TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000171

En fecha 12 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 28.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos estatutos sociales, modificados y refundidos en un solo texto constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 13 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso.

En esa misma oportunidad se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 29 de abril del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por la ciudadana Ámbar Durán, el oficio de notificación Nº 2010-867, dirigido al Presidente del referido Ente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 12 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 12 de enero de 2010, mediante la cual se sancionó a la mencionada empresa con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 16.500,00), con fundamento en lo siguiente:

Señalaron, que el ciudadano Carlos Chapman, contrató con su representada “…Un contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el Nº 0675-04425-01, mediante el cual abrió una cuenta de ahorros en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número…”, aduciendo que desde el momento de la suscripción del mencionado contrato y desde la afiliación de la “LLAVE MERCANTIL” a dicha cuenta bancaria, el referido ciudadano quedó sujeto libremente a los términos y condiciones fijados en él “…al firmar la ficha de identificación del cliente y facsímil de firma, documentos que forman parte integrante del contrato…” y que, de igual forma, su representada se había obligado a la prestación del servicio de intermediación financiera bajo las condiciones previstas en el contrato, razón por la cual consideran que “…no es cierto que el denunciante desconozca el alcance de sus obligaciones…” y que a su mandante no se le podía exigir el cumplimiento de actividades o prestaciones no previstas contractualmente. (Resaltado y mayúscula de la cita)

Refirieron, que el denunciante se había obligado a ejercer, como buen padre de familia, la guarda y custodia de la “LLAVE MERCANTIL”, que le entregó el Banco Mercantil para movilizar su cuenta de ahorros, y de su clave telefónica “…con la cual puede acceder al sistema de mercantil en línea o 'banca personas', tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas…”, contrato que no había sido impugnado por el denunciante, de conformidad con lo previsto en el artículo 444 del Código de Comercio, en el procedimiento administrativo iniciado ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).

Sostuvieron, que la posesión de la “LLAVE MERCANTIL” por parte del cliente, le permite a éste tener acceso al servicio de banca electrónica “banca en línea personas”, que brinda la posibilidad de realizar transacciones bancarias en todo momento y lugar, a través de internet, y en relación con ese servicio invocaron lo estipulado en las cláusulas sesenta (60) y sesenta y uno (61) del aludido contrato, señalando que si bien era deber del banco prestarles a sus clientes el servicio que ofrece las mejores condiciones de calidad y eficiencia “…tal y como en efecto se hizo…” no podía el cliente eximirse de cualquier responsabilidad u obligación que tuviera con la institución financiera y derivada del contrato.

Manifestaron, que con la finalidad de preservar la seguridad relacionada con los medios o instrumentos de movilización que el banco pone a disposición de sus clientes, éstos se hacen responsables personalmente del nivel de seguridad con que utiliza su clave telefónica durante las operaciones bancarias que realice a través de la “banca en línea personas”, dado que ellos son quienes están obligados a mantenerla en estricta reserva y solicitar al Banco Mercantil, de forma inmediata, su suspensión “…cuando dicha reserva hubiese sido quebrantada de forma voluntaria o involuntaria…”; y que, en este caso, el cliente no había cumplido con tal obligación, motivo por el cual era el único y exclusivo responsable de los perjuicios que ello le pudo haber ocasionado, quedando su mandante exenta de cualquier responsabilidad al respecto.

Adujeron, que era absolutamente lógico y de ineludible cumplimiento que si en el sistema de “banca el (sic) línea personas” se introducían correctamente el número de la llave mercantil y el número de la clave telefónica, la institución financiera autorizara la instrucción girada por el tarjetahabiente “…efectuando la operación solicitada, en este caso una transferencia bancaria…” y que la clave telefónica es considerada “firma electrónica”, según lo previsto en la cláusula setenta y ocho (78) del contrato suscrito antes referido.

Sostuvieron, que cuando la operación es efectuada por el sistema “banca en línea personas” la operación es realizada ingresando la clave telefónica correcta, reconociéndola el sistema como válida y que, por tanto, no arrojará error ni impedirá la transacción “…Es por eso que se prevé expresamente que el CLIENTE debe asumir como propias todas las operaciones realizadas a través del sistema 'banca en línea personas' en uso de la clave telefónica y acepta los cargos hechos en su cuenta con motivo de dichas operaciones…”, que el cliente tiene la carga de notificar de inmediato al Banco Mercantil cuando la seguridad de la clave telefónica ha sido quebrantada y a solicitar la suspensión de la misma para evitar cargos indebidos a su cuenta, según lo previsto en las cláusulas sesenta y dos y setenta y ocho del contrato aludido, y que de no producirse tal notificación el Banco no tenía ningún tipo de responsabilidad “…por los perjuicios que el uso no autorizado o indebido de la clave telefónica pueda traer para el denunciante…”. (Destacado de la cita)

En ese orden de ideas, señalaron que su mandante había dado cumplimiento a lo previsto en los artículos 35 y 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su entender, se interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no había prestado la diligencia debida, en el resguardo de los depósitos del denunciante “…cuando es lo cierto que dicha institución financiera si fue diligente en el cumplimiento (sic) su obligación de guardar y custodiar el dinero depositado en la cuenta de ahorros del denunciante, tal y como lo estipula el Contrato Único de Servicios…”, agregando que la transferencia realizada por el denunciante se efectuó a través del sistema Web Mercantil, específicamente, el de “pagos o transferencias a terceros”, sistema con estándares de calidad internacional, que permite la realización de transacciones bancarias en cualquier lugar y hora, bajo estrictas condiciones de calidad y seguridad de un modo eficaz.

En ese sentido, indicaron que “…La tarjeta e-seguridad funciona mediante la combinación de números distribuidos en cinco (5) filas por nueve (9) columnas. Cada casilla está compuesta por dos (2) dígitos. El Sistema Automatizado de forma aleatoria, le solicitará al usuario que introduzca cuatro (04) dígitos, los cuales los obtendrá de la siguiente forma: los dos (02) primeros dígitos serán los que se encuentren en el punto de coincidencia entre los ejes vertical y horizontal que le indique el sistema, los segundos dos (02) dígitos serán aquellos que se encuentren en el punto de coincidencia entre los ejes horizontal y vertical. De esa forma, la tarjeta e-seguridad del Banco Mercantil, se hace absolutamente imprescindible para afiliar y desafiliar cuentas destinos en el sistema de 'banca el (sic) línea personas' y tal afiliación es requisito indispensable para poder realizar pagos o transferencias a terceros vía on line…”. (Destacado de la cita)

Que cuando el cliente ingresa los dígitos que le solicita el Sistema Automatizado éste le solicita una serie de información personal, inherente a su perfil, que sólo el cliente conoce y que tiene su origen en la información que él mismo suministró al Banco Mercantil, invocando al respecto lo previsto en la cláusula sesenta y siete (67) del contrato suscrito entre el denunciante y el Banco Mercantil.

Insistieron en la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que “…el INDEPABIS no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, desde el momento en que desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso de procedimiento referida al 'Registro electrónico Transacciones', cuyo objeto era probar que el Banco Mercantil cumplió con su obligación de resguardar y custodiar los depósitos del denunciante, pues tomó las medidas de seguridad necesarias para proteger ese dinero colocado bajo custodia…”. (Destacado de la Cita)

Agregó, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) al no valorar el mencionado documento “…lo hizo fundamentándose en argumentos y motivos generales, vagos e imprecisos, incurriendo así en inmotivación al desechar tal elemento probatorio, lo que sin duda causa indefensión al Banco Mercantil, pues esta empresa no puede ejercer su debida defensa ante motivos subjetivos, de mera apreciación, y que desconoce a todas luces, como los esgrimidos en este caso por el INDEPABIS…”.

Igualmente, consideraron que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber interpretado erróneamente que el Banco Mercantil no dió oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y que, por tal motivo, el acto impugnado resultaba nulo de nulidad absoluta.

En ese sentido señalaron que, en fecha 22 de septiembre de 2008, el ciudadano Carlos Chapman, titular de la cédula de identidad Nº 16.122.438, presentó un reclamo ante su mandante “...mediante una llamada al Centro de Atención Mercantil (CAM), motivado a que el 21 de septiembre de 2008 fue debitada la cantidad de SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) de la cuenta de ahorros número 0675-04425-1…”. (Destacado de la cita)

Que la Unidad de Investigaciones de Medios Electrónicos de pago del Banco Mercantil tramitó la impugnación realizada por el denunciante, emitiendo en fecha 29 de septiembre de 2008, un especialista de Seguridad de ese Banco el informe definitivo, en el que se determinó que el reclamo debía ser considerado “NO PROCEDENTE”, sobre la base de que la operación había sido realizada con la “LLAVE MERCANTIL” y que, por tanto, la misma debía considerarse como efectivamente realizada por el denunciante, ya que éste había sostenido que “…no descarta la posibilidad de que alguien de su entorno laboral, haya logrado obtener los datos necesarios (número de LLAVE MERCANTIL, número de clave telefónica, etc.) para llevar a cabo dicha transacción…”, que el cliente había contrariado lo previsto en las cláusulas sesenta y dos (62) y sesenta y siete (67) del Contrato Único de Servicios y que, para el momento en que fueron realizadas las transacciones, tanto la “LLAVE MERCANTIL” como la clave telefónica involucradas se encontraban activas. (Destacado de la cita)

Agregaron, que el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante había sido emitido dentro del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a su formulación, establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos; y que su mandante le había suministrado al denunciante informe en el que se le indicaron las causas “…que motivaron el no reconocimiento de los cargos y cuál había sido la final adoptada con respecto a su caso planteado…” dentro del mencionado lapso de treinta (30) días continuos.

Por otra parte, denunciaron el vicio de inmotivación, por considerar que “…al imponerle al Banco Mercantil, una multa por la cantidad equivalente a TRESCIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (300 U.T.), pues para la determinación del quantum de multa solo (sic) utilizó, como fundamento genérico, el (sic) artículos 125, 127, 129 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales (sic) eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto…”, tomando en consideración que dichas normas establecen multas que van desde cien Unidades Tributarias (100 U.T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) (Destacado de la cita)

En ese orden de ideas, invocaron a favor de su representada el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo que la referida ausencia de motivación verificada en la sanción impuesta le genera indefensión a su mandante, y que por tal motivo el acto impugnado resulta nulo de nulidad absoluta.

Denunciaron, la violación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que no se atendieron todas las circunstancias del caso, esto es, que el Banco Mercantil había dado adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el cliente y que sí había cumplido diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero del denunciante.

Agregaron, que el principio de razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones exigía el cumplimiento de la regla de la moderación “…por lo cual se postula que la sanción debe ser estrictamente necesaria para que el mal infringido (sic) cumpla su finalidad represiva y preventiva…” y que, en su caso, debió aplicarse la multa mínima.

Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A fin de fundamentar la cautela solicitada, expresaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”, insistiendo en los alegatos expuestos para fundamentar la nulidad del acto impugnado. (Destacado de la cita)

Agregaron, que mientras no se declare nula en la sentencia de fondo la resolución recurrida el Banco Mercantil deberá pagar la multa impuesta y que, igualmente, sería considerado ilegítimamente por la colectividad como una persona jurídica que no da cabal cumplimiento a las obligaciones que suscribe en el Contrato Único de Servicios y que no cumple diligentemente con su obligación de guardián de los depósitos de sus clientes.

En cuanto al periculum in mora, alegaron que “…si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por el mismo organismo a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento dado…”.

Respecto a la ponderación de intereses, señalaron que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular sarán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender a las necesidades colectivas (caso en el que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá más bien beneficiado…”.

Por último, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 12 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. 16.500,00).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada el 12 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 16.500,00).

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de la Cita)

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo creado a los fines de tutelar y proteger (policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de lo que se concluye que el referido Instituto no forma parte de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte)

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 29 de junio de 2009, fue notificado a la parte recurrente en fecha 12 de enero de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 12 de abril de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el párrafo 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable al caso rationae temporis. Así se decide.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentran sujetas para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

En ese sentido, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aún cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela a los folios noventa y seis (96) al ciento uno (101) del presente expediente copia simple del acto administrativo s/n dictado en fecha 29 de junio de 2009, por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se impuso a la Sociedad Mercantil Mercantil C.A., Banco Universal, la sanción de multa de trescientas Unidades Tributarias (300 U.T.) equivalentes a dieciséis mil quinientos bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 16.500,00), por considerar que había transgredido las normas contenidas en los artículos 7 ordinales 3 y 17, 18 y 77 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios.

Las normas contenidas en los mencionados artículos están relacionados con el derecho que tienen las persona a obtener información suficiente, oportuna, clara y veraz acerca de los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición; con el derecho que tienen de que se les proporcione mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago; así como con la solidaridad y concurrencia de los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no exista con éstos una relación laboral.

En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:

“…Es importante destacar que el representante del BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), no presento (sic) elemento alguno a los fines de demostrar o probar sus alegatos por lo que su defensa no constituye (sic) elementos de convicción que haga constar la veracidad de los hechos enunciados por éste, es decir, que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados.

…omissis…

De la normativa jurídica precitada se deduce que la empresa de autos, BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL (sic) es proveedor de un servicio, mientras que el ciudadano denunciante Chapman chacon (sic) Carlos, es el destinatario final de ese servicio, es quien goza y disfruta del mismo, por tal motivo la relación o vínculo existente entre ambas partes, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Además dicho texto legal otorga al INDEPABIS la facultad para intervenir en el presente caso.

Conforme lo que establece la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, las Instituciones Financieras, tales como los Bancos, deben necesariamente prestar a sus clientes, un servicio continuo y además eficiente, de lo anterior se deduce, que deben tomar todas las medidas pertinentes para dar pronta solución a los problemas que se presenten, o sea, que están obligados, entre otras cosas, a dar oportuna respuesta a los reclamos formulados y además buscar en lo posible la manera de evitar que se sigan suscitando inconvenientes.

Es evidente que el Banco de autos no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta…”. (Destacado de la cita)

Del análisis del acto administrativo parcialmente citado, observa esta Corte que el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estableció que la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero depositado en esa institución por el ciudadano Carlos Leopoldo Chapman Chacón, así como que tampoco dio oportuna respuesta al reclamo presentado por el mencionado ciudadano el 22 de septiembre de 2008, sin embargo no evidencia de autos este Órgano Jurisdiccional, elemento probatorio alguno que permita inferir que el Ente administrativo sancionador incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la sanción pecuniaria impuesta se encuentra tipificada dentro del marco legal establecido para la aplicación de tales ilícitos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios, aunado al hecho que la situación fáctica planteada es perfectamente subsumible dentro del articulado de la Ley para la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, razón por la cual esta Corte desestima el alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, con relación a la materialización del vicio denunciado.

En razón de las consideraciones antes expuestas que se evidencian preliminarmente del análisis de las actas que conforman el presente expediente, que a la parte recurrente no le asista el buen derecho en la resolución de la controversia que ha sido sometida a conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, es decir, no se verificó el requisito del fumus boni iuris requerido para que sea acordada la cautela solicitada. Así se declara.
Ante ello, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que se observó prima facie, que la conducta de buen resguardo dentro de las que se encuentran las medidas de seguridad de los bienes que fueron dados en depósito por el ciudadano Carlos Leopoldo Chapman Chacón a la sociedad mercantil recurrente, no fueron tomadas por dicha institución financiera, no existiendo elementos de prueba que obren en contra de tal afirmación efectuada por la Administración por medio del acto administrativo impugnado, encuadrando de esta manera dentro del supuesto de hecho contenido en la norma sancionadora.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del restante requisito del periculum in mora. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de junio de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2010-000171
ES/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
La Secretaria,