JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2003-002821
En fecha 16 de julio de 2003, se recibió en la Secretaría de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 2115 de fecha 9 de julio de 2003, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Luis Bautista Zambrano Roa y Alberto Balza Carvajal, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 66.364 y 991, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano ALBERTO FRANCISCO MÉNDEZ SILVA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 9.486.068, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV).
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto, en fecha 20 de junio de 2003, por la Abogada Carmen Rosa Terán Zue, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 35.949, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por auto de fecha 22 de julio de 2003, se dio cuenta a esta Corte; en esa misma fecha se designó Ponente y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 162 y siguientes de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia fijando el décimo (10) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 13 de agosto de 2003, los Abogados Carmen Rosa Terán Zue, Julieta Salcedo y Gerardo Garvett, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 35.949, 18.581 y 89.054, respectivamente, actuando con el carácter de Sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República, consignaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 14 de agosto de 2003, comenzó la relación de la causa.
En fecha 28 de agosto de 2003, esta Corte ordenó abrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 9 de septiembre de 2003, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Por auto de fecha 10 de septiembre de 2003, esta Corte agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 2 de septiembre de 2003, por los Sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 17 de septiembre de 2003, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, en virtud de encontrarse vencido el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 23 de septiembre de 2003, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido por el referido Juzgado en esa misma fecha.
Por auto de fecha 25 de septiembre de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas indicando que con relación al escrito de pruebas, no ha sido promovido medio de prueba alguno, razón por la cual no tiene materia sobre la cual pronunciarse, correspondiendo a la Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir sobre el fondo del asunto.
En fecha 8 de octubre de 2003, la Secretaría del Juzgado de Sustanciación realizó cómputo indicando que desde el 25 de septiembre de 2003, exclusive hasta el día 8 de octubre de 2003, inclusive, transcurrieron cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 30 de septiembre de 2003, 1, 2 y 8 de octubre de 2003.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el presente expediente a la Corte, a los fines de que continuara su curso de ley.
En fecha 28 de septiembre de 2004, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó la continuación de la presente causa, en virtud de que la misma se encontraba paralizada, previa notificación mediante boleta al ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil; así como de la ciudadana Procuradora General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 5 de octubre de 2004, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante diligencia consignó recibo de boleta de notificación dirigida al ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, de la cual se evidencia que fue recibida en fecha 5 de octubre de 2004.
En fecha 17 de noviembre de 2004, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, mediante diligencia consignó recibo de notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, del cual se evidencia que fue recibida en fecha 16 de noviembre de 2004.
En fecha 13 de enero de 2005, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dando cumplimiento al auto dictado en fecha 8 de octubre de 2003, ordenó remitir el presente expediente a la Corte a los fines de que continuara su curso de ley.
Por auto de fecha 2 de febrero de 2005, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el presente expediente, el cual fue recibido en fecha 3 de marzo de 2005.
En fecha 9 de marzo de 2005, siendo la oportunidad legal correspondiente, esta Corte fijó para el cuarto (4) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración del Acto de Informes en la presente causa, de conformidad con dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 16 de marzo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; en esa misma fecha fijó para el cuarto (4) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración del Acto de Informes en la presente causa.
En fecha 31 de marzo de 2005, en vista de la reconstitución de esta Corte, la misma se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba; en esa misma fecha fijó para el cuarto (4) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración del Acto de Informes en la presente causa.
En fecha 13 de abril de 2005, siendo la oportunidad fijada para la celebración del Acto de Informes, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, asistido de Abogado, así como de la comparecencia de la Abogada Judith María Palacios Carmona, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 31.336, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 4 de mayo de 2005, la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante diligencia solicitó a esta Corte fijara con carácter de urgencia el día y la hora para llevar a cabo la revisión del acta levantada en el acto de informes orales.
Por auto de fecha 12 de marzo de 2005, esta Corte fijó el tercer (3) día de despacho siguiente para la revisión del acta levantada en el acto de informes.
En fecha 2 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada por esta Corte para la revisión del acta levantada en el acto de informes orales, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes.
En fecha 7 de junio de 2005, la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de Informes en la presente causa.
En fecha 8 de junio de 2005, esta Corte dijo “Vistos” en la presente causa. En esa misma oportunidad se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Javier Tomás Sánchez Rodríguez, Juez-Presidente; Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Juez-Vice-Presidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 23 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad se reasignó la Ponencia a la Juez Neguyen Torres López, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 27 de abril de 2006, el Juez Javier Tomás Sánchez Rodríguez, se inhibió del conocimiento de la presente causa, con fundamento en la causal prevista en el artículo 82, numeral 15 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue declarada con lugar en fecha 13 de julio de 2006.
En fechas 27 de abril y 13 de julio de 2007, la Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante diligencia solicitó a esta Corte designara Juez Suplente en la presente causa, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de octubre de 2007, fue elegida la nueva Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Juez-Presidente; Javier Tomás Sánchez Rodríguez, Juez-Vice-presidente; y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 14 de diciembre de 2007, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia solicitó a esta Corte designara Juez Suplente en la presente causa, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 28 de enero de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante diligencia solicitó a esta Corte se abocara a la presente causa, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación del ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, del Presidente del Banco Central de Venezuela y de la ciudadana Procuradora General de la República. Asimismo se ordenó la reanudación de la causa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Banco Central de Venezuela (BCV).
En fecha 15 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó acuse de recibo del oficio de notificación dirigido la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 27 de mayo de 2009, esta Corte se abocó a la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma oportunidad se reasignó la Ponencia al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 2 de junio de 2009, se pasó la presente causa al Juez Ponente.
En fechas 1º de julio y 5 de octubre de 2009, la Apoderada Judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte dictara decisión sobre la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 22 de febrero de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenando la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de abril de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente para que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 29 de julio de 2010, la Apoderada Judicial de la parte recurrente, solicitó a esta Corte dictara decisión sobre el recurso de apelación interpuesto en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 24 de noviembre de 1999, los Abogados Luis Bautista Zambrano Roa y Alberto Balza Carvajal, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestaron que, “…nuestro mandante ES (sic) funcionario público de carrera, con largos años de proficuos servicios públicos. Desempeñando el cargo de CAJERO, adscrito a la Gerencia de Tesorería, Departamento Administración del efectivo, Banco Central de Venezuela. (…) En fecha 07 de Octubre de 1999, le fue entregada ‘comunicación’ sin número, mediante el cual se NOTIFICABA a nuestro representado de lo siguiente: (…) ‘El Gerente de Recursos Humanos sometió a la consideración del Directorio la remoción o despido de los siguientes empleados…; ALBERTO FRANCISCO MENDEZ (sic) (…) señaló que la remoción de tales empleados tiene fundamento normativo en los artículos 21, numeral 4) y 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en concordancia con los Artículos 68, literal f) y 69 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela’…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Esgrimieron que, “…el presente procedimiento es INCONSTITUCIONAL, ILEGAL, ARBITRARIO, PREÑADO DE ABUSO Y/O DESVIACIÓN DE PODER Y CAUSA UNA LESIÓN IRREPARABLE A NUESTRO MANDANTE, de donde se deviene absolutamente nulo por expreso y positivo mandato de los Ordinales 1° y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así el acto en comento coloca a nuestro representado en absoluto estado de indefensión ya que alternativamente habla de destitución y de retiro, (…) De donde, al no precisar el acto impugnado de qué medida es sujeto nuestro representado, lo coloca en ABSOLUTO ESTADO DE INDEFENSION (sic)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Indicaron que, “…siendo el presente procedimiento UN PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO, (…) debe estar revestido de un profundo respeto por el derecho de defensa de nuestro representado y por la estricta protección a su derechos de obtener un justo y debido proceso. En el presente caso, nuestro mandante JAMAS (sic) fue informado de que en su contra se instruyera Expediente Disciplinario alguno; JAMAS (sic) ha sido interrogado como INDICIADO de los hechos que se supone averiguaban, y JAMAS (sic) le fue leído el ‘precepto constitucional’ ni impuesto de los derechos que le asisten dentro del procedimiento señalado en el Artículo 60 de la Constitución Nacional (sic), tal como expresamente lo ordena hacer el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal (…). El no mantener al incriminado en los derechos que le son privativos, comporta una clara y notoria lesión al derecho a un justo y debido proceso, y hace devenir la nulidad absoluta del procedimiento, a tenor de lo pautado en el artículo 46 de la Constitución Nacional, en concordancia con los Ordinales 1° y 4° del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así alegamos y solicitamos se declare…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Señalaron que, “…el Acto en comento ES INCONSTITUCIONAL, por cuanto emana de un funcionario que se arroga unas atribuciones que NO tiene, en flagrante violación del Artículo 119 de la Constitución Nacional, (…) De donde el acto administrativo impugnado deviene absolutamente nulo por incompetencia del funcionario emisor. (…) precisa el Parágrafo Unico (sic) del Artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa (…) ‘La destitución la hará el funcionario a quien corresponda hacer el nombramiento o por órgano del cual se hizo éste previo estudio del expediente elaborado por la respectiva oficina de personal…’; y cuando la Ley ‘atribuye’ a la Administración facultades en éste caso, lo hace en la persona del Presidente del BCV, NO en el Gerente de Recursos Humanos, quien solo puede ser comisionado para NOTIFICAR EL ACTO DESTITUTORIO, en modo alguno para emitirlo. (…) en el supuesto rotundamente negado de que el Gerente de Recursos Humanos, hubiese actuando (sic) por instrucciones o delegación de la Máxima Autoridad Administrativa del Banco; NI en la elaboración de la ‘delegación de atribuciones’, NI en la formación del acto destitutorio, NI en la elaboración del Expediente Disciplinario, NI en su notificación, se llenaron los extremos de Ley para que el acto obtuviese una apariencia de legalidad…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Finalmente, indicaron que “…Por las razones anteriormente expuestas, hemos recibido expresas instrucciones de nuestra (…) mandante (…) de demandar (…) a la República de Venezuela, por órgano del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, para que convenga en reconocer la nulidad absoluta del acto destitutorio, que afectó a nuestro mandante y que en consecuencia ordene la inmediata reparación de la situación jurídica subjetiva lesionada [y] ordene su inmediata reincorporación al (…) cargo que venía ejerciendo u (sic) a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, en la misma localidad, previo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, todo ello debidamente indexado y corregido monetariamente…” (Mayúsculas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:
“Corresponde pronunciarse sobre el fondo del presente recurso, al respecto observa:
Los Abogados del querellante señalan, que su representado era funcionario de carrera, razón por la cual, al fundamentar el ente querellado el acto de remoción en el literal f del artículo 68 del Estatuto de Personal del Organismo, en concordancia con el artículo 69 eiusdem, creo una causal innominada de destitución, que constituyó el fundamento del acto administrativo recurrido y al que le imputan una serie de vicios, alegando en consecuencia que el aludido acto es totalmente nulo.
Por su parte la representación del ente querellado alega, que el accionante ejercía un cargo de confianza dentro de la Institución, contenido en el Decreto N° 211 de fecha 02 de julio de 1974 y, era funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración actuó ajustada a derecho.
En tal sentido, el artículo 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece:
Artículo 119 ‘…Los funcionarios o empleados del Banco Central de Venezuela tendrán el carácter de funcionario público y los derechos y obligaciones que les corresponden por tal condición…’
Entre esos derechos, se encuentran la estabilidad en el ejercicio del cargo, garantizado por la obligación de la Administración, de llevar adelante un procedimiento previo al retiro del funcionario, a los fines de establecer en que causal taxativamente estipulada, encuadra la situación de hecho presentada.
Como excepción a este derecho, se encuentran los cargos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares carecen de dicha estabilidad, sólo siendo necesario que el acto de retiro sea dictado por el Órgano competente y fundamentado en la norma previa que establezca la condición de dicho cargo.
En el caso de marras, se observa que en el escrito de contestación, el representante del ente querellado, alega que la Administración actuó ajustada a derecho, por cuanto el cargo ocupado por el accionante era un cargo de confianza y el Decreto 211 de fecha 02 de julio de 1974, contempla los cargos de confianza como de libre nombramiento y remoción, sin embargo, en el acto administrativo recurrido se fundamenta la medida de remoción, en los artículos 68 literal f y 69 de la Ley del Banco Central de Venezuela, sin hacer referencia a los hechos que dan lugar a la decisión del Directorio, ni a la condición de libre nombramiento y remoción del funcionario como lo pretende hacer valer, sobrevenidamente, la representación del querellado.
Ahora bien, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:
(…)
Así mismo, el artículo 20 euisdem, prevé:
(…)
Con fundamento en las normas anteriormente citadas, observa este Juzgador, que la falta de motivación del acto administrativo en la presente causa, produce una clara indefensión al querellante, al desconocer las razones por las cuales la Administración decide removerlo del cargo; aún en el supuesto de que el actor ocupara para el momento de la notificación del acto un cargo de libre nombramiento y remoción, tal condición debe estar establecida expresamente en la norma Estatutaria e invocarse la misma a los fines de evitar vulnerar el derecho a la defensa, y a los fines de garantizar la estabilidad en el ejercicio de sus funciones a todos los funcionarios públicos; en consecuencia a juicio de este Sentenciador debe declararse nulo el acto administrativo recurrido y, así se declara.
En consecuencia ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba dentro del Instituto al momento de su ilegal retiro y el pago de los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación y, así se declara.
Con respecto a la solicitud de indexación planteada por los Abogados del querellante, debe este Tribunal negar tal pedimento, acogiendo el criterio establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 11 de octubre de 2001, en el caso Iris Benedicto Montiel vs. Gobernación del Distrito Federal y, así se decide.
(…)
Por todas las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los Abogados del ciudadano Alberto Francisco Mendez Silva (sic), (…) en consecuencia: (…) Se ANULA el acto administrativo, contenido en la citada Resolución adoptada en la reunión N° 3.127 del Directorio extraordinario de ese organismo, en fecha 29 de septiembre de 1999. (…) Se ORDENA la reincorporación del ciudadano (…) al cargo de cajero, que desempeñaba en el Banco Central de Venezuela o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos. (…) Se ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante, desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya sufrido en el tiempo. (…) Se niega la solicitud de indexación del monto condenado a pagar” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 13 de agosto de 2003, los Abogados Carmen Rosa Terán, Julieta Salcedo y Gerardo Garvett, actuando con el carácter de Sustitutos de la ciudadana Procuradora General de la República, presentaron escrito contentivo de la fundamentación de la apelación interpuesta, en los términos siguientes:
Que, “…en el caso de marras, encontramos que no se evidencia que el querellante haya alegado la nulidad del acto administrativo que acordó su remoción aduciendo su inmotivación, lo que en consecuencia hace colegir, que el querellante estaba en conocimiento de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron el referido acto (…) Asimismo, (…) mal puede concebirse que haya habido violación al derecho a la defensa como lo señala el A-quo toda vez que el recurrente, ejerció su querella en forma tempestiva, circunscribiendo la litis, en los vicios, que a su entender presentaba el acto recurrido…”.
Que, “…el sentenciador al declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta (…) se abstuvo de valorar las pruebas promovidas por nuestro representado, que justificaban la calificación de la naturaleza del cargo como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En especial, omitió la valoración de las siguientes pruebas: el expediente administrativo del exfuncionario y la prueba de informes evacuada por la Gerencia de Tesorería del Banco Central de Venezuela, en la cual se dejó en evidencia las funciones inherentes al cargo detentado por el querellante al momento de su remoción, el grado de responsabilidad y máxima confidencialidad que implicaba el ejercicio del cargo…”.
Que, “…el A-quo incurrió en defecto de actividad por contravención del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el artículo 12 ejusdem, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, siendo su incorrecta actividad determinante en el dispositivo de la sentencia, al haber considerado que el acto dictado por nuestro representado se encontraba viciado de nulidad por la inmotivación del mismo, supliendo los alegatos de la parte querellante y silenciado en juicio lo pertinente a la calificación del cargo detentado por el ciudadano Alberto Francisco Mendez (sic) como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia de las actas procesales…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma citada, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento respecto de los fundamentos del recurso de apelación interpuesto, y en tal sentido, se observa lo siguiente:
Este Órgano Jurisdiccional aprecia que el Apoderado Judicial de la parte recurrida apela de la sentencia, en virtud de que -a su decir- el A quo, incurrió en defecto de actividad por contravención del ordinal 4º, del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 12 ejusdem, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos, al indicar que “…no se evidencia que el querellante haya alegado la nulidad del acto administrativo que acordó su remoción aduciendo su inmotivación, lo que en consecuencia hace colegir, que el querellante estaba en conocimiento de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron el referido acto (…) mal puede concebirse que haya habido violación al derecho a la defensa como lo señala el A-quo toda vez que el recurrente, ejerció su querella en forma tempestiva, circunscribiendo la litis, en los vicios, que a su entender presentaba el acto recurrido…”.
Al respecto, observa esta Corte que los artículos 12 y 243, ordinal 4 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que se presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, lo jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión…”.
Ahora bien, esta Alzada observa que los Apoderados Judiciales del ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, en su escrito recursivo denunciaron en contra del acto impugnado los vicios de abuso y desviación de poder, violación del derecho a la defensa y al debido proceso e incompetencia del Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela para retirar al recurrente del cargo que venía ejerciendo, evidenciando de la revisión exhaustiva del mismo que en ningún momento alegaron la inmotivación del acto administrativo que lo remueve del cargo de Cajero, adscrito al Departamento de Administración del Efectivo del Banco Central de Venezuela (BCV), siendo que el Juzgado A quo, al dictar su sentencia declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, por incurrir en el vicio de inmotivación.
En referencia al vicio alegado por la parte apelante, esta Corte considera oportuno hacer mención al criterio reiterado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 685, de fecha 5 de junio de 2008 (caso: Ponce & Benzo Sucre, C.A. vs. Procompetencia), referido al vicio de ultrapetita, el cual es del tenor siguiente:
“La Sala considera necesario formular algunas precisiones acerca del vicio de ultrapetita, destacando que éste se configura cuando el juez en el dispositivo del fallo o en un considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre una cuestión no demandada o concede más de lo pedido.
Al respecto, ha sido criterio de este Máximo Tribunal que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos estos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa. (Vid. Entre otras sentencias de esta Sala números 816 del 29 de marzo de 2006 y 753 del 17 de mayo de 2007).
Así, en lo que respecta a la incongruencia positiva, ésta se presenta bajo dos modalidades, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada” (Destacado de esta Corte).
Asimismo, la doctrina a definido el referido vicio de ultrapetita “…como el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio. (…) Nuestro derecho no define el vicio de ultrapetita, pero ya es pacífica la doctrina y la jurisprudencia que consideran objetivamente producido ese vicio, cuando el juez, en el dispositivo del fallo o en el considerando contentivo de una decisión de fondo, se pronuncia sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, pues, como es sabido, el órgano jurisdiccional debe limitarse a decidir la controversia conforme a la demanda y a la defensa, sin que sea lícito exceder o modificar los términos en que los propios litigantes han planteado la controversia. (…) La prohibición de los jueces de incurrir en ultrapetita es una manifestación particular del principio más general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa del demandado; por ello, el vicio de ultrapetita sólo puede cometerse en el dispositivo de la sentencia; ya se encuentre ésta en la parte final del fallo o en su considerando contentivo de una decisión de fondo, pues, como se ha visto antes, lo dispositivo de una sentencia puede no encontrarse íntegro en su parte final, porque hay muchos puntos que se resuelven en el cuerpo de la sentencia, especialmente en la parte motiva…” (Rengel-Romberg, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Volumen II, Décima Primera Edición, Septiembre de 2004, pp. 321-322).
Respecto a lo anterior, observa esta Corte que el Juzgado A quo no actuó ajustado a derecho pues violentó el principio dispositivo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, referido al deber de los Jueces de “…atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”, es decir, se abstuvo de decidir la causa de conformidad con lo alegado y probado por las partes supliendo en el caso de marras un vicio que no fue denunciado como es el vicio de inmotivación del acto, y de esta manera declaró la nulidad del acto administrativo de remoción dictado por el Directorio del Banco Central de Venezuela en Resolución adoptada en reunión N° 3127 Extraordinario, de fecha 29 de septiembre de 1999, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte ANULAR la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
Ahora bien, en virtud de la declaración que antecede, esta Corte pasa a conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en ese sentido, observa que la presente acción esta dirigida a impugnar el acto administrativo de remoción contenido en la comunicación s/n, de fecha 29 de septiembre de 1999, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, mediante la cual se le indicó que el Directorio del Banco en Resolución adoptada en reunión N° 3127 Directorio Extraordinario, decidió removerlo del cargo de Cajero, adscrito al Departamento de Administración del Efectivo del mencionado Ente, en virtud de que el mismo adolece de los vicios de abuso y desviación de poder, violación del derecho a la defensa y al debido proceso e incompetencia de la autoridad que emitió el acto para retirar al recurrente del cargo que venía ejerciendo.
Con relación al primero de los vicios denunciados (abuso o desviación de poder), observa esta Corte que la representación judicial de la parte recurrente lo fundamenta en el hecho de que el acto administrativo de remoción coloca a su representado en estado de indefensión, violentando su derecho a la defensa y al debido proceso, ya que a través del mismo se crea una causal de destitución innominada en virtud de estar fundamentado en el literal f) del artículo 68 y 69 del Estatuto del Banco Central de Venezuela.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno hacer mención al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al vicio de abuso o desviación de poder, en sentencia N° 00047 de fecha 16 de enero de 2008 (caso: Elizabeth Patiño Cerón vs. Defensor del Pueblo), en la cual estableció lo siguiente:
“En cuanto al vicio aludido, esta Sala observa, tal como ha sido señalado en oportunidades anteriores, que el mismo afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor dé un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma, apartándose del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.
Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que lo dicta tenía atribución legal para ello, pero que tal acto persigue un fin distinto al previsto por el legislador (vid. sentencias Nos. 1722 del 20 de julio de 2000 y 1211 del 11 de mayo de 2006)” (Destacado de esta Corte).
Al respecto, esta Corte observa que el alegato referido a la desviación de poder no tiene basamento jurídico en el caso de marras, pues la parte recurrente no señaló si efectivamente existió un trasfondo en la decisión del Directorio del Banco Central de Venezuela al dictar el acto administrativo de remoción que pudiera ocasionar la configuración de este vicio, sino que se limitó a indicar -de manera genérica- que dicho acto violentó su derecho a la defensa y al debido proceso ya que fue retirado con fundamento a lo previsto en los artículos 68 literal f) y 69 del Estatuto del Banco Central de Venezuela, y que por lo tanto, a su decir, configuraban una causal de destitución innominada e inconstitucional, lo cual en consideración de esta Corte no es razón suficiente para determinar que hubo desviación de poder por parte de la Administración, por lo cual esta Corte desecha el vicio alegado. Así se decide.
Ahora bien, con relación a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que a su decir, no le fue notificado que se había iniciado alguna investigación administrativa en su contra, ni se le había permitido exponer sus alegatos y defensas y mucho menos estaba en conocimiento de que existiera un procedimiento administrativo en su contra; en tal sentido, esta Corte observa que riela del folio diez (10) al once (11) del expediente judicial comunicación s/n, de fecha 29 de septiembre de 1999, suscrita por el Gerente del Recursos Humanos del Banco Central de Venezuela, dirigida al ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, mediante la cual se le notifica la resolución adoptada en reunión N° 3127 del Directorio Extraordinario del Banco Central de Venezuela, de fecha 29 de septiembre de 1999, la cual es del tenor siguiente:
“En mi carácter de Gerente de Recursos Humanos y conforme a autorización debidamente otorgada, me dirijo a usted para notificarle que el Directorio ha decidido removerlo del cargo de cajero, que venía desempeñando en el Departamento de Administración del Efectivo, mediante Resolución adoptada en la reunión N° 3127 del Directorio extraordinario de fecha 29 de septiembre de 1999, que textualmente dice así:
‘El Gerente de Recursos Humanos sometió a la consideración del Directorio la remoción o despido de los siguientes empleados:…; ALBERTO FRANCISCO MENDEZ (sic), C.I. N° 9.486.068, Cajero, adscrito al Departamento de Administración del Efectivo; el Gerente de Recursos Humanos señaló que la remoción de tales empleados tiene fundamento normativo en los artículos 21, numeral 4) y 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela en concordancia con los artículos 68, literal f) y 69 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela. El Directorio, luego de debatir sobre el punto planteado por el Gerente de Recursos [Humanos], en ejercicio de las atribuciones contempladas en las normas mencionadas, resolvió remover de sus cargos a los empleados…, ALBERTO FRANCISCO MENDEZ (sic), previa y debidamente identificados. Notifíquese a cada uno de los empleados la presente decisión, para lo cual se autoriza al Gerente de Recursos Humanos, indicándole los recursos que contra ella puede ejercer, las autoridades ante las cuales puede interponerlos y los términos para ello establecidos, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’.
Asimismo, cumplo con informarle que esta decisión es recurrible ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, en un lapso de seis (6) meses contados a partir de la fecha de su notificación, sólo después de intentar la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela y en el Parágrafo Único del artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa. La medida aquí dispuesta comenzará a surtir efecto a partir de la fecha de notificación, a cuyo fin le estimo firmar y señalar la fecha de recibo en la copia que le acompaña” (Mayúsculas de la cita).
De la comunicación transcrita, se observa que la decisión emanada del Directorio del Banco Central de Venezuela, fue tomada en consideración a los señalamientos realizados por el Gerente de Recursos Humanos del referido Ente, indicando que la remoción del referido cargo se realizó de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 21, numeral 4, y 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 68, literal f) y 69 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela.
Ahora bien, a los fines de analizar la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte recurrente este Órgano Jurisdiccional considera oportuno citar lo que establece la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.106, de fecha 4 de diciembre de 1992, aplicable rationae temporis, en su artículo 21, numeral 4, donde se desprende que dentro de las atribuciones que le corresponden al Directorio del Banco Central de Venezuela, se encuentra el manejo del personal (nombramiento y remoción) al prever lo siguiente:
“Artículo 21. El Directorio ejercerá la suprema dirección de los negocios del Banco Central de Venezuela y, en particular, sus atribuciones serán las siguientes:
(…)
4) Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Banco Central de Venezuela, salvo aquellos casos que el mismo Directorio atribuya a la Administración” (Énfasis añadido).
Así mismo, se observa que el artículo 119 ejusdem, indica el régimen legal aplicable a los funcionarios y empleados del Banco Central de Venezuela y los derechos que poseen en su condición de funcionarios públicos, al señalar lo siguiente:
“Artículo 119. Los funcionarios o empleados del Banco Central de Venezuela tendrán el carácter de funcionarios públicos y los derechos y obligaciones que les corresponde por tal condición, incluyendo lo relativo a su seguridad social, se regirán por los estatutos que al efecto dicte el Directorio.
En los Estatutos que dicte el Directorio se establecerá el régimen de carrera de los funcionarios o empleados del Banco Central de Venezuela, mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleo público y las demás que se consideren pertinentes. Dichos Estatutos otorgarán a los empleados del Banco, como mínimo, lo derechos relativos a preaviso, prestaciones sociales, vacaciones, participación en las utilidades e indemnización por despido injustificado, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo.
La Ley de Carrera Administrativa regulará lo no previstos en el régimen que para los empleados del Banco Central de Venezuela establezcan los Estatutos que dicte el Directorio. Los funcionarios o empleados del Banco Central de Venezuela no tendrán derecho a huelga, pero si a la contratación colectiva. No obstante, podrán organizarse en sindicatos de funcionarios públicos, conforme a la Ley de Carrera Administrativa, cuyas finalidades serán la defensa y protección de los derechos que les otorguen esta Ley y los Estatutos que dicte el Directorio. El Tribunal de la Carrera Administrativa, será competente para conocer, tramitar y decidir conforme al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, las reclamaciones que formulen los empleados del Banco Central de Venezuela cuando consideren lesionados sus derechos.
Parágrafo Primero: Las previsiones del presente artículo no se aplicarán al Director del Banco Central de Venezuela, escogido entre las entidades oficiales indicado en el artículo 11 de esta Ley.
Parágrafo Segundo: los obreros al servicio del Banco Central de Venezuela se regirán por la Ley Orgánica del Trabajo.
Parágrafo Tercero: Se exceptúan del derecho a la contratación colectiva, a sindicalización y a la huelga, los trabajadores del Banco Central de Venezuela que tengan a su cargo los servicios de protección, custodia y seguridad que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones que le atribuye esta Ley. El Directorio del Banco Central de Venezuela establecerá el régimen que se aplicará al personal encargado de prestar estos servicios, tomando en cuenta las reivindicaciones económicas a que tienen derecho los demás trabajadores del Banco, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en la Ley sobre Armas y Explosivos” (Énfasis añadido).
Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que con relación a los artículos 68, literal f) y 69 del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, los mismos están referidos a los casos en los que procede el retiro de los empleados del Banco Central de Venezuela, al prever lo siguiente:
“Artículo 68. El retiro de los empleados procederá en los casos siguientes:
a) Por renuncia escrita del empleado debidamente aceptada;
b) Por reducción de personal, aprobada por el Directorio del Banco Central de Venezuela, debida a modificación de los servicios, cambio en la organización administrativa, limitaciones financieras o reajustes presupuestarios;
c) Por incapacidad parcial o invalidez permanente;
d) Por jubilación;
e) Por despido; y
f) Por disposición especial del directorio” (Destacado de esta Corte).
“Artículo 69. Con el voto favorable de la mayoría de sus miembros, el Directorio podrá disponer la remoción de un empleado, sin invocar causal de despido…” (Destacado de esta Corte).
Ahora bien, de las normas anteriormente trascritas se evidencian las atribuciones del Directorio del Banco Central de Venezuela en el nombramiento y remoción de sus funcionarios y empleados (manejo del personal), así como, las causales en que procede la remoción de los empleados del Banco, en las cuales se faculta al Directorio para remover a sus funcionarios siempre y cuando esté de acuerdo la mayoría de los miembros del Directorio, dicha atribución viene dada en virtud de que el Banco Central de Venezuela tiene facultades para dictar sus propias normas con relación al régimen de personal.
Respecto lo anterior, se considera oportuno señalar que dentro del régimen funcionarial consagrado durante la vigencia de la Constitución de 1961, el proceso de selección denominado “concurso” no fue instrumentado como mecanismo exclusivo para el ingreso a la Administración Pública, lo cual cambió radicalmente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que estableció entre otras cosas que el ingreso a la carrera administrativa será por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional.
Es así, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Destacado de esta Corte).
En este contexto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
Entonces, la Norma Constitucional transcrita consagra que en cada órgano o ente que conforma la Administración Pública debe existir necesariamente, como principio general, cargos de carrera, admitiéndose igualmente la existencia de otro tipo de cargos que podrán calificarse de libre nombramiento y remoción, dependiendo tal calificación de las funciones asignadas al cargo respectivo.
Asimismo, se colige que los funcionarios de carrera adquieren esta condición por un acto de nombramiento que se produce como resultado de un proceso de selección denominado concurso público y de la satisfactoria superación de un periodo de prueba, condiciones estas que persiguen que la Administración Pública éste integrada por un cuerpo de servidores públicos profesionales y eficientes.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional de la revisión del escrito de contestación de la parte recurrida, evidencia que sus Apoderados Judiciales alegaron que “El ciudadano Alberto Francisco Méndez, se desempeñaba en el cargo de cajero, adscrito a la Gerencia de Tesorería del Departamento de Administración del efectivo del banco (sic) Central de Venezuela. Este cargo está encuadrado dentro del supuesto del numeral 2) del literal B) del Decreto Nº 211 por lo que se hace evidente que las funciones ejercidas por el querellante se encuentran subsumidas dentro de los cargo (sic) de confianza a los que se refiere el mencionado Decreto Nº 211 y por lo tanto, en contra de lo que alega el querellante, se trata, sin duda alguna de un cargo de libre nombramiento y remoción” (Destacado de la cita).
Respecto lo anterior, se considera necesario hacer mención al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1.412, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli Wilhem), en la cual se dejó asentado que todo estatuto de personal debe tener como norte la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada, en tal sentido, la mencionada decisión precisó lo siguiente:
“Sorprende a la Sala la afirmación de la representación de FOGADE, según la cual debe aceptarse que una ley especial excluya de la carrera a todo un cuerpo de funcionarios, porque la Constitución prevé la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción y, sobre todo, porque los principios relativos a la carrera y la estabilidad ‘no son sacrosantos’, sino que deben ceder ante ‘el valor superior de la eficacia y eficiencia administrativa’.
De esas afirmaciones, sobre las cuales la Sala ha sentado su criterio en los párrafos previos, lo que en realidad asombra es la negación de la carrera y la estabilidad. No cabe duda -incluso no lo han negado los otros opositores a la demanda- que la carrera y la estabilidad son principios supremos del ordenamiento. De por sí, el hallarse recogidos en la Constitución le confiere ese carácter.
No desconoce la Sala, que también la eficacia y la eficiencia en la gestión administrativa son principios supremos contenidos en el artículo 141 de la Constitución, pero se ha visto en este fallo cómo la estabilidad sirve para alcanzar tales propósitos. No son, entonces, aspectos incompatibles, como quiere hacerlo ver la representación de FOGADE, sino complementarios.
(…)
En tal situación, no era posible para el Presidente de ese Fondo entenderse habilitado para remover a todos los funcionarios con total libertad. En ese sentido, resulta errada la argumentación del representante de FOGADE, pues aunque admite que la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras exige un estatuto especial, le restó importancia a su ausencia y afirmó que dicha Ley concede suficiente cobertura a la libre remoción. Lo cierto es que FOGADE debió aplicar el estatuto funcionarial general para dictar cualquier medida de remoción.
Por todo lo expuesto, la Sala declara:
1) Que el tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no contiene la exclusión de la carrera administrativa de la totalidad de los cargos de FOGADE.
2) Que ese artículo 298 contiene una remisión a un estatuto funcionarial especial, que es competencia de la Junta Directiva de FOGADE, en el cual deben determinarse los cargos que, por su naturaleza, sean de libre nombramiento y remoción.
3) Que ese estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización de FOGADE, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del criterio ut supra expuesto, esta Corte evidencia que aún cuando la ley de creación del Banco Central de Venezuela le otorgaba al Directorio de dicho Ente la potestad de remover a sus funcionarios, de conformidad con lo previsto en su estatuto funcionarial, dicha potestad no era absoluta ya que aunque el Directorio podía proceder a la remoción de un funcionario sin invocar una causal de despido de las prevista en sus estatutos, dicha remoción sólo debería encuadrase en aquellos funcionarios que ejercían cargos de libre nombramiento y remoción, ya sea por ser estos de confianza o de alto nivel, teniendo como principio rector la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro del Banco Central de Venezuela.
En virtud de ello, para determinar la condición del cargo es necesario tomar en consideración las funciones desempeñadas por el recurrente en ejercicio del mismo, considerando asimismo su denominación y ubicación dentro de la estructura organizativa del Banco Central de Venezuela.
En ese sentido, se desprende de los folios doscientos setenta y seis (276) y doscientos setenta y siete (277) del expediente judicial, comunicación s/n de fecha 17 de marzo de 2000, suscrita por el Gerente de Tesorería del Banco Central de Venezuela, por medio de la cual señaló cuales eran las funciones desempeñadas por el ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva dentro del referido Ente, la cual no se evidencia que haya sido impugnada por la parte recurrente en la etapa procesal correspondiente, siendo del tenor siguiente:
“En respuesta al oficio Nº 9055-00 (sic) fecha 14 de marzo de 2000, remitido por el Tribunal de la Carrera Administrativa Juzgado de Sustanciación, referente al escrito de la ciudadano Alberto Francisco Méndez, contra el Banco central de Venezuela, cumplo con informar lo siguiente:
1) Las funciones inherentes al cargo de cajero, que el empleado venía desempeñando en el Departamento de Administración del Efectivo de esta Gerencia son: Realizar actividades referida (sic) al manejo de dinero, atendiendo al público en general en una taquilla, o en labores internas de oficina de acuerdo a lineamientos de la Jefatura.
Se discriminan así:
a) Recibir, contar, entregar el efectivo, y otros valores, cheques, órdenes de pago y otros instrumentos de pago.
b) Efectuar los pagos a los beneficiarios correspondientes.
c) Recaudar impuestos, tasas y demás ingresos fiscales, a fin de validar y cancelar planillas.
d) Verificar y conformar firmas de cheques, órdenes de pagos y documentos similares.
e) Elaborar y responder por el balance diario de los movimientos de taquilla, a fin de llevar un control exhaustivo de los ingresos y egresos diarios.
f) Contar, organizar y empacar billetes y monedas, a fin de agilizar la labor de los Cajeros Principales.
g) Participar en la recepción y entrega de valores procedentes o hacia el exterior, en puertos y aeropuertos, así como, en áreas de seguridad situadas fuera de las instalaciones del BCV.
2) El Grado de Responsabilidad, esta (sic) vinculado a la naturaleza de la actividad que ejerce el titular del cargo, que consiste en manejar diariamente remesas de billetes y monedas, nacionales y extranjeras, numismáticas y conmemorativas, que son patrimonio de la Nación, enmarcado dentro de los valores de honradez, discrecionalidad y responsabilidad. Requiere de conocimientos generales de contabilidad, caja y depósito, instrumentos financieros y de oficina. Igualmente debe conocer la normativa a (sic) interna que regula las actividades que presta el Departamento de Cuentas Corrientes y de administración del Efectivo en las taquillas respectivas. Manejo de microcomputadores y software relacionados con la actividad…”.
Al respecto, esta Corte observa de la revisión de las funciones que realizaba el ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva referidas a las recepción, manejo, organización, conteo y empaque de remesas de billetes y monedas, no solo nacionales y extranjeras, sino numismáticas y conmemorativas requieren de un alto grado de confiabilidad dentro de un marco de honradez, discrecionalidad y responsabilidad, en virtud de que dichas especies monetarias especialmente las numismáticas y conmemorativas, entendiendo las primeras como las monedas antiguas que han sido acuñadas (fabricadas) por el Estado (con las insignias y logos que representan la soberanía nacional) y que han quedado como piezas que describen la historia de la Nación y las segundas como piezas que han sido fabricadas como recordatorio de eventos nacionales que han marcado historia, representan en gran medida parte del patrimonio histórico y cultural del Estado venezolano, ya que sólo el Banco Central de Venezuela como Ente ejecutante de la política monetaria tiene la potestad de acuñar y atesorar dichos billetes y monedas, a los fines de que los mismos no sean objeto de apropiación indebida o de comercio ilegal con motivo del valor que es inherente a los mismos.
Partiendo de tal contexto, teniendo en cuenta que el recurrente ocupaba el cargo de Cajero adscrito al Departamento de Administración del Efectivo del Banco Central de Venezuela, y siendo que en dicho departamento se mantenía un manejo constante no sólo de billetes y monedas nacionales y extranjeras de libre circulación, sino también de los billetes y monedas de carácter numismático y conmemorativo las cuales como se refirió ut supra representan parte del patrimonio cultural e histórico no sólo para el Banco Central de Venezuela si no para el Estado venezolano, visto que las funciones atribuidas a dicho cargo requieren un alto grado de confianza por parte de los funcionarios que las realicen y constatada la ausencia de elementos probatorios que permitan atribuirle la condición de funcionario de carrera, esta Alzada concluye que el ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva era una funcionario de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, razón por la cual dicho funcionario no ostentaba el derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por tanto, podía ser removido del cargo en cualquier momento.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las ideas expuestas anteriormente, mal podría considerarse que la Administración al remover al recurrente de su cargo violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de haber actuado de conformidad con lo previsto en la norma legal correspondiente. Así se decide.
Por último, con relación a la incompetencia de la autoridad administrativa que emitió el acto para retirar al recurrente del cargo que venía ejerciendo, observa esta Corte que el artículo 6 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, establecía que :
“Artículo 6. La competencia en todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal en la Administración Pública Nacional se ejercerá por:
(…)
3. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los organismos autónomos de la Administración Pública Nacional” (Destacado de esta Corte).
En ese sentido, siendo el Directorio del Banco Central de Venezuela la máxima autoridad administrativa del referido Ente con fundamento en las normas contenidas en los artículos 21, numeral 4 y 119 de la Ley del Banco Central de Venezuela, aplicable rationae temporis, en las cuales se establecía “El Directorio ejercerá la suprema dirección de los negocios del Banco Central de Venezuela” refiriendo en particular “Nombrar y remover los funcionarios y empleados del Banco Central de Venezuela, salvo aquellos casos que el mismo Directorio atribuya a la Administración”, es decir, se fijaban las atribuciones que le correspondían al Directorio del Banco Central de Venezuela, entre estas el manejo del personal (nombramiento y remoción) y el régimen legal aplicable a los funcionarios y empleados del Banco, en virtud de ser el Directorio la máxima autoridad en administración de personal, indicando que “En los Estatutos que dicte el Directorio se establecerá el régimen de carrera de los funcionarios o empleados del Banco Central de Venezuela, mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleo público y las demás que se consideren pertinentes…”, y siendo que tales normas fueron establecidas en el Estatuto de Personal del Banco Central de Venezuela, en el cual se facultó al Directorio para remover a los funcionarios al señalar “…El retiro de los empleados procederá en los casos siguientes: (…) f) Por disposición especial del Directorio…”, y siendo que en el caso de marras, observa esta Corte que el Acto Administrativo fue dictado con el voto favorable del Directorio de Banco Central de Venezuela, es por lo que se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente referido a la incompetencia de la autoridad administrativa que emitió el acto de remoción. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Alberto Francisco Méndez Silva, contra el Banco Central de Venezuela (BCV). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta en fecha 20 de junio de 2003, por la Abogada Carmen Rosa Terán Zue, actuando con el carácter de Sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ALBERTO FRANCISCO MÉNDEZ SILVA contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (BCV).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. N° AP42-R-2003-002821
EN/
En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,
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