JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000642 En fecha 6 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 10-0863, de fecha 17 de junio de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GABRIEL PONTE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. 12.390568, debidamente asistido por los Abogados Gregorio Chirinos y Marcelino de Freitas Dugarte, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 103.933 y 84.964, respectivamente, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca de la apelación interpuesta en fecha 11 de marzo de 2010, por el Abogado José Gregorio Chirinos, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la declaratoria Sin Lugar del presente recurso contencioso administrativo funcionarial dictada en el dispositivo del fallo dictado en fecha 4 de marzo de 2010 por el mencionado Juzgado. El 7 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 27 de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 7 de julio de 2010, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. Asimismo, se dejó constancia que desde el día 7 de julio de 2010 (exclusive), fecha en la cual se fijó el lapso para la fundamentación, hasta el día 26 de julio de 2010 (inclusive), fecha en la cual venció dicho el lapso, habían transcurrido diez (10) días de despacho correspondientes a los días 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22 y 26 de julio de 2010. En fecha 28 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Mimi La Morgia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.660, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se declare desistido el presente recurso de apelación. En fecha 29 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 1º de julio de 2009, el ciudadano José Gabriel Ponte Rodríguez, debidamente asistido por los Abogados Gregorio Chirinos y Marcelino de Freitas Dugarte, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzó señalado que mediante comunicación N° GRH/DRNL/CPD/2006-010070 “…se [le] notifica el inicio de una investigación disciplinaria por estar presuntamente, `incurso en las cáusales (sic) de destitución contenidas en el artículo 86 numerales 6 y 8 de la Ley del Estado (sic) de la Función Pública’ Expreso que el artículo 2, parágrafo único numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que quedan excluidos de la aplicación de dicha Ley, los funcionarios y funcionarias públicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y que en consecuencia se le aplicó erróneamente el procedimiento disciplinario señalado en la mencionada norma por disposición expresa del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictado según Providencia Administrativa N° 0400, de fecha 18 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.190, de fecha 19 de mayo de 2005, reformado parcialmente mediante Providencia Administrativa N° 0866 del 23 de septiembre de 2005, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.292 de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 13 de octubre de 2005, y en virtud de ser un instrumento de carácter sub legal no se puede ordenar la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios del Órgano recurrido. Manifestó que, en el auto de determinación de cargos que cursa en el expediente disciplinario se desprende lo siguiente: “…vistas las diligencias de actuaciones se evidencian las presuntas irregularidades en que se encuentran incursos los prenombrados funcionarios, con relación al haber consumido bebidas alcohólicas en la sede División de Bienes Nacionales en horas de la noche del día Viernes 16/06/2006 y en la madrugada del día 17/06/2006 (sic) se ordenó el inicio de un procedimiento por haber incurrido `presuntamente´ en hechos previstos como tipos sancionatorios y faltantes a la ley…”. Señaló que el acto administrativo recurrido es írrito, por carecer el mismo de fundamento legal, y que por lo tanto no se puede otorgar valor probatorio a la presunción de que el recurrente estaba ingiriendo licor en su lugar de trabajo y que utilizó algún extintor, y que en consecuencia no pueden ser apreciadas esas pruebas. Indicó en cuanto a la presunción de inocencia, que en la determinación de cargos, se estableció que los funcionarios consumieron bebidas alcohólicas, describiendo un presunto ilícito que da lugar a las sanciones administrativas, no indicándole cuáles son concretamente las normas que ha violado. Manifestó, que en el expediente disciplinario que se aperturó en su contra, no se evidencia elementos probatorios que demuestren que haya consumido bebidas alcohólicas (examen toxicológico, por ejemplo) en la fecha y lugar que se indicó en la determinación de los cargos. Alegó que existe un falso supuesto, por cuanto se evidencia que la administración realizó una afirmación y estableció un hecho falso que no tiene sustento probatorio; que igualmente se quebranta el debido proceso, por cuanto no pudo ejercer efectivamente su derecho a la defensa Solicitó sea declarado con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia se le restituya al cargo de Asistente Administrativo Grado 07 adscrito a la División de Bienes Nacionales de la Gerencia Financiera Administrativa. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 18 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones: “…este Tribunal debe señalar, que si bien es cierto que en el presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 2 parágrafo único numeral 8, señala que quedan excluidos de la aplicación de dicha ley los funcionarios del SENIAT, no es menos cierto que el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del SENIAT, en su artículo 130 señala que: (…).” Siendo ello así, visto que el referido Estatuto no prevé nada en relación al procedimiento disciplinario y hace una remisión expresa a la Ley del Estatuto de la Función Pública en cuanto a la aplicación de los procedimientos disciplinarios a los funcionarios del SENIAT, es por lo que en el presente caso lo procedente a los efectos del procedimiento sancionatorio llevado a cabo al recurrente debía ser el contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual este Tribunal debe rechazar el alegato de la parte actora en tal sentido, y así se decide. (…) En cuanto al fondo de la presente querella, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación al alegato del recurrente que se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, a lo cual debe tenerse que: (…) Asimismo debe señalarse que el hecho que el memorandum (sic) antes señalado no contenga los hechos y actos que presuman la sanción, los cargos por los cuales se le investiga y disponer del tiempo de los medios adecuados para ejercer su defensa, ello no vicia el procedimiento, ya que ésta es una fase previa al propio procedimiento disciplinario a llevarse a cabo, el cual tiene su comienzo una vez dictado el auto de inició (sic) del procedimiento, tal y como se desprende de los folios 53 y 54 de la pieza 2 del expediente disciplinario y una vez llevadas a cabo todas las fases procedimentales hasta llegar a la decisión respectiva, es en esa fase cuando al administrado se le darán a conocer los motivos por los cuales se le investiga, así como los medios y tiempo para hacer valer sus derechos y defensas, siendo que el procedimiento administrativo disciplinario determinará si efectivamente se cometió una falta, tal como se verificó en el caso de autos, en el acto de formulación de cargos el cual expresa de manera incuestionable los motivos por los cuales se inició el procedimiento y lo enmarca en los numerales 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo que respecta a `6. Falta de probidad (…) y 8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.´, razón por la cual resulta a todas luces evidente la falta de fundamento de la denuncia efectuada, sin que se verifique violación alguna al derecho a la defensa o al debido proceso conforme los términos señalados por el actor, razón por la cual debe ser desestimado dicho alegato, y así se decide. (…) Así, no se observa de la fase constitutiva, ningún aporte probatorio por parte del actor tendente a desvirtuar los hechos imputados; es decir, que no existe ningún elemento que demuestre que el actor llevara a cabo actuación alguna a los efectos de controlar la prueba durante el procedimiento administrativo, o que realizara actuación alguna que tan siquiera evidenciara la voluntad de querer ejercer el control de la prueba, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que éste ejerza su defensa, es claro que si no lo ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la Administración ni constituye violación al derecho a la defensa; asimismo en todo momento la Administración en aras de una tutela judicial efectiva, resguardó al recurrente en sus derechos, teniendo éste la oportunidad de ejercer sus derechos y defensas en el transcurso del procedimiento disciplinario, no evidenciándose en la duración del procedimiento disciplinario violación alguna al actor en cuanto a su derecho a la defensa y al debido proceso, y así se decide. (…) En virtud de lo anterior, y siendo que el acto administrativo se basó en lo preceptuado en el artículo 86, numerales 6 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previo inicio e instrucción de la averiguación administrativa correspondiente, la cual comprobó la comisión del hecho y su responsabilidad en un tipo considerado como falta que conlleva a la destitución del funcionario, en razón de la cual se decidió la separación definitiva del funcionario de su cargo por destitución por hechos comprobados, es por lo que se desecha el alegato del recurrente en relación a la violación del principio de presunción de inocencia, así como del vicio de falso supuesto, y así se decide. (…) En virtud de lo anterior, considera este Juzgado, que al no verificarse una errónea aplicación o una falsa valoración del derecho, o la aplicación al supuesto de hecho de una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula, ni tampoco verificarse que la Administración hubiere asumido como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciado (sic) erróneamente los hechos o valorado equivocadamente los mismos; y al no haber sido presentado por parte del querellante pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración con respecto a la causal de destitución impuesta, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto de destitución con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, así como una vez verificado que en el presente caso no se configuró la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, debe este Tribunal declarar procedente la causal de destitución aplicada al querellante, y así se declara. Por lo antedicho, se debe concluir, que en el presente caso la Administración actuó conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declara sin lugar la querella interpuesta, negando en consecuencia la solicitud de nulidad del acto impugnado, y así se declara” III DE LA COMPETENCIA Como primer punto, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo: En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: Artículo 110: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la citada norma, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde conocer en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas anteriormente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y por ende, para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez determinada su competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido se observa lo siguiente: La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en su artículo 92, primer aparte, establece lo siguiente: “Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte) En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación. En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente que desde el día 7 de julio de 2010, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación, exclusive, hasta el 26 de julio de 2010, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes al lapso fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, evidenciándose que la parte apelante no consignó dentro del señalado lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2010, por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. Asimismo, en la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, se estableció lo que a continuación se expone: “Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto: De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate. Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que: (…) Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte). Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso la norma aplicable para el procedimiento de segunda instancia es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. No obstante, no puede dejar de apreciar esta Corte que los criterios arriba citados establecieron que en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito, debía de examinarse de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público y, no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental. Ante tales circunstancias y constatando que la consecuencia jurídica establecida en el párrafo 18, del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es decir el desistimiento en virtud del incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el mismo supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa. Establecido lo anterior, aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En consecuencia, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 18 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ GABRIEL PONTE RODRÍGUEZ, contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el referido ciudadano contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). 2.- DESISTIDA la apelación interpuesta. 3. Se declara FIRME el referido fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-R-2010-000642 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.