JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2010-000044

En fecha 31 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 246-10, de fecha 20 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y medida de embargo preventivo interpuesta por los Abogados Alejandro Escarra Gil, Luis Alejandro Portto Leyzeaga, Aquiles Cuellar Sandoval y Zurima Alicia Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 111.962, 14.360, 77.401, 45.165 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), persona jurídica creada por acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal en fecha 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el Nº 66, Tomo 7, Protocolo Primero y su última reforma de fecha 27 de diciembre de 1989, publicada en Gaceta Municipal del Distrito Federal Nº E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y protocolizada ante el mencionado Registro Subalterno, el 05 de junio de 1991, bajo el Nº 24, folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero contra las Sociedades Mercantiles INGENÍERIA M.A., C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1986, bajo el Nº 54, Tomo 14-A-PRO y su última modificación estatutaria inscrita ante la misma Oficina de Registro, bajo el Nº 79, tomo 195-A-PRO el 17 de noviembre de 2004, y la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, bajo el Nº 7, Tomo A-52, en fecha 09 de julio de 1997, ahora inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02 de febrero de 2000, bajo el Nº 9, Tomo 13-A-Pro, y autorizada por la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 114.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada en fecha 06 de mayo de 2010, por el referido Juzgado mediante la cual declinó la competencia para conocer la presente causa en las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

En fecha 03 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:


-I-
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

En fecha 10 de diciembre de 2009, los Abogados Alejandro Escarra Gil, Luis Alejandro Portto Leyzeaga, Aquiles Cuellar Sandoval y Zurima Alicia Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Fundación Caracas, interpusieron demanda por cumplimiento de contrato contra las Sociedades Mercantiles Ingeniería M.A., C.A. e Hispana de Seguros, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Relataron, que su representada en fecha 19 de diciembre de 2007, suscribió un contrato de obra con la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., para la “REHABILITACIÓN Y MEJORAS DE ESPACIOS DEPORTIVOS, RECREATIVOS Y OBRAS CIVILES EN EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL EN LAS PARROQUIAS: SAN AGUSTÍN, ANTIMANO, CATEDRAL, SAN BERNARDINO, EL RECREO, Y SUCRE”.

Indicaron, que el lapso establecido en el contrato para la elaboración de las obras era de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de la firma del acta de inicio, por un monto de “UN MILLÓN NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA (sic) SIN CÉNTIMOS (Bs.1.903.140,00)”.

Señalaron, que su representado le otorgó a la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., un anticipo correspondiente al cincuenta por ciento (50%) por la cantidad de “NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 951.570,00)”.

Adujeron, que en fecha 03 de julio de 2008, se efectuó el pago de la valuación Nº 1, por un monto de “DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN (sic) CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs.271.981,72)”.

Que, igualmente se efectuó el pago de las valuaciones Nros. 2 y 3 por los montos “DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 224.885,30)” y “SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 61.496,60)”, respectivamente.

Relataron, que en fecha 12 de octubre de 2008, la Asociación Civil Residencias La Yerbera, Torre I y II, remitieron comunicación a la Asamblea Nacional, en virtud que la rehabilitación de los ascensores se encontraba a cargo de la Constructora M.A., C.A., y la obra debía ser entregada para el 30 de junio de 2008, y hasta la fecha solo se había realizado el desmontaje de los equipos y se abandonó la obra.

Fundamentaron, su demanda en los artículos 1.264, 1.274, 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil, en concordancia con los literales a, e, j y k del artículo 116 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras y el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas.

Destacaron, que la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., incumplió con las obligaciones correspondientes al contrato suscrito, ocasionándole daños y perjuicios, haciendo procedente la reclamación y el consecuente pago de la cláusula penal, aunado a la fundamentación legal y el reiterado incumplimiento por parte de la mencionada contratista hace necesario reclamar la resolución del contrato.

Solicitaron, el pago de la cantidad de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F 2.213.384,22) correspondiente al pago de la devolución del anticipo no amortizado, por indemnización de daños y perjuicios en virtud de la inejecución de la obra, y por ejecución de cláusula penal, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura LG/FC/GT/FIDES/008-2007 del cual solicitó su resolución.

Igualmente, demandaron a la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., en virtud de los contratos de fianza de anticipo Nº 13.574, para garantizar el anticipo desembolsado por su representada en la ejecución de la obra contratada y de Fiel Cumplimiento Nº 13577, para garantizar el cabal cumplimiento de las condiciones contractuales pactadas, tales contratos de fianzas fueron suscrito entre la mencionada sociedad de seguros con la compañía Ingeniería M.A., C.A.

Que, “…a los fines de no hacer ilusoria las pretensiones de nuestra representada, solicitamos muy respetuosamente de este Tribunal que de conformidad con lo señalado en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, se decrete y practique medida preventiva de embargo suficiente sobre bienes propiedad de la demandada, u otra propiedad de carácter cautelar que considere adecuada limitándose de conformidad con la Ley procesal vigente, en virtud que las obligaciones dinerarias reclamadas se encuentran insolutas y plenamente demostradas”.

-II-
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 06 de mayo de 2010, dictada en la presente causa, expresó lo siguiente:
“…Pasa este Órgano Jurisdiccional revisar su competencia para conocer del presente caso, la cual puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, y en tal sentido observa que la presente demanda conjuntamente con medida preventiva de embargo se ha interpuesto contra la Sociedad Mercantil ‘INGENIERÍA MA, C.A.’ por incumplimiento de contrato de obras celebrado con la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), estimando la misma en la cantidad de ‘DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES, CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 2.213.384,22)’, competencia ésta que escapa del ámbito de las competencias que transitoriamente asignara la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, en la sentencia Nº 1900 dictada en fecha 26 de octubre de 2004, Caso: MARLON RODRÍGUEZ, ni tampoco en las leyes especiales referidas en dicho fallo, dado que la cuantía estimada para el presente caso excede las establecidas en dicha sentencia; por el contrario queda ésta comprendida dentro de las competencias residuales que corresponden a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, según la sentencia Nº 2271 dictado por la nombrada Sala en fecha 23 de noviembre de 2004, Caso: TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A., en la cual se consideró que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias contenía la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo Texto que rige las funciones de ese Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. Tampoco está atribuido a ningún Juzgado en particular, por tal razón es forzoso concluir que siendo la cuantía de la presente demanda superior a 10.000 UT, pero inferior a 70.000UT, le corresponde el conocimiento de la misma a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia este Juzgado declara su incompetencia para conocer de la presente causa y ordena remitir en original este expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, para que aquélla a quien corresponda según su sistema de distribución conozca de la mencionada causa, y así se decide…”(mayúsculas de la cita).




-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la competencia.

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Vista la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles incoada por los Abogados Alejandro Escarra Gil, Luis Alejandro Portto Leyzeaga, Aquiles Cuellar Sandoval y Zurima Alicia Hernández, en fecha 10 de diciembre de 2009, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Fundación Caracas (FUNDACARACAS), contra las Sociedades Mercantiles Ingeniería M.A., C.A. e Hispana de Seguros, C.A., esta Corte observa lo siguiente:

Con relación a la competencia, resulta conveniente destacar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia) aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

(…Omissis…)

6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que en el caso de autos la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), interpuso una demanda por cumplimiento de contrato, la cual fue estimada por la cantidad de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F.2.213.384, 22), contra la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., y solidariamente a la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A.

Siendo ello así, y tomando en consideración que para la fecha de interposición de la presente demanda, en fecha 10 de diciembre de 2009, la Unidad Tributaria tenía un valor de cincuenta y cinco bolívares fuertes (Bs.F 55,00), según lo previsto en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, el monto antes aludido, (estimación de la demanda) equivale a cuarenta mil doscientos cuarenta y tres coma treinta y cuatro centésimas de Unidades Tributarias (40.243,34 U.T.).

En consecuencia, en aplicación del criterio jurisprudencial ut supra citado, y tomando en consideración que los montos reclamados y especificados en la presente causa, considerados como estimación de la demanda, equivalen a la cantidad de cuarenta mil doscientos cuarenta y tres coma treinta y cuatro centésimas de Unidades Tributarias (40.243,34 U.T.), es decir, una cuantía superior a diez mil Unidades Tributarias (10.000 U.T.) e inferior a setenta mil una Unidades Tributarias (70.001 U.T.) y siendo que el conocimiento de la presente causa no está atribuido a otro Tribunal, esta Corte resulta COMPETENTE para su conocimiento. Así se decide.

De la admisibilidad.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho la presente demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo. Así se decide.

De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo.

Admitida la presente demanda, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa.

Asimismo, debe señalarse que dicha disposición normativa ratifica el amplio poder jurisdiccional del que goza el juez contencioso administrativo en materia de medidas cautelares, el cual no se limita a la potestad de dictar medidas específicas y especialmente consagradas en las leyes -medidas cautelares nominadas-, sino que, por el contrario, dispone de la potestad para aplicar cualquiera que estime pertinente -medidas cautelares innominadas-.

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A.; ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”. (Negrillas de esta Corte).

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Negrillas de esta Corte).

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perdurarán hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

Por último, en relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, de la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el pago de la cantidad de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F 2.213.384,22) correspondiente al pago de la devolución del anticipo no amortizado, por indemnización de daños y perjuicios en virtud de la inejecución de la obra, y por ejecución de cláusula penal, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura LG/FC/GT/FIDES/008-2007 del cual solicitó su resolución.

Ahora bien, del texto íntegro del escrito recursivo, esta Corte no evidencia el argumento necesario para el estudio y otorgamiento de la cautela solicitada; no obstante y en atención a las amplias facultades del Juez contencioso administrativo que le otorga el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de “…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa…”, y en franco respeto a una tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 del Texto Fundamental; mal podría el Juez de Instancia como director del proceso, no extraer del escrito libelar lo solicitado por quien demanda, más allá de las omisiones en las que haya podido incurrir.
En efecto es obligación del Juez indagar en lo alegado por el accionante, con el fin de darle una solución apegada a la Ley y a la justicia, velando siempre por su recta aplicación a los fines de satisfacer plenamente la pretensión del justiciable, máxima aspiración de los administrados, razón por la cual es menester interpretar adecuadamente la pretensión del recurrente, lejos de formalismos y rigores inútiles que obstaculicen la verdadera justicia material que debe prevalecer ante una situación jurídica presuntamente lesionada.

Sobre la base del razonamiento antes expuesto, esta Corte entiende que el fumus boni iuris, corresponde a la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos:

i) Gaceta Municipal del Distrito Federal, Nº 885-A de fecha 31 de diciembre de 1989, por medio de la cual se modificó la Ordenanza sobre la Fundación Caracas. (Vid. Folios 7 al 17)

ii) Modificación del Documento Estatutario de la Fundación Caracas, inscrito ante el Registro Inmobiliario del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de junio de 1991, bajo el Nº 24, Folio 130, tomo 26, protocolo primero. (Vid. Folios 18 al 60)

iii) Poder otorgado por el ciudadano Jorge Rodríguez Gómez Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los Abogados Alejandro Escarra Gil, Luis Alejandro Portto Leyzeaga, Marina Isabel Romero Pinto, Zurima Alicia Hernández y Aquiles Cuéllar Sandoval, para que actuando de manera conjunta o separada representen los derechos e intereses de Fundación Caracas, el cual fue otorgado en la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de octubre de 2009, inserto bajo el Nº 28, Tomo 83 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (vid. Folios 61 al 63)

iv) Contrato signado bajo la nomenclatura LG/FC/GT/FIDES/008-2007, suscrito entre Fundación Caracas (FUNDACARACAS) y la Sociedad Mercantil INGENIERÍA M.A., C.A. que comprende la rehabilitación y mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en las parroquias: San Agustín, Antimano, Catedral, San Bernardino, el Recreo y Sucre. (vid. Folios 39 al 66)

v) Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 13577, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 18 de diciembre de 2007, anotado bajo el Nº 40, Tomo 216, en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (vid. Folios 65 al 67)

vi) Contrato de Fianza de Anticipo Nº 13574, autenticado ante la Notaría Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 18 de diciembre de 2007, anotado bajo el Nº 39, Tomo 216, en los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (vid. Folios 68 al 70)

vii) Punto de Cuenta signado bajo el código de gerencia Nº FC/GT/124-2008, de fecha 08 de agosto de 2008, Punto 19/1049, en el que comprende el presupuesto para la rehabilitación y mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en las parroquias: San Agustín, Antimano, Catedral, San Bernardino, el Recreo y Sucre. (vid. Folio 71)

Del análisis de los referidos documentos consignados por la parte demandante se desprende prima facie, que tales elementos probatorios demuestran la existencia de una relación contractual entre Fundación Caracas (FUNDACARACAS), parte demandante y la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., mediante la cual la segunda se obligó a efectuar la rehabilitación y mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en las parroquias: San Agustín, Antímano, Catedral, San Bernardino, el Recreo y Sucre, cuya terminación de la obra no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha sociedad por regulación de la Ley y exigencia contractual suscribió dos contratos de fianzas (anticipo, fiel cumplimiento) con la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A. a favor de Fundación Caracas (FUNDACARACAS), para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas contractualmente por medio del instrumento objeto de la presente demanda, el cual se encuentra signado bajo el Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, de fecha 19 de diciembre de 2007 y riela al folio sesenta y cuatro (64) del presente expediente.

Asimismo, observa esta Corte del contenido del Contrato Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, suscrito entre la Fundación Caracas (FUNDACARACAS) y la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., el cual tenía por objeto efectuar la rehabilitación y mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en las parroquias: San Agustín, Antímano, Catedral, San Bernardino, el Recreo y Sucre. Igualmente se advierte que dentro del texto del aludido contrato suscrito en fecha 19 de diciembre de 2007, se estipuló, que el plazo de ejecución de la obra es cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de inicio. Ahora bien en virtud, del acta compromiso firmada entre la contratista y la Comunidad de la Parroquia San Agustín, específicamente el Conjunto Residencial La Yerbera y la denuncia presentada por esta Comunidad ante la Asamblea Nacional por el desmontaje de los equipos y abandono de la obra, Fundación Caracas ejerció su derecho de solicitar la resolución del contrato y el cumplimiento solidario contractualmente adquirido por la sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., para que convengan al pago de la cantidad de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F 2.213.384,22).

Observando este Órgano Jurisdiccional prima facie, que existe presunción grave de que la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., incumplió con el lapso establecido en el contrato para efectuar las obras pactadas y de conformidad con el instrumento contractual suscrito entre ambas partes, el cual riela al folio sesenta y cuatro (64), del presente expediente en el que se observa la exigencia de la presentación de una fianza de fiel cumplimiento para garantizar la oportuna terminación de las obras, así como el pago de las obligaciones que puedan quedar pendientes y la garantía de anticipo para garantizar el monto correspondiente al anticipo desembolsado por la Administración a la mencionada Sociedad Mercantil que haya sido pagado y no amortizado.

Ahora bien esta Corte observa, que para la fecha de interposición de la presente demanda no existe evidencia que haya cumplido con la ejecución de la obra encomendada bajo las condiciones pactadas contractualmente, lo que se traduce en la presunción del derecho reclamado o que asiste a la parte actora, lo cual conlleva a tener como satisfecho el requisito del fumus bonis iuris, luciendo probable su pretensión, pues tiene suficiente sustento fáctico y jurídico como para que se presuma el buen derecho que le asiste a la parte demandante, teniendo presente que en el curso legal del juicio, la parte demandada, es decir, la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A. y la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., consignen elementos probatorios suficientes para ejercer su defensa y desvirtuar la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas.

Por tanto, del análisis que antecede, se desprende prima facie la presunción grave del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama, a favor de la parte demandante, es decir, el pago de las cantidades correspondientes a los conceptos demandados, pues de las actas no se evidencia que la mencionada contratista haya cumplido con la obligación de entregar las obras objeto del contrato, por tanto estima esta Corte que se verificó el requisito del fumus boni iuris exigido para el otorgamiento de la medida cautelar nominada relativa al embargo preventivo de bienes muebles. Así se declara.

Con respecto al requisito del periculum in mora, se observa que el presunto incumplimiento del contrato de obra por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., a fin de efectuar la rehabilitación y mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital, en las parroquias: San Agustín, Antímano, Catedral, San Bernardino, el Recreo y Sucre, el cual se encuentra garantizado mediante un contrato de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo por la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., afectaría prima facie los intereses patrimoniales de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), lo cual puede incidir en el interés colectivo ya que el objetivo primordial en que se fundamentó la Fundación demandante para llevar a cabo la adjudicación del contrato a la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A., fue con el fin de aportar con el desarrollo urbano, habitacional y de servicios en el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo que generaría de alguna manera una merma en la calidad de vida y los servicios a disposición de la comunidad impidiendo con tal incumplimiento por parte de la contratista el desarrollo de nuevos proyectos por la disminución de los recursos asignados anualmente para tales fines, por tanto, conforme a lo expuesto considera esta Corte que se encuentra satisfecho el requisito del periculum in mora, ya que se presume la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De manera que, en virtud del cumplimiento de los requisitos concurrentes exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar de embargo solicitada. Así se declara.

Siendo ello así, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Ingeniería M.A., C.A. en su carácter de deudora principal y la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., en su calidad de deudor solidario, hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, la cual corresponde a la cantidad de cuatro millones cuatrocientos veintiséis mil setecientos sesenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.F 4.426.768,44), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, por indemnización de daños y perjuicios en virtud de la inejecución de la obra, y por ejecución de cláusula penal, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura LG/FC/GT/FIDES/008-2007 del cual solicitó su resolución, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y cuatro mil quince bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs.F 664.015,26). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F 2.213.384,22), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., estima esta Corte que debe aplicarse lo previsto en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.990 Extraordinario, de fecha 29 de julio de 2010, el cual señala que en el caso de que un Órgano Jurisdiccional decrete una medida cautelar o ejecutiva contra alguna empresa de seguros, deberá ser notificada la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a fin de que esta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificar del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los que será practicada la medida. Así se declara

Finalmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas que le corresponda, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada. Así se declara.

Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la oposición de la medida cautelar acordada, conforme a lo establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


-IV-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes inmuebles por los Abogados Alejandro Escarra Gil, Luis Alejandro Portto Leyzeaga, Aquiles Cuellar Sandoval y Zurima Alicia Hernández, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARAS), contra las Sociedades Mercantiles INGENIERÍA M.A., C.A. e HISPANA DE SEGUROS, C.A.

2.- ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato.

3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las Sociedades Mercantiles INGENIERÍA M.A.,C.A., e HISPANA DE SEGUROS, C.A., hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de cuatro millones cuatrocientos veintiséis mil setecientos sesenta y ocho bolívares fuertes con cuarenta y cuatro céntimos (Bs.F 4.426.768,44), monto éste que se obtuvo del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago de la devolución del anticipo no amortizado, por indemnización de daños y perjuicios en virtud de la inejecución de la obra, y por ejecución de cláusula penal, de conformidad con el pacto contractual signado bajo la nomenclatura LG/FC/GT/FIDES/008-2007 del cual solicitó su resolución, más las costas estimadas en treinta por ciento (30%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de seiscientos sesenta y cuatro mil quince bolívares fuertes con veintiséis céntimos (Bs.F 664.015,26). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de dos millones doscientos trece mil trescientos ochenta y cuatro bolívares fuertes con veintidós céntimos (Bs.F 2.213.384,22), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.
4.- ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida cautelar de embargo sobre bienes muebles decretada contra la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A.

5.- ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas que le corresponda, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada.

6.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley.

7.- ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de la tramitación de la medida cautelar innominada acordada, conforme a los establecido en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.


El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO


Exp. Nº AP42-G-2010-000044
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.


La Secretaria