JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000243 En fecha 18 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado José Efraín Valderrama, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 117.948, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil GRUPO AMAZONIA C.A., domiciliada en la ciudad de Guacara, Estado Carabobo, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de junio de 2005, bajo el Nº 29, Tomo 115.A, contra “…el acto administrativo dictado por la COORDINACIÓN REGIONAL DEL ESTADO CARABOBO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, contenido en el oficio 0510-94, del 14 de octubre de 2009, (…) contra el cual, tempestivamente, la empresa GRUPO AMAZONIA C.A. hizo oposición el 21 de octubre de 2009, conforme lo establecido en el propio acto, por ante el PRESIDENTE DEL INSTITUTO, sin que hasta la fecha haya habido pronunciamiento alguno…”. En fecha 19 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte, y por auto separado de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Coordinador Regional del estado Carabobo del Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso; asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 18 de mayo de 2010, el Abogado José Efraín Valderrama, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Grupo Amazonia C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, contra el “…el acto administrativo dictado por la COORDINACIÓN REGIONAL DEL ESTADO CARABOBO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS, contenido en el oficio 0510-94, del 14 de octubre de 2009, (…) contra el cual, tempestivamente, la empresa GRUPO AMAZONIA C.A. hizo oposición el 21 de octubre de 2009, conforme lo establecido en el propio acto, por ante el PRESIDENTE DEL INSTITUTO, sin que hasta la fecha haya habido pronunciamiento alguno…”, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó que, “…el acto administrativo impugnado ordenó a la empresa [recurrente] a repetir las sumas de dinero pagadas conforme a los respectivos contratos a los compradores que así lo decidieren, y la condenó al pago de intereses, indexación y daños y perjuicios; mientras que su vez, decretó prohibición de enajenar y gravar sobre un conjunto de inmuebles (no construidos) para ‘(…) salvaguardar los derechos de las personas que contrataron con dicha empresa’.” (Corchetes de esta Corte). Señaló que, “…con prescindencia total de (sic) procedimiento administrativo previo, el ente juzgó sobre los contratos en abstracto, sin hacer presiones (sic) en cada caso, y declaró resueltos los contratos para los compradores que así lo desearan, a la vez que exhortó al cumplimiento para quienes también así lo apetecieran. El proceder indicado constituye una evidente usurpación de funciones por cuanto la Administración ha invadido la actuación propia de la jurisdicción.” Que, “La usurpación de funciones en la que incurrió el ente viola el debido procedimiento administrativo porque ninguno de los procedimientos administrativos establecidos para resolver las peticiones hechas ante este INSTITUTO garantiza la suficiencia de lapsos ni la celebración de actos en el que las partes puedan desplegar su derecho a la defensa de forma efectiva (…). Viola además la garantía al juez natural porque las peticiones de los denunciantes deben ser resueltas ante los órganos de la jurisdicción, únicos aptos para resolver los conflictos como el que pretende resolver el ente” (Resaltado de la cita). Denunció, que la Administración incurrió en extralimitación de funciones en virtud de que, “…tenía competencia para fungir como órgano conciliador, pero nunca como arbitrador como se desprende sin equívocos del artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes (sic) y Servicios”. Agregó que, “El ente incurrió en desviación de poder según los términos establecidos por la Sala Político Administrativa, pues, ha fungido como un órgano jurisdiccional, resolviendo contratos privados o compeliendo a su cumplimiento, invocando para ello el artículo 110 de la Ley iusdem (sic), disposición ésta que le otorga potestades fiscalizadoras, no de arbitraje”. Manifestó que, “…nos encontramos ante un supuesto de prescindencia total del procedimiento correspondiente, porque el ente debió sustanciar un procedimiento conciliatorio y, posteriormente, si no hubiese habido conciliación, ha debido sustanciar el procedimiento señalado entre los artículos 114 al 123 de la Ley para la Defensa de la Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En todo caso, hubiese sustanciado uno u otro, no tenia (sic) potestad de resolver contratos, compeler a su cumplimiento no condenar a pagos de sumas de dinero”. Alegó que, “…del acto se desprende que su naturaleza jurídica es la de un acto de trámite, pues refiere que dicho acto se dictaba mientras hubiere ‘(…) un pronunciamiento definitivo (…)’, sin perjuicio que, del contenido del acto no se evidencia mención a trámite alguno, ni a etapa procedimental alguna, ni acto antecedente alguno. Ni siquiera hace mención al procedimiento legal seguido que justificase el dictamen de dicho acto”. Que, con el acto administrativo se le violentó el derecho a la defensa pues su representado “… no ha tenido oportunidad de exponer sus excepciones frente al ente en relación a las ‘denuncias’ hechas, ni mucho menos ha tenido oportunidad efectiva de desplegar su derecho a probar hechos liberatorios o, en general, eximentes de responsabilidad.” Manifestó que “…es claramente violatorio al principio de presunción de inocencia por cuanto: a) no existió procedimiento alguno, b) no existe prueba alguna que verifique la culpa de la empresa, c) no hubo siquiera determinación precisa de los hechos investigados, d) no se respetó el contenido al derecho a la defensa en los términos antes expuestos, e) se condenó a la empresa en un acto de trámite.”. Denunció la violación al derecho de propiedad señalando que, “…el ente limitó el derecho a la propiedad de GRUPO AMAZONIA C.A. porque le impide disfrutar libremente de un bien que le pertenece en tanto se le niega el poder de disposición sobre el mismo…” Que, “El ente hizo mención de la cláusula constitucional del Estado Social y del derecho a una vivienda digna. (…), como motivos de derecho para justificar su decisión. No obstante, no hizo ponderación alguna en relación a los concretos valores jurídicos que estarían en conflicto”. Expresó que, “El ente de forma ilegítima ha amenazado con impedir a la empresa disponer de los bienes económicos (en sentido amplio) necesarios para el financiamiento de su actividad, pues, conforme se lee en el acto, se fijó medida de prohibición de enajenar y gravar para suspender la venta de bienes de la empresa”. Que, “…no existe habilitación legal alguna otorgada al INSTITUTO para ‘suspender cualquier tipo de venta’ de los bienes de GRUPO AMAZONIA C.A., dicho de otra forma: el ente no tiene potestad alguna para limitar el ejercicio de la actividad económica de la empresa porque no existe ningún sustento jurídico para ello, menos aún cuando no sustanció expediente administrativo alguno, ni respetó las garantías a la defensa, debido procedimiento y presunción de inocencia…” (Mayúsculas de la cita). Denunció que, “El ente violentó el derecho a la seguridad jurídica en relación al ejercicio del poder porque omitió grotescamente el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” y “…el principio de legalidad por cuanto el ente incurrió en usurpación de funciones al infringir el artículo 1.167 del Código Civil y el 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. Que, “…igualmente al haber incurrido en extralimitación de funciones menoscabó la certeza legítima que la empresa tenía sobre el desarrollo de la actividad administrativa, pues, a todo evento la empresa tenía la expectativa de que el ente actuase como órgano conciliador conforme al artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios”. Solicitó amparo cautelar con fundamento en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, señalando lo siguiente: Adujó la violación a la garantía del juez natural señalando que, “…las funciones, competencias y potestades devienen de la Ley, creemos que bastará con señalar que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios no contempla la potestad ejercida; en cambio, el artículo 1.167 del Código Civil sí señala qué órganos del Estado son competentes para resolver o compeler al cumplimiento de contratos, así como para condenar al pago de daños y perjuicios”. Manifestó que; “El acto administrativo impugnado violentó el contenido del derecho a la defensa porque: la empresa no fue notificada de la existencia de un procedimiento tendente a determinar sobre la resolución del contrato, pago de daños y perjuicios, intereses e indexación, ni en general, a ninguno de los contenidos del acto impugnado; b) no tuvo la empresa acceso al expediente administrativo correspondiente; c) no tuvo la oportunidad de formular excepciones ni en general defensa alguna sobre los temas decididos en el acto al no haber tenido conocimiento del procedimiento; d) no tuvo la oportunidad de evacuar, promover y controlar medios probatorios como corolario de lo anterior; e) la decisión que condenó a la empresa a “reintegrar” las sumas dinerarias y al pago de los intereses, daños y perjuicios, más el ajuste por inflación no expresa motivos claros, suficientes, inteligibles y concretos que permitan calificar de motivada.” (Destacado de la cita). Señaló que, “…en ninguna parte del acto se hace mención a etapas probatorias, pruebas promovidas ni de ausencia de promoción de pruebas, a trámite procedimental alguno conforme lo regulado entre los artículos 114 al 123 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios…”. Que, “…el ente no dedujo el ‘incumplimiento’ de la empresa sino que lo declaró inquisitivamente, pues, no hay razonamiento alguno que permita establecer que hechos subsumibles en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios fueron verificados mediante la actividad probatoria”(Resaltado de la Cita). Alegó la violación de la garantía a la presunción de inocencia, en virtud que, “No existe, conforme venimos alegando, motivación alguna en el acto y, evidentemente, no existe la mínima valoración probatoria que deriva de la regla de la presunción de inocencia. En virtud de la presunción de inocencia el ente ha debido motivar con claridad absoluta los elementos de convicción que le hace entender la punibilidad de la actuación de GRUPO AMAZONIA C.A.” (Resaltado de la cita). Agregó que, “De la inobservancia por parte del ente del contenido de la garantía de la presunción de inocencia, en perjuicio de GRUPO AMAZONIA C.A., se deriva a su vez una violación al derecho de propiedad porque de haberse respetado el núcleo esencial de la garantía no se hubiese dictado el acto en el sentido que se dictó por ser un acto de trámite” (Resaltado de la cita). Adujo la violación del derecho a la propiedad y a la libertad de empresa en virtud que, “…existe el temor cierto de que sobre el lote de terreno al que se refiere la copia certificada expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, anexo ‘H’, se estampe nota marginal de prohibición de enajenrar (sic) y gravar, lo cual significaría una limitación sobre el derecho a la propiedad en relación al inmueble, ilegítima por inconstitucional, al impedírsele a la empresa la libre disposición de su bien”. Que, “La amenaza del derecho por parte de la Administración es excesiva e injustificada, pues, del acto mismo se evidencia la ausencia de señalamiento siquiera referencial de lo que supuestamente pretende cautelarse con la medida de prohibición de enajenar y gravar impuesta”. Solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada de conformidad con lo previsto en el aparte 22, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Con relación al requisito de fumus boni iuris indicó, que “con la medida de prohibición de enajenar y gravar [dictada por el Instituto recurrido] se afectaría de forma casi absoluta el derecho de propiedad de GRUPO AMAZONIA C.A. por cuanto le imposibilitaría el derecho de disponer del bien inmueble, potestad ésta del propietario que constituye el mayor núcleo de derecho de propiedad. Frente a la restricción cierta, actual e inmediata que sufre GRUPO AMAZONIA C.A. las supuestas acreencias de los ciudadanos ‘denunciantes’ es mediata, no actual y no cierta, pues, del acto impugnado no se desprende si quiera indicios que apunten a la posibilidad de al menos una apariencia de procedibilidad; así las cosas, estas supuestas acreencias a las que tendrían derecho los ciudadanos ‘denunciantes’ no justifican la limitación total al derecho de disponer de su propiedad en perjuicio de la empresa” (Mayúsculas y resaltado de la cita, corchetes de esta Corte). Agregó que, “La negativa del ente en sustituir la medida de prohibición de enajenar y gravar por una fianza según lo que el ente mismo prudencialmente estableciera constituye prueba del fumus boni iuris ya que es manifiestamente arbitrario y contrario al derecho a la propiedad y a la libertad de la libre empresa”. Con respecto al peligro de daño inminente o periculum in mora, señaló que “…según se lee en el propio acto, la empresa GRUPO AMAZONIA C.A. contaba con 30 días para reintegrar las sumas de dinero a las que se le condenó a pagar, por lo que siendo que dicho lapso venció el 15 de noviembre 2009, por lo que está latente una eventual ejecución del inmueble que afectaría el derecho constitucional a la propiedad, la libertad de empresa y los derechos y expectativas patrimoniales ciertas existentes porque la empresa comenzó las labores para ejecutar un desarrollo urbanístico sobre los lotes afectados. (Mayúsculas y Resaltado de la cita). Finalmente, solicitó que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva, y en consecuencia se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 0510-094 de fecha 14 de octubre de 2009 dictado por el Coordinador Regional del estado Carabobo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios. II DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0510-094 de fecha 14 de octubre de 2009, dictado por el Coordinador Regional del estado Carabobo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 18 de mayo de 2010, contra un acto emanado de la Coordinación Regional del Estado Carabobo adscrita al Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuya actividad administrativa en la materia a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente, al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…Omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas como altas autoridades del Estado y sí su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal. Es por ello, que este Órgano Jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, por cuanto para la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad era competente, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que debe imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien es cierto que correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, no lo es menos que en el caso particular, que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de acción de amparo cautelar realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, excepción hecha de la causal referida a la caducidad de la acción, conforme a lo previsto en el artículo 5, parágrafo único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. Conforme a la norma transcrita, y de la revisión efectuada a las actas procesales, considera este Órgano Jurisdiccional que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma que imposibiliten su tramitación, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realicen en el transcurso del juicio dado su carácter de orden público, en consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Ahora bien, conforme a la norma citada, observa este Órgano Jurisdiccional que el presente recurso no está incurso en las causales prevista que hagan imposible su tramitación excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime hasta tanto haya pronunciamiento sobre la petición de amparo cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De la pretensión de amparo cautelar Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar, para lo cual estima necesario precisar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional. Ahora bien, Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa incluye en su articulado el criterio jurisprudencial antes transcrito (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) de la siguiente manera: “Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional, salvo lo previsto en el artículo 69 relativos al procedimiento breve. Artículo 104: A petición de partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de esta Corte). Es así, como El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas: Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la recurrente alegó en primer lugar, la violación a la garantía del juez natural señalando que, “…las funciones, competencias y potestades devienen de la Ley (…) No siendo entonces el INSTITUTO el juez natural para resolver o compeler al cumplimiento de contratos, así como para condenar al pago de daños y perjuicios…” Respecto a lo anterior es menester para esta Corte, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 00320, de fecha 21 de abril de 2010, (caso: Carlos Enrique Vargas Serrano), precisó lo siguiente: “Ahora bien, respecto al alcance de la mencionada garantía constitucional, ha establecido esta Sala en anteriores oportunidades, que ésta se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico en el numeral 4 del artículo 49 del Texto Fundamental, el cual consagra que toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esa Constitución y en la ley. De manera que, nadie pueda ser sometido a juicio sin conocer la identidad de quien lo juzga, ni ser procesado por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. (Resaltado del fallo) (…omissis…) Bajo dicha premisa se ha afirmado, que el Juez Natural es aquél predeterminado en la ley, es decir, a quien la normativa vigente atribuye el conocimiento de determinados asuntos. Este Juez Natural ha de satisfacer una serie de características que ya en varias oportunidades este Máximo Tribunal ha precisado, a saber: su creación debe encontrarse apoyada en una norma jurídica; debe estar investido de autoridad para ejercer la función jurisdiccional con anterioridad al hecho litigioso; no debe tratarse de un órgano especial o excepcional instaurado para el conocimiento del caso; su composición como órgano jurisdiccional debe estar determinada en la ley y efectuada conforme el procedimiento legalmente establecido. De la misma manera, se ha dispuesto que dicha garantía resulta trasladable al ámbito administrativo por mandato expreso del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “…el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”. Por lo tanto, aplicadas las nociones anteriores al caso concreto, se advierte que tanto la denuncia de violación a la garantía del juez natural como la supuesta usurpación de funciones alegadas por el recurrente, se dirigen a establecer la falta de competencia de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial para dictar el acto impugnado. De ahí que sean pertinentes las siguientes precisiones: En primer lugar cabe destacar, que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación…” (Resaltado de la Corte) En ese sentido, la garantía del Juez natural, de conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, quedaría desvirtuada en sede administrativa con la norma atributiva de competencias que faculte a la Administración para dictar el acto administrativo. En el caso de autos, dicha competencia debería encontrarse establecida en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.165 de fecha 24 de abril de 2009, siendo que de conformidad con el artículo 1º la misma regula “…la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades, estableciendo los ilícitos administrativos, sus procedimientos y sanciones; los delitos y su penalización, el resarcimiento de los daños sufridos…”. Es ese sentido, la referida Ley señala en su artículo 3 lo siguiente: “Artículo 3. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedoras o proveedores de bienes y servicios, y las personas organizadas o no, así como entre éstas, relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes…” (Resaltado de esta Corte). En consecuencia, estima esta Corte en esta etapa del proceso que la Administración consideró “…serios indicios que atentan contra el derecho constitucional de las ciudadanas y ciudadanos que adquirieron en un determinado momento una vivienda ofertada por dicha empresa [Grupo Amazonia C.A]…” para dictar la medida preventiva adoptada siendo que tal como lo prevé el artículo 41 ejusdem, “El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (…) en pro de la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de las personas, exigirán el estricto cumplimiento de la normativa vigente de los bienes y servicios puestos a disposición de la población” (Resaltado y corchetes de esta Corte). De conformidad con las anteriores consideraciones, estima esta Corte preliminarmente que las funciones del Instituto, competencias y potestades devienen de la Ley, para el resguardo de los intereses particulares o colectivos en el Acceso a Bienes y Servicios, no incurriendo prima facie en la violación de la garantía del juez natural alegada por la representación judicial de la empresa recurrente. Así se decide. En relación a la presunta violación del derecho a la defensa, la representación judicial de la parte recurrente manifestó que, “El acto administrativo impugnado violentó el contenido del derecho a la defensa porque: la empresa no fue notificada de la existencia de un procedimiento tendente a determinar sobre la resolución del contrato, pago de daños y perjuicios, intereses e indexación, ni en general, a ninguno de los contenidos del acto impugnado; b) no tuvo la empresa acceso al expediente administrativo correspondiente; c) no tuvo la oportunidad de formular excepciones ni en general defensa alguna sobre los temas decididos en el acto al no haber tenido conocimiento del procedimiento; d) no tuvo la oportunidad de evacuar, promover y controlar medios probatorios como corolario de lo anterior; e) la decisión que condenó a la empresa a “reintegrar” las sumas dinerarias y al pago de los intereses, daños y perjuicios, más el ajuste por inflación no expresa motivos claros, suficientes, inteligibles y concretos que permitan calificar de motivada.” (Destacado de la cita) En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa. De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. Es menester para esta Corte destacar a los fines de determinar la presunta violación del derecho a la defensa por parte de la Administración, que la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, en el aparte 3, del artículo 112, establece que: “En caso de oposición se abrirá una articulación probatoria de ocho días. La Presidenta o Presidente del Instituto, deberá resolver la oposición en un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles, sin perjuicio de que la funcionaria o el funcionario prorrogue el lapso por igual término cuando lo considere conveniente para practicar las diligencias necesarias en la búsqueda de la verdad”. En consecuencia, la oportunidad para el ejercicio del derecho a la defensa se encuentra claramente establecida por la referida Ley. Asimismo, riela del folio cien (100) al ciento ocho (108) del expediente judicial el acto administrativo impugnado, del cual se destaca lo siguiente: “En caso de oposición se abrirá una articulación probatoria de ocho (8) días. La Presidenta o Presidente del Instituto, deberá resolver la oposición en un plazo no mayor de veinte (20) días hábiles…” Se desprende de lo anterior que el lapso probatorio quedó abierto con la oposición a la medida preventiva ejercida por la recurrente, la cual ocurrió en fecha 21 de octubre de 2009; tal como se evidencia de los folios ciento nueve (109) al ciento treinta y cuatro (134) del expediente judicial. Asimismo, el correspondiente escrito de pruebas fue presentado en fecha 3 de noviembre de 2009, por la recurrente. En consecuencia estima esta Corte preliminarmente que la empresa recurrente tenía conocimiento de las situaciones que dieron origen a la medida adoptada por la Administración, y en consecuencia, no se desprende prima facie que el Instituto recurrido haya violado el derecho a la defensa de la parte recurrente, pues como se evidencia, ésta tuvo la oportunidad de alegar y probar lo que consideró pertinente respecto a la decisión preliminar dictada por el ente recurrido, lo cual configura en el presente caso, que pudo ejercer el derecho a la defensa de sus intereses; razón por la cual esta Corte desecha en esta etapa del proceso el derecho alegado. Así se decide. Respecto a la presunta violación a la garantía de presunción de inocencia, esta Corte observa que la misma fue argumentada de la siguiente manera: “No existe, conforme venimos alegando, motivación alguna en el acto y, evidentemente, no existe la mínima valoración probatoria que deriva de la regla de la presunción de inocencia. En virtud de la presunción de inocencia el ente ha debido motivar con claridad absoluta los elementos de convicción que le hace entender la punibilidad de la actuación de GRUPO AMAZONIA C.A.”. (Resaltado de la cita). La violación de la garantía de presunción de inocencia se encuentra regulado en el numeral 2, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (…omissis…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Con relación al contenido y alcance de la garantía de presunción de inocencia, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2010, (caso: Sociedad Mercantil Seguros Altamira vs Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), a saber: “Con respecto al derecho de presunción de inocencia, este órgano jurisdiccional ha establecido que constituye una de las garantías del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ese sentido, su importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el presente, aluden a un régimen sancionatorio concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. (Vid en este sentido, Sent. de esta Sala N° 975 de fecha 5 de agosto de 2004, emitida en el caso: Richard Alexander Quevedo Guzmán y Sent. N° 00569 del 24 de abril de 2007, caso: Sanitas Venezuela, C.A vs. Ministerio de la Producción y el Comercio). Por otra parte, este órgano jurisdiccional también ha establecido que la presunción de inocencia es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa, un conjunto de garantías en favor del justiciable, entre las que figuran el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, entre otras, y que éste abarca lo relativo a la prueba y a la carga probatoria garantizándose así al particular la posibilidad de desvirtuar los hechos que le hayan sido imputados”(Resaltado de esta Corte). Se observa entonces, que en cualquier etapa del procedimiento administrativo o judicial instruido a los fines de determinar la responsabilidad de un particular en determinado hecho, debe otorgársele un tratamiento por el cual no se le presuma como partícipe o responsable de los hechos investigados, hasta que se logre desvirtuar dicha presunción con los medios probatorios aportados por quien realice la imputación de los cargos. Por argumento en contrario, se tiene entonces que, el sujeto investigado se encuentra relevado, en principio, de probar su propia inocencia como consecuencia de la presunción constitucional, esto con el fin de garantizar al indiciado –bajo la condición de presunción de inocencia– el derecho a ejercer su defensa y promover las pruebas que estime pertinentes con relación a los hechos investigados. Ahora bien, esta Corte observa que riela al folio ciento treinta y cinco (135) del expediente judicial, escrito de pruebas presentado por la parte recurrente en sede administrativa con ocasión a la oposición presentada en fecha 03 de noviembre de 2009, del cual se extrae lo siguiente: 1. Ratifico el valor probatorio que se desprende del documento protocolizado por ante la oficina de registro público de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, el 30 de abril de 2008, (…) en el cual se constata que el precio por el cual fue adquirido el inmueble sobre el cual recayó la medida fue la cantidad de seis millones ciento veinte mil bolívares (6.120.000,00 Bs), lo que denota la grosera desproporcionalidad entre afectación patrimonial que sufre la empresa con respecto al valor de lo que este INSTITUTO presupuso adeudaría a los usuarios reclamantes. 2. Ratifico en (sic) valor probatorio que se desprende del legajo de finiquitos suscritos entre la empresa con los ciudadanos (…), a los efectos que se constate la voluntad de la empresa en resolver las diferencia existentes entre éstas y los reclamantes de forma amistosa… 3. Consigno los comprobantes de pago y finiquitos respectivos entre la empresa y los ciudadanos (…), todos debidamente identificados en los respectivos documentos, de donde se desprende la ausencia de riesgo absoluto en que no se vean satisfechos las acreencias que hubiere en cabeza de la empresa a favor de los reclamantes…” (Destacado de esta Corte) Observa esta Corte, que la empresa tenía conocimiento de las situaciones que dieron origen a la medida, que dada a su naturaleza preventiva, llevo a que la Administración adoptara la prohibición de enajenar y gravar como la más adecuada al caso. Por consiguiente, se desprende prima facie, sin que ello, implique prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y probanzas que aporten las partes en el curso del juicio, que a los fines de dictar el acto que nos ocupa, existió una etapa probatoria, donde, en principio la parte recurrida pudo probar aquello que le fuera favorable a los fines de desvirtuar la medida dictada por el Instituto recurrido. En consecuencia, no es posible presumir en esta etapa del proceso la transgresión de la presunción de inocencia invocada; lo cual no obsta para que esta Corte, previo el estudio de las actas que conformen los expedientes judicial y administrativo, verifique la violación de los mencionados derechos al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto. Así se decide. Ahora bien, la representación judicial de los recurrentes manifestó que la Administración violó el derecho a la propiedad y a la libertad de empresa en virtud que, “…existe el temor cierto de que sobre el lote de terreno al que se refiere la copia certificada expedida por la Oficina de Registro Inmobiliario de los municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, anexo ‘H’, se estampe nota marginal de prohibición de enajenrar (sic) y gravar, lo cual significaría una limitación sobre el derecho a la propiedad en relación al inmueble, ilegítima por inconstitucional, al impedírsele a la empresa la libre disposición de su bien”. Asimismo alegó que, “La amenaza del derecho por parte de la Administración es excesiva e injustificada, pues, del acto mismo se evidencia la ausencia de señalamiento siquiera referencial de lo que supuestamente pretende cautelarse con la medida de prohibición de enajenar y gravar impuesta”. Del contenido del acto administrativo impugnado, se infiere que los bienes inmuebles sobre los cuales recayó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar fueron sólo los de aquellas personas que optaron a la adquisición de viviendas construidas por la empresa GRUPO AMAZONIA C.A, es así, que del contenido del acto administrativo se observa que únicamente “En aquellos casos en los cuales los compradores decidan continuar con la negociación se dicta MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los siguientes inmuebles identificados: 127; 133; 154; 165; 174; 178; 180; 186; 188; 191; 194; 195; 197; 198; 199; 200; 236; 245; 255; 265; 268; 271; 276; 287; 288; 289; 299; 300; 308; 312; 325; 329; 330; 338; 345; 359; 362; 364; 369; 374; 383; 396; 398; 400; 404; 405; 411; 436; 442; 448; 449; 476; Apartamento 1, Nucleo D (sic), de (82,35 M2); Edificio 1, Nucleo D (sic), piso P.H, Apartamento 10-41 (162, 79 M2); Edificio 3, Nucleo A (sic), piso 1, Apartamento A14; Nucleo D (sic), piso 1, Apartamento 1 (82,35 M2); Edificio 3, Nucleo A (sic) piso 1, Apartamento A14; núcleo A, piso P.B, Apartamento 01; situado en la Hacienda Monteserino, Jurisdicción del Municipio San Diego del Estado Carabobo, identificado como lote I6, constituido por una vivienda tipo Town House y la parcela de terreno y apartamentos; propiedad que se evidencia de Documento debidamente Protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del Estado Carabobo, en fecha Treinta (30) de Abril del 2.008, quedó registrado bajo el Nº 49, Folio 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 35”. Ello así, estima preliminarmente esta Corte, que no se configura la presunta violación al derecho de propiedad y libertad de empresa visto que la medida preventiva adoptada por la Administración recae específicamente sobre bienes que están siendo producto de negociaciones, a través de la construcción de viviendas, que en el caso de autos estarían siendo construidas sobre el inmueble identificado ut supra y marcado como anexo “H” en el expediente judicial. Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado en otras oportunidades “… que el derecho de propiedad (…) no es un derecho absoluto, antes bien está sometido a restricciones, dictadas por la necesidad de proteger un alto interés superior…”. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00940 del 6 de agosto de 2008). En consecuencia, de conformidad con artículo 111 de la Ley para la Defensas de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la cual determina que “A los efectos de la presente ley, el peligro del daño, como requisito para adoptar la medida preventiva, viene dado por el interés individual o colectivo para satisfacer las necesidades en la disposición de bienes y servicios de calidad de manera oportuna, especialmente aquellos inherentes al derecho a la vida, a la salud y a la vivienda…”. Esta Corte no encuentra razones suficientes en esta etapa del proceso para determinar la violación de los aludidos derechos. Así se decide. Aunado a lo anterior, esta Corte observa respecto al presunto señalamiento de “…ausencia (…) siquiera referencial de lo que supuestamente pretende cautelarse…”, de igual manera, en el referido acto se indicó que “…se solicita se respeten los derechos adquiridos por los opcionantes, mediante el contrato de Compromiso Bilateral para la escogencia de inmueble o parcela, antes identificados…”. Por tanto, no estima esta Corte preliminarmente la aludida violación a los derechos de propiedad y libertad de empresa. Y así de decide. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, por lo que esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto y, así se declara. Declarado lo anterior, esta Corte pasa analizar el presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 35, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referido a la caducidad. Se evidencia que el presente recurso fue interpuesto en fecha 18 de mayo 2010, en virtud del silencio administrativo del Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios con ocasión a la oposición formulada por la empresa recurrente, del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0510-94 de fecha 14 de octubre de 2009; siendo que la articulación probatoria de ocho (8) días venció en fecha 26 de octubre de 2009, debía resolver la oposición en un plazo no mayor de 20 días hábiles, luego del vencimiento del lapso probatorio de conformidad con el artículo 113 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, el cual venció el día 23 de noviembre de 2009. Es así como empezó a transcurrir el lapso de seis (6) meses al cual hace referencia el aparte 20 del artículo 21, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis. En ese sentido, siendo que han transcurrido cinco (5) meses con veinte y cuatro (24) días a la fecha de la interposición del presente recurso, debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del tiempo hábil al cual se hace referencia el aludido artículo. Así se decide. De la Solicitud de Suspensión de Efectos Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente de conformidad a lo previsto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, que consagra la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicios, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la cual es una medida cautelar innominada en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada, con la promulgación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar señalada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, como medida cautelar innominada, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. En correspondencia con lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse respecto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente, para lo cual observa respecto al requisito del fumus boni iuris la representación judicial de la empresa recurrente alego que, “ con la medida de prohibición de enajenar y gravar se afectaría de forma casi absoluta el derecho de propiedad de GRUPO AMAZONIA C.A. por cuanto le imposibilitaría el derecho de disponer del bien inmueble, potestad ésta del propietario que constituye el mayor núcleo de derecho de propiedad. Frente a la restricción cierta, actual e inmediata que sufre GRUPO AMAZONIA C.A. las supuestas acreencias de los ciudadanos ‘denunciantes’ es mediata, no actual y no cierta, pues, del acto impugnado no se desprende si (sic) quiera indicios que apunten a la posibilidad de al menos una apariencia de procedibilidad; así las cosas, estas supuestas acreencias a las que tendrían derecho los ciudadanos ‘denunciantes’ no justifican la limitación total al derecho de disponer de su propiedad en perjuicio de la empresa” (Mayúsculas y resaltado de la cita). Agregó que, “La negativa del ente en sustituir la medida de prohibición de enajenar y gravar por una fianza según lo que el ente mismo prudencialmente estableciera constituye prueba del fumus boni iuris ya que es manifiestamente arbitrario y contrario al derecho a la propiedad y a la libertad de la libre empresa”. En ese sentido, esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos fundamentada en la violación del derecho de propiedad, se observa que el mismo pertenece al ámbito del análisis de la pretensión de amparo cautelar, la cual ya fue resuelta en su oportunidad, por lo que estima esta Corte innecesario realizar nuevamente el análisis respectivo. Respecto al segundo de los alegatos de la representación judicial de la empresa recurrente, relacionado con la negativa por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de que la recurrente constituya una garantía de fianza a los fines de suspender la medida de prohibición de enajenar y gravar acordada, esta Corte de la revisión realizada al contenido de la Ley para la Defensas de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios no se desprende la posibilidad de sustituir la medida acordada por el mencionado Instituto por algún tipo de garantía, en ese sentido no se verifica preliminarmente el fumus boni iuris en la denuncia expuesta por la recurrente. Así se declara. En consecuencia, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado José Efraín Valderrama, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil GRUPO AMAZONIA C.A contra el acto administrativo s/n de fecha 20 de noviembre de 2008, notificado en fecha 28 de enero de 2009, dictado por el Presidente del INSTITUTO NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000243 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.