucradas conozcan las circunstancias fácticas que las originaron y la base jurídica en la que se sostienen y así poder defenderse, ejercer oposición o incluso las partes tanto víctima como imputado, proponer modificaciones. La falta de motivación de las medidas violenta sus derechos y quebranta el principio fundamental de la defensa ya que no tiene una argumentación lógica que las sustente y a las cuales / poder responder, oponerse o convenir.-
Necesariamente tenemos que afirmar en el caso sub examine que el acto realizado en fecha 21/05/09 está viciado de nulidad, por no comparecer el investigado con su defensor debidamente juramentado, en consecuencia, el acusado de autos no estaba debidamente representado, en virtud del incumplimiento del requisito esencial del ' juramento por parte de las abogadas designadas como defensa privada, además de carecer de motivación; vulnerando así el debido proceso y el derecho de defensa.
Tal nulidad se decreta de manera oficiosa de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia se ordena reponer el presente asunto a la oportunidad de que el Fiscal del Ministerio Público proceda conforme a toda la normativa prevista en el texto constitucional y los textos legales a activar los mecanismos a los fines de imputar formalmente, es decir, con el requisito previo de la juramentación de su abogado, al justiciable DONATO SALVADOR PALERMO. En consecuencia se declara viciado de nulidad absoluta todas las diligencias Investigativas realizadas en la presente causa por no haber podido ejercer plenamente el ciudadano Donato Palermo de forma oportuna el derecho a la defensa. La nulidad recae sobre las actuaciones jurisdiccionales que consta en el asunto principal GP01-S-2009-001568 de fecha 03/11/09 y fechas subsiguientes y al cuaderno separado GP01-X-2009-000002, ya que fueron emitidas sobre la base de un procedimiento viciado desde sus primeras etapas.
En cuanto a las medidas de seguridad, protección quedan sin efecto por cuanto en su oportunidad fueron impuestas sin asistencia jurídica debidamente juramentada del imputado y decretadas sin motivación alguna, en contravención de la ley especial y privando al investigado del derecho a defenderse y por ende al debido proceso. En tal sentido, se insta al Ministerio Público a que en acatamiento a lo establecido en el artículo 72 ordinal 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 73 ordinal 9 ejusdem, dicte motivadamente e imponga al justiciado de las medidas pertinentes al caso. Es propicio acotar que el caso de marras ha logrado resaltar la importancia que tiene el artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mediante el cual el legislador impone al Ministerio Publico la obligación de notificar todo inicio de investigación, esto para poder ejercer el control jurisdiccional establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, formalidad que también obvio el Ministerio Público en el presente proceso, por lo que se insta a dar cumplimiento a dicho mandato, en todos los casos, en acatamiento de la disposición legal, ya que no es facultativo o voluntario sino un imperativo de ley que permite a los Tribunales de Primera Instancia ejercer su función controladora en las primeras fases del proceso. Estima quien aquí decide que frente a nulidad absoluta advertida, se hace inoficioso resolver la solicitud de aclaratoria planteada por la victima respecto al auto de fecha 03711/09 y diligencia consignada en fecha 10-11-2009. Finalmente, se hace un llamado al Ministerio Público en el sentido que cumpla cabalmente con todas y cada una de sus obligaciones en el trámite de las actuaciones sometidas a esa institución, más aun cuando se trata de obligaciones inherentes a su autoridad por expresa disposición de la ley. DECISIÓN: Por todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del acto realizado en fecha 21/05/09, por estar viciado de nulidad, al celebrarse sin que las abogadas del investigado estuviesen debidamente juramentadas; nulidad que se decreta de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal como consecuencia del decreto de nulidad, se ordena reponer el presente asunto a la oportunidad de que el Fiscal del Ministerio Público proceda conforme a toda la normativa prevista en el texto constitucional y los textos legales a activar los mecanismos a los fines de imponer las medidas de protección, imputando formalmente, es decir, con el requisito previo de la juramentación de su abogado, al justiciable DONATO SALVADOR PALERMO. En consecuencia se declara viciado de nulidad absoluta todas las diligencias investigativas realizadas en la presente causa. La nulidad recae sobre las actuaciones jurisdiccionales que consta en el asunto principal GP01-S-2009-001568 de fecha 03/11/09 y fechas subsiguientes y al cuaderno separado GP01-X-2009-000002, ya que fueron emitidas sobre la base de un procedimiento viciado desde sus primeras etapas. En virtud de la nulidad del auto de fecha 03-11-2009 se acuerda oficiar a al Fiscal Superior a los fines de informarle lo propio. Déjese copia certificada de la presente motiva cumpliendo con lo pautado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Diaricese, publíquese, regístrese. CÚMPLASE....”
LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

La recurrente, defensora del ciudadano DONATO SALVADOR PALERMO LOZADA, cuestiona el pronunciamiento mediante el cual el Juzgado A quo anuló las actuaciones seguidas en su contra, hasta el acto de imputación fiscal en virtud de haber estimado que no estuvo provisto el mencionado imputado en dicho acto por defensor debidamente juramentado. Impugnación que ejerce por estimar que la juzgadora a quo no observó el contenido del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, pues con la nulidad decretada igualmente anuló la decisión de fecha 13 de noviembre de 2003 en la cual había decidido el decaimiento de la investigación y había dado tramite a lo solicitado por la defensa en cuanto a las excepciones opuestas. Concretando el aspecto impugnado en la siguiente forma:

“...Los artículos 78 y 103 de la ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de Violencia y en concordancia con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en uso del principio de integración, constituyen la fundamentación legal de la interposición del presente recurso de apelación. Respecto del artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, el cual estatuye: "Artículo 176. Prohibición de reforma. ...(Omisis)... Ahora bien, la Juez en fecha 3 de Noviembre por auto decidió el decaimiento de la investigación, no obstante la defensa haber consignado a las 9.30 un escrito para provocar una incidencia basado en la excepción contenida en el articulo 28 numeral 41 literal "c", del Código Orgánico Procesal Penal, cercenando así el derecho a la defensa. Sin embargo admite las excepciones y le da la tramitación de conformidad con el artículo 29 que le corresponde de conformidad con la norma, notifica a las partes, incluso apertura un cuaderno por separado para la tramitación o procesamiento de la incidencia excepcional. Y Luego en una forma imprevista declara la nulidad de lo actuado. Esta decisión solo tiene un efecto que en lenguaje coloquial es remendarle la plana al Ministerio Publico. Cuando lo jurídico y de pleno derecho es mantener la decisión del decaimiento de la investigación por haber transcurrido más de cuatro meses que prevé el artículo 103 de la Ley Orgánica Sobre e! Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia y en todo caso darle la tramitación correspondiente a las excepciones opuestas por la defensa. De no ser así se viola el debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el articulo 49 Nmal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal...”

El artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por la recurrente, como inobservado por la Juzgadora a quo, prohíbe a los jueces revisar o modificar sus propias decisiones, así: “ Después de dictada una sentencia o auto, la decisión no podrá ser revocada ni reformada por el tribunal que la haya pronunciado, salvo que sea admisible el recurso de revocación…”.

No obstante lo estipulado en el citado dispositivo procesal penal, debe observarse lo previsto en el TITULO VI, DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES, CAPITULO II De las nulidades, cuyo principio se encuentra establecido en el artículo 190 el cual prevé:

“No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado y convalidado.”

Asimismo, se contemplan las nulidades absolutas en la siguiente forma.

“Artículo 191: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”

Normativa que conforme criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayudón, es de estimarse conjuntamente con la normativa constitucional en la siguiente forma.

“Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso:

“Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.”

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.”

Ahora bien, en el presente caso, quienes integran esta Sala Accidental, observan que la recurrente muestra su inconformidad con la nulidad absoluta de las actuaciones seguidas a su defendido, reponiendo la misma al estado en que se realice nuevamente el acto de imputación fiscal en virtud de haber sido juramentado el abogado defensor para asistirlo a dicho acto, decreto que se cuestiona bajo el argumento de que con dicha decisión se anuló igualmente el auto de fecha 13 de noviembre de 2009 la cual resolvió el decaimiento de la investigación conforme lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, y que además dio curso a petición de la defensa mediante la cual opuso excepciones, dando lugar a que se permita al Ministerio Público presentar acto conclusivo cuando no lo hizo.

Conforme lo expuesto por la recurrente, se desprende del dispositivo especial que regula la materia, artículo 103, que el mismo comprende la tramitación del asunto cuando el Ministerio Público no ha presentado el respectivo acto conclusivo, contemplando prorroga extraordinaria por omisión fiscal, que al ser dictaminada no pone fin a proceso y por ende, se trata de un auto de tramitación. En consecuencia no se corresponde con el argumento de la recurrente de estar en presencia de una decisión que ha sido reformada o revocada, sino que el auto impugnado obedece a una nulidad absoluta por haberse estimado violación al derecho a la defensa y debido proceso, lo cual hace concluir que no le asiste la razón ya que la investigación no había decaído, como así lo expresa, sino que se estaba en presencia de omisión fiscal, que pudiere conllevar a un archivo fiscal, por lo que no existiendo una decisión definitiva, y estando la causa aun bajo el conocimiento de la jueza en función de Control audiencia y medidas, la misma, ante la obligación de garantizar los principios y preceptos constitucionales, y observar la procedencia de la nulidad por violación de los derechos al debido proceso y defensa de rango constitucional, procedió de oficio a su decreto.

Por otra parte, es de destacar que la recurrente solo objeta el auto impugnado por cuanto el mismo anuló el auto de fecha 13 de noviembre de 2009, como se determina en el párrafo anterior, pero no señala aspecto alguno sobre el contenido del mismo que pudiere no estar ajustado a derecho, resultando por tanto infundado, y que limita por tanto la competencia de esta Alzada conforme lo estipulado en el artículo 441 del texto adjetivo penal, apreciando quienes aquí deciden, en garantía a la tutela judicial, que la juzgadora a quo explanó las consideraciones de hecho y derecho, con la motivación debida para la declaratoria de nulidad absoluta, indicando expresamente los vicios advertidos que dieron lugar a la misma.

Y, por último se desprende del escrito recursivo, que la defensa señala vicios en el transcurso de la investigación, así como violación de derechos constitucionales al no haberse efectuado pruebas por parte del Ministerio Público, que resultan inoficiosos en su denuncia, por cuanto la nulidad decretada por el a quo, y la reposición al estado de que se efectúe la imputación fiscal, da lugar a que se tramiten sus peticiones conforme la normativa procesal correspondiente.

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Accidental declara expresamente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Accidental de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones Penal y de Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada JENNIE JOSEFINA GUTIÉRREZ GÁMEZ, defensora privada del ciudadano DONATO SALVADOR PALERMO, contra la decisión de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por la Jueza de Primera de Primera de Control, Audiencias y Medidas Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual declaro la NULIDAD de las actuaciones y repuso la causa al estado de imputación fiscal.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas de éste Circuito Judicial Penal.

JUECES

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL CECILIA ALARCON DE FRAINO

AURA CARDENAS MORALES
(Ponente)

La Secretaria

Abg. Keila Villegas.