TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000600

En fecha 21 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS8CA-2010-0751 de fecha 16 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 45.541, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR JAVIER BEJAS APONTE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 9.895.694, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca de la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2009, por el Abogado Germán García Limonta, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

El 29 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se dio inició a la relación de la causa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara el presente recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 29 de junio de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. Asimismo, se dejó constancia que desde el día 29 de junio de 2010 (exclusive), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, hasta el día 19 de julio de 2010 (inclusive), fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes al día 30 de junio de 2010 y los días 1, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15 y 19 de julio de 2010.

En fecha 22 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 03 de junio de 2008, el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Edgar Javier Bejas Aponte, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que “En fecha 28 de diciembre de 1990, según Resolución No. SG-151 de fecha 20-12.1990, mi mandante fue jubilado como OBRERO por la Gobernación del Estado Apure…”. (Mayúsculas de la cita)

Que “En fecha 10 de septiembre de 1999, según Orden Administrativa No. 1776-99-42, mi Mandante fue nombrado por el Comité Ejecutivo del INCE para ocupar el cargo de ANALISTA DE RECURSO HUMANOS I, en la Asociación Civil INCE AMAZONAS…”. (Mayúsculas de la cita)

Alegó que, “El Presidente del INCE incurrió en el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por Falsa Aplicación de la Ley, cuando aplico (sic) falsamente al caso de marras la norma prevista en la DISPOSICIÓN TRANSITORIA contenida en el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, desnaturalizando su verdadero sentido y alcance, haciendo derivar de ella consecuencias jurídicas distintas y contrarias a las perseguidas por ella, la cual prevé que la máxima autoridad de cada organismo procederá a partir de la vigencia de dicho Reglamento a retirar a los jubilados que se encuentren en ejercicio de cargos no exceptuados por el Artículo 11 de la Ley del Estatuto (hoy Artículo 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).” (Mayúsculas y destacado de la cita)

Que, “…el Ente Querellado procedió a RETIRAR a mi mandante de su cargo de carrera y por ende de la Administración Pública Nacional, aplicando falsamente lo dispuesto en la norma, transitoria y fatalmente fenecida, prevista en el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”(Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…mi Mandante fue JUBILADO en fecha 28 de diciembre de 1990 (…) como personal OBRERO (…) y NO por la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”, pues “…INGRESÓ por nombramiento a la Carrera Administrativa en fecha 10 de septiembre de 1999…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Alegó que el Instituto recurrido violó “…el derecho de estabilidad absoluta que ampara a mi Mandante en su carácter de funcionario público de carrera, consagrado en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando lo retiró del servicio sin que mediara procedimiento administrativo alguno y sin estar fundamentado en alguna de las causales taxativas previstas en el Artículo 78 ejusdem…”

Manifestó que en fecha 5 de enero de 2006, fue designado como sexto vocal (INCE AMAZONAS) del Sindicado Nacional de Trabajadores del INCE ‘SINTRAINCE’, por lo que, “…el Presidente del INCE no podía retirar válidamente a mi Mandante de su cargo hasta tanto hubiese cesado en el ejercicio de sus actividades como dirigente sindical…”, violando, “…el fuero sindical (…) produciéndose como consecuencia directa de lo expuesto, la NULIDAD del acto de remoción recurrido…” (Mayúsculas de la cita)

Indicó que el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo designado Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, mediante Decreto Presidencial No. 4.803 de fecha 13 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de esa misma fecha, no tenía competencia para dictar el acto administrativo recurrido, señalando que el referido Decreto no ordenó la juramentación de la persona designada como Presidente del mencionado Instituto. Asimismo señaló, que mediante Decreto Presidencial No. 4.802 de fecha 13 de septiembre de 2006, se designó al ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo como Ministro de Economía Popular (hoy Ministro del Poder Popular para la Economía Popular), por lo que manifiesta “…ES INCOMPATIBLE EL EJERCICIO SIMULTANEO (sic) DE DOS CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS…” (Negrillas y mayúsculas de la cita)

Finalmente solicitó que, con ocasión del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sea declarada la nulidad de la providencia administrativa No. 2152-07-31 de fecha 08 de agosto de 2007, y se ordene la reincorporación al cargo de analista de personal V, adscrito a la Gerencia Regional INCE Amazonas, o a un cargo de igual o de superior jerarquía y remuneración, se condene al Instituto recurrido a cancelar los sueldos dejados de percibir así como las bonificaciones de fin de año.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2007, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Al respecto, constata el Tribunal que el mencionado Reglamento fu (sic) publicado en Gaceta Oficial Nº 36.618 de fecha Once (11) de Enero de Mil Novecientos Noventa y Nueve (1999) y si bien es cierto que el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración pública (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios se encuentra inserto en el Capítulo VI Disposiciones Finales y Transitorias, no es menos cierto, que no indica en forma expresa el tiempo de vigencia del mismo, por lo que este Tribunal considera que le (sic) mencionado Artículo se encuentra vigente y en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
(…)
observa el Tribunal el Oficio S/N de fecha Veintiocho (28) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa (1990) emitido de (sic) la Dirección de Personal del Ejecutivo del Estado Apure el cual riela en el folio (17) del respectivo expediente, el cual expresa:
En el presente caso, se constata que el ahora querellante estaba en conocimiento cuando la Gobernación del Estado Apure le concedió el beneficio de jubilación que no podía devengar un sueldo proveniente del Ejercicio de un cargo en algunos de los Organismos a que se refiere el Artículo 2º de la Ley in comento, en el presente caso al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que éste es un Organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio y se encuentra dentro de los entes a que se refiere el mencionado Artículo, asimismo queda demostrado con la constancia de trabajo el cual riela en el folio (96), que para el momento que se le aplica la norma en controversia al ciudadano Edgar Javier Bejas Aponte, se desempeñaba como funcionario del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), y como esta norma es dirigida a los funcionarios públicos, la Administración la aplicó correctamente, y en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
(…)
De los artículos in comento, se constata que la aplicación que realiza la Administración del Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios al ciudadano Edgar Javier Bejas Aponte, así como se señaló en el punto anterior, era impedir que percibiera simultáneamente una pensión de jubilación y un sueldo proveniente del ejercicio de un cargo de la Administración Pública, ya que el ingreso a la Administración del ahora querellante fue como empleado y no por los supuestos que indica el artículo 11 de la mencionada Ley, como se lo informó la Gobernación del Estado Apure en el oficio S/N de fecha Veintiocho (28) de Diciembre de Mil Novecientos Noventa (1990) cuando le concedió la jubilación, razón por el cual el Artículo 49 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados no puede ser accesorio de las causales de retiro previsto en el Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
El querellante denuncia la violación de supuesto fuero sindical, alegando que ocupa el cargo de Vocal del Sindico (sic) Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación (sic) (INCE).
Ahora bien, ese (sic) Tribunal evidencia al examinar la comunicación Nº 2006-0656 de fecha 30 de junio de 2006, que la Junta Directiva del referido Sindicato está compuesta por diecinueve (19) miembros en total, doce (12) Principales y siete (07) Vocales, el cual el ciudadano Edgar Bejas aparece como sexto (6to) vocal, de esta manera debemos observar los artículos 27 y 28 de los Estatutos de dicha organización sindical, los cuales expresan:
(…)
De la Lectura de los artículos in comento se verifica que los cargos de Vocales están exceptuados de los doce (12) cargos Principales del Comité Ejecutivo Nacional amparados por la inamovilidad o fuero sindical, asimismo señala que los Vocales solo (sic) gozarán de inamovilidad cuando pases (sic) a ejercer un cargo principal en el Comité Ejecutivo Nacional. De este modo, se evidencias (sic) que el querellante no estaba amparado por la inamovilidad del citado artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que al verificar que al momento del retiro, no ocupaba cargo como miembro Principal del Comité Ejecutivo Nacional, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
El querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo por ser de ilegal ejecución, por la supuesta falta de juramentación del Presidente del INCES al tomar la posesión del cargo y el hecho de ejercer simultáneamente el cargo de Ministro del Poder Popular para la Economía Popular.
En primer lugar, debe señalar este Juzgado que tanto el artículo 148 constitucional, como el artículo 35 de de (sic) la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que pretende es evitar que un funcionario público reciba dos remuneraciones públicas al mismo tiempo, de manera que si éste ejerce dos cargos públicos y sólo recibe una remuneración pública por ello, estaría fuera del supuesto previsto en la norma y dado que en el presente caso no fue demostrado durante el presente procedimiento, que el Presidente del INCE recibiera dos remuneraciones por el ejercicio paralelo de dos destinos públicos, tal hecho no puede ser verificado por este Juzgado (…). Así se decide.

II
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte pasa a pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, a tal efecto observa lo siguiente:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.”

La apelación se considera desistida por falta de fundamentación” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 29 de junio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 19 de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el único aparte del artículo 92, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2009, por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Asimismo, en la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso la norma aplicable para el procedimiento de segunda instancia es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010.

No obstante, no puede dejar de apreciar esta Corte que los criterios arriba citados establecieron que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito (aunque fue bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público y, no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Ante tales circunstancias y constatando que la consecuencia jurídica establecida en el párrafo 18, del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir el desistimiento en virtud del incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el mismo supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Establecido lo anterior, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 5 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el Abogado Germán García Limonta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano EDGAR JAVIER BEJAS APONTE, contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

2. DESISTIDA la apelación interpuesta.

3. Se declara FIRME el referido fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2010-000600
EN/

En Fecha________________________ ( ) de ________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.