JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000641
En fecha 6 de julio de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1727 de fecha 21 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ÁNGEL SALAZAR RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 8.877.538, debidamente asistido por el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.944, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 14 de junio de 2010, el Juzgado A quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2010, por el Abogado Richard Sierra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 10 de junio de 2010, mediante el cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 7 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación y se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia.
Por auto de fecha 2 de agosto de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos fijados en el auto de fecha 7 de julio de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el día siete (7) de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2010. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia, correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2010, en esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de febrero de 2009, el ciudadano José Ángel Salazar Rodríguez, asistido por el Abogado Luis Oswaldo Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que “Soy Funcionario Público adscrito a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, desde el 17 de diciembre de 2.007, desempeñándome como FISCAL AUXILIAR INTERINO de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, todo ello según se evidencia de Resolución Nro. 1378, de fecha 13 del diciembre del 2.007(sic)…” (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “…en fecha 27 de noviembre del 2.008 (sic), recibí una comunicación fecha 30 de octubre del 2.008 (sic), suscrita por la ciudadana LUISA ORTEGA DÍAZ, en la cual se me notifica: ‘…en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…) Revolví (sic) REMOVERLO Y RETIRARLO como FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar…” (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “…EL ACTO en contra del cual se recurre a través de este escrito se encuentra viciado de nulidad absoluta (…) POR HABER SIDO DICTADO CON PRESCINDENCIA TOTAL Y ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO…”. (Mayúsculas del original)
Agregó, que “…la notificación que me fuera entregada, contiene una decisión que no se encuentra precedida de procedimiento alguno (…) nunca fui notificado de que se me instruía un proceso que afecta mis derechos en su ámbito subjetivo ni los motivos por el cual se me favoreciera, sino que de manera arbitraria se tomó una decisión sin revisión alguno (sic) de los antecedentes del caso…”.
Asimismo, alegó que “…no existe en la Ley Orgánica del Ministerio Publico, una disposición que establezca que los cargos de FISCAL AUXILIAR INTERINOS SON DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, por el contrario el artículo 79 de la misma Ley establece la CARRERA DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO (…) mi conferente (sic) estuvo en el ejercicio de su cargo cumpliendo sus funciones durante ONCE (11) MESES…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…en la notificación (…) LA AGRAVIANTE ha incurrido en violación al derecho a la defensa, pues previo a su formación, no se le permitió la oportunidad de efectuar alegatos o defensas a su favor, ni mucho menos producir las pruebas que tuviere a bien promover y evacuar para desvirtuar lo allí señalado…”(Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “…la nulidad absoluta de EL ACTO recurrido (…) Oficio signado DSG-62.342, de fecha 30 de octubre del 2.008 (sic), emanado de la Fiscal General de la República (…) a través del cual se me REMOVIÓ Y SE ME RETIRA del cargo que desempeñaba (…) Que se ordene mi reincorporación a dicho cargo con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de mi ilegal remoción hasta la fecha de mi reincorporación, tomando en cuenta para ello todos los aumentos salariales que se otorguen en el transcurso del procedimiento y hasta dicha reincorporación…”(mayúsculas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 10 de junio de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“…la resolución impugnada sustentó su decisión de remover al recurrente del cargo de Fiscal Auxiliar en que lo designó interinamente y al no ingresar mediante concurso de oposición al cargo sino mediante designación provisional hasta que el Fiscal General girara nuevas instrucciones, estaba facultado el Ministerio Público para removerlo libremente sin necesidad de imputarle falta disciplinaria alguna que implicara la sustanciación de un procedimiento por no poseer la condición de funcionario de carrera, concurso de oposición que conforme a la normativa legal que los rige y a los precedentes jurisprudenciales es el requisito necesario para el ingreso a la carrera fiscal (…) De la copia certificada de la referida Resolución Nº 1378, considera este Juzgado que se desprende que el recurrente ingreso al Ministerio Público mediante designación del Fiscal General de la República en forma interina en el cargo de Fiscal Auxiliar hasta nuevas instrucciones, dado que el mismo se encontraba vacante. En consecuencia, concluye este Juzgado que el recurrente no ostentaba de la condición de funcionario de carrera del Ministerio Público, por ende no gozaba de la estabilidad absoluta que es un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, en virtud del cual solamente podrán ser retirados del servicio por renuncia, pérdida de la nacionalidad, interdicción civil, jubilación y por invalidez, reducción de personal o destitución (…) por ende, el alegato del recurrente que previamente a su remoción debió la administración sustanciar un procedimiento administrativo que le permitiera el ejercicio del derecho a la defensa, no tiene sustento legal, por que el Ministerio Público no le imputó falta disciplinaria alguna, por ende este Juzgado desestima el alegato de violación del derecho al debido proceso administrativo por no sustanciar el Ministerio Público procedimiento disciplinario previo a la remoción del cargo que ejercía interinamente (…) En conclusión este Juzgado desestima el alegato invocado por el recurrente de nulidad absoluta del acto que lo removió del cargo de Fiscal Auxiliar interino, por no haber sustanciado el Ministerio Público previamente un procedimiento administrativo que le garantizara el derecho al debido proceso, por cuanto su designación de fiscal auxiliar con carácter interino, no le confiere la cualidad de personal fijo de ese organismo y, por ende, tampoco goza de los derechos inherentes a la carrera de fiscal, por lo que puede ser removido por el Fiscal General de la República libremente como lo designó, resultando necesario a este Juzgado Superior declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el recurrente contra la Resolución Nº 1128 dictada por la Fiscal general de la República el treinta (30) de octubre de 2008, que decidió removerlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar (…) En merito de las consideraciones expuestas, este Juzgado (…) declara SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado…”
(Mayúsculas del texto).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 14 de junio de 2010, por el Abogado Richard Sierra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar en fecha 10 de junio de 2010, y a tal efecto observa:
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:
“...Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación...” (Destacado de esta Corte)
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.
En el caso sub iudice se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día siete (7) de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintinueve (29) de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 29 de julio de 2010, asimismo transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia, correspondiente a los días 8, 9, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2010, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”
Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Asío0 se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2010, por el Abogado Richard Sierra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 37.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ ÁNGEL SALAZAR RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 2010, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2010-000641
MEM/
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria
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