TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AW41-X-2010-000006

En fecha 7 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cobro de bolívares y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por los abogados Mildred Del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis Harris García y Enoy Guaquirima, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 112.343, 105.614, 49.386 y 104.929, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), de conformidad a la sustitución otorgada por la Procuradora General de la República, según Oficio D.P. Nº 001003 de fecha 19 de noviembre de 2009, contra las Sociedades Mercantiles “INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA)”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de octubre de 1964, cuyos Estatutos Sociales están inscritos en el mencionado Registro Mercantil, en fecha 28 de septiembre de 2006, bajo el Nº 30, Tomo 159-A-Pro y “SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A.”, inscrita ante el Registro de Comercio que era llevado por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la 17ª Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 6 de noviembre de 1956, bajo el Nº 53, Libro 42, Tomo 1º e inscrita en la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 51.

En fecha 8 de julio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

Por auto de fecha 19 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió la demanda interpuesta. En consecuencia, ordenó notificar de conformidad con el artículo 37 eiusdem a la Procuradora General de la República, así mismo se ordenó citar al Presidente de la Sociedad Mercantil “Industria Láctea Torondoy C.A.”, así como al Presidente de la Sociedad Mercantil “Seguros La Occidental C.A.”, a fin de que comparecieran por ante dicho Juzgado de Sustanciación una vez vencido el término de ocho (08) días que establece el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, término éste que se computará a partir de que conste en autos el oficio mediante el cual se diera por notificada dicha funcionaria. Asimismo estableció que el primer (1er) día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones y citaciones ordenadas, dicho Juzgado de Sustanciación fijaría fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de medida de embargo preventivo “… sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A., (INLATOCA) y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A…,”, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó abrir cuaderno separado por cuanto no correspondía a dicha Instancia pronunciarse sobre su procedencia, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo.

En fecha 26 de julio de 2010, se remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cuaderno separado contentivo de la solicitud de medida cautelar.

Por auto de fecha 27 de julio de 2010, esta Corte designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado, a los fines de dictar la decisión correspondiente, respecto de la solicitud de medida preventiva.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

En fecha 7 de julio de 2010, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuando de conformidad a la sustitución otorgada por la Procuradora General de la República, según Oficio D.P. Nº 001003 de fecha 19 de noviembre de 2009, presentó escrito contentivo de la demanda interpuesta contra las Sociedades Mercantiles “Industria Láctea Torondoy C.A (Inlatoca)” y “Seguros La Occidental, C.A.”, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…para la autorización de adquisición de divisas destinadas a la importación de bienes, la Administración Cambiaria ha dictado varias Providencias que establecen los requisitos, controles y trámites para dichas autorizaciones, entre ellas, la Providencia Nº 085 de fecha 30 de enero de 2008, la cual establece todo lo referente a las autorizaciones de adquisición de divisas destinadas a las importaciones de bienes”.

Que, “En (sic) base a lo dispuesto en la mencionada Providencia, la sociedad (sic) mercantil (sic) INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA), formalizó ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tres (03) solicitudes de autorización de adquisición de divisas (AAD) para importación, signadas con los Nros. 9805267, 9805393 y 9805564…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “Dichas solicitudes se efectuaron en dólares de los Estados Unidos de América, a una tasa de cambio de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2,15) por dólar, en las fechas y por los montos que se mencionan a continuación (…) Las referidas solicitudes se realizaron bajo la modalidad de PAGO A LA VISTA, tal como lo establece el artículo 18 de la Providencia Nº 085, vigente para la fecha en que se realizaron las referidas solicitudes (…) en cuyo caso la liquidación de las divisas se efectúas (sic) antes de la nacionalización y verificación de la mercancía, es decir, antes de que los bienes ingresen al territorio nacional, siempre y cuando se constituya garantía por parte el (sic) importador a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI),al contrario de lo que sucede en las importaciones regulares en las que una vez hechas la solicitudes y otorgadas por parte de esta Comisión la autorización e (sic) adquisición de divisas (AAD), se procede a embarcar y trasladar al país la mercancía, la cual una vez nacionalizada y analizados los documentos relativos a la nacionalización (cierre de la importación), es que se otorga la correspondiente autorización de liquidación de divisas (ALD), sólo en caso de resultar procedente”.

Que, “… la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA), a los fines del cumplimiento del artículo antes mencionado, presentó FIANZAS DE FIEL CUMPLIMIENTO PARA LA CONSIGNACIÓN DE LOS DOCUMENTOS DE IMPORTACIÓN, avaladas por la sociedad mercantil SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., las cuales tienen como finalidad garantizar a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la providencia señalada, es decir, el usuario tiene el deber de consignar los documentos que respalden la efectiva realización de la importación, los cuales pasarían a conformar los llamados ‘documentos de cierre’ y por consiguiente demostrar así el correcto uso de las divisas autorizadas y liquidadas”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que “… los llamados ‘documentos de cierre’, de conformidad a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 18 de la Providencia Nº 085, debían ser presentados en el lapso de 120 días continuos, contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas por parte del Banco Central de Venezuela, lo cual ocurrió en las fechas y por los montos que se mencionan a continuación: (…) Por lo que, los cierres de las solicitudes realizadas por INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA), debían ser consignados antes del 11 de julio de 2009, lo cual no ocurrió ni dentro de ese lapso, ni hasta la fecha de presentación de esta demanda”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “… es necesario resaltar que a la sociedad (sic) mercantil (sic) INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA), se le liquidó la cantidad total de UN MILLÓN SETECIENTOS VEINTICINCO MIL DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USD 1.725.000,00), los cuales representan la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 3.708.750), calculados a una tasa de cambio de DOS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 2,15) por dólar, vigente para la fecha en que fueron realizadas las solicitudes, resultante de la sumatoria de las cantidades liquidadas en cada una de las solicitudes a las que hemos hecho referencia …”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “… la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) efectúa su interacción con los usuarios a través de medios telemáticos (…) lo cual se puede apreciar en el correo electrónico enviado al usuario, a los fines de informarle la proximidad en el vencimiento de los lapsos para la entrega de la documentación a que hace referencia el artículo 27 de la providencia Nº 085 …”.

Que, “… dicho incumplimiento se notificó personalmente a la sociedad (sic) mercantil (sic) SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., en su carácter de fiador solidario y principal pagador de la sociedad (sic) mercantil (sic) INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A., (INLATOCA) otorgándosele un plazo de 30 días, los cuales comenzarían a correr una vez recibida dicha notificación, para el cumplimiento voluntario de compensar a la República, el monto de las divisas liquidadas a si afianzada, lo cual, hasta la fecha de presentación de esa demanda, la sociedad mercantil SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A. no ha cumplido”. (Mayúsculas resaltado del escrito).

Que “La presente demanda encuentra su fundamento en el Convenio Cambiario Nº 1, de fecha 05 de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministerio de Finanzas (…) el cual estableció el Régimen para la Administración de Divisas a ser implementado en el país, como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, el cual regularía todo lo concerniente a la libre convertibilidad de la moneda, centralizando la compra y venta de divisas en el país, en el ente emisor”.

Que, “Por ello, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al no recibir ninguna respuesta satisfactoria y a pesar de que habiendo realizado todas las gestiones tendientes (sic) a solicitar los documentos de cierre de dichas operaciones, las mismas resultaron infructuosas, demanda por Ejecución de Fianza de Fiel Cumplimiento para la Consignación de Documentos de Importación, a las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA), y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A. para que las mismas consignen los documentos que respalden el cierre de las solicitudes de importaciones bajo modalidad de pago a la vista Nros 9805267, 9805393 y 9805564”. (Mayúsculas y resaltado el escrito).

Que, “Si ello no ocurriera, y la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A., no pudiese demostrar las importaciones realizadas, presumimos que las divisas liquidadas fueran utilizadas para un fin distinto al que motivaron su solicitud, por lo que solicitamos de la referida empresa y de su fiador SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., por ser este último el principal pagador de la primera, la compensación hasta por el monto total amparado por cada fianza; de modo que ambas empresas sean obligadas a pagar a la República el contravalor en bolívares de las divisas liquidadas en cada una de las solicitudes descritas, lo que asciende a la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 3.708.750,00)”. (Mayúsculas y resaltado de la Corte).

Que, “Por todo lo relatado, ocurrimos ante su competente autoridad para demandar (…) a las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA) y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., en su carácter de fiadora, solidaria y principal pagadora de las obligaciones de aquella (sic), para que convenga en ello o en su defecto sea condenada a pagar a nuestra representada, la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 3.708.750,00). (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que “A los efectos de determinar el valor de la presente demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs 3.708.750,00), resultante del contravalor en bolívares de las divisas liquidadas a la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A., (INLATOCA)”. (Mayúsculas y resaltado el escrito).

Que, “… solicitamos se sirva DECRETAR MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre bienes muebles suficientes propiedad de las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A., (INLATOCA) y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., de conformidad a lo dispuesto en los artículos 91 y 92 el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Que, “…en cuanto a los privilegios y prerrogativas procesales de la República, específicamente en materia de solicitudes de protección cautelar, según lo establecido en el artículo 92 de la Ley que rige las funciones de la procuraduría General de la República, sólo es necesario la demostración de uno de esos requisitos para que proceda el decreto de la medida cautelar solicitada, es decir, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República, o cualquier otro ente protegido con tal privilegio, como sucede en el presente caso con la Comisión de Administración de divisas (CADIVI), con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil…”.

Que, “… esta representación (…) considera que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama, con base a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas para operaciones de importación bajo la modalidad de pago a la vista hechas por la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A. (INLATOCA), a quien efectivamente se le liquidaron las divisas solicitadas, pero cuyo uso correcto no se demostró (…) y puesto que la misma es pagadora de una obligación de índole pecuniaria que no ha sido satisfecha…”.

Que “Por las razones expuestas, con fundamento en el principio de la Tutela Judicial Efectiva y como una manifestación del principio de que el patrimonio del deudor es prenda común de sus acreedores (…) solicita (…) decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA) y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda mas (sic) las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

II
DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO SOLICITADA

Admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación el 19 de julio de 2010, Corte para decidir observa:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), se formuló en los siguientes términos: que esta Corte se sirviera “…decretar MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA) y SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A., los cuales serán señalados en su oportuno momento y cuya medida deberá ser decretada por el doble del monto total de la demanda mas (sic) las costas y costos judiciales, calculados prudencialmente por el tribunal y que cubran suficientemente la suma adeudada…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).

Ahora bien, en el presente caso la parte demandante solicitó el decreto de una medida cautelar nominada, específicamente, el embargo preventivo sobre bienes muebles de la Sociedad Mercantil “Industria Láctea TORONDOY, C.A. (INLATOCA) y de la Sociedad Mercantil “Seguros La Occidental, C.A.”, ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; 2ª El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduraran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que en el caso concreto la parte actora es la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular del Planificación y Finanzas, por lo cual se hace necesario traer a colación lo previsto en las normas contenidas en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que disponen lo siguiente:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares: 1.- El embargo; 2.- La prohibición de enajenar y gravar; 3.- El secuestro; 4.- Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República.

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados…”.

Se desprende de la interpretación de las referidas normas, que la Procuraduría General de la República puede solicitar cualquier medida cautelar nominada e innominada, para la defensa de sus bienes -como ocurre en el caso de autos- y que en virtud de los privilegios procesales que goza la República el Juez para decretar dichas medidas preventivas deberá examinar los requisitos de toda medida cautelar, bastando la verificación o la existencia de una sola, es decir, del “fumus bonis iuris” o del “periculum in mora”, no siendo necesario la concurrencia de ambos requisitos, ello en razón de los privilegios que ostenta.

Precisado lo anterior, observa esta Corte, que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de las medidas solicitadas, resulta necesario examinar los requisitos establecidos en la referida disposición del artículo 92, esto es, la presunción grave del derecho reclamado “fumus boni iuris” ó el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva “periculum in mora”.

De la lectura realizada al escrito libelar, se desprende que la tutela cautelar solicitada tiene como objeto asegurar el pago de la cantidad de Tres Millones Setecientos Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares (Bs. 3.708.750,00) “… resultante del contravalor en bolívares de las divisas liquidadas a la sociedad (sic) mercantil (sic) INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA)…”, en virtud del presunto incumplimiento de las obligaciones de hacer que tenía la identificada Sociedad Mercantil, con la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 085, por cuanto, la mencionada compañía disponía de 120 días continuos contados a partir de la fecha de liquidación de las divisas autorizadas, para nacionalizar la mercancía y consignar la documentación a que hace referencia el artículo 27 de la mencionada Providencia Administrativa.

Es así como, esta Corte advierte que la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en sustitución de la Procuradora General de la República, fundamentó la medida preventiva de embargo alegando lo siguiente: “… esta representación (…) considera que se encuentran llenos los extremos de ley para la procedencia de la Medida Cautelar solicitada, por cuanto existe la presunción del buen derecho que se reclama, con base a las solicitudes de autorización de adquisición de divisas para operaciones de importación bajo la modalidad de pago a la vista hechas por la sociedad mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A. (INLATOCA), a quien efectivamente se le liquidaron las divisas solicitadas, pero cuyo uso correcto no se demostró (…) y puesto que la misma es pagadora de una obligación de índole pecuniaria que no ha sido satisfecha…”.

Así tenemos que en el análisis del “fumus bonis iuris” corresponde la verificación que se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud acerca de la presunción del buen derecho a favor del demandante, por lo que se examinarán los elementos probatorios consignados junto con el escrito libelar, a fin de soportar dicha solicitud, al respecto, consta en autos: copia certificada del poder otorgado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) entre otros a los Abogados Mildred Del Carmen Hernández Soto, Marcelis Hernández Zabala, Luis Harris García y Enoy Guaquirima, para actuar de forma conjunta o separadamente en representación de los derechos e intereses de ese Organismo, autenticado en la Notaría Pública Cuadragésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 23 de abril de 2010, inserto bajo el Nº 37, Tomo 26 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. (Vid. Folios 14 al 16)

Igualmente se constata la Copia certificada del Oficio Nº 001003-3215-09 de fecha 19 de noviembre de 2009, mediante el cual la ciudadana Procuradora General de la República, en ejercicio de la atribución conferida por el numera 1 del artículo 35 y numeral 12 del artículo 44 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República sustituye en la Consultora Jurídica de la Comisión de Administración de Divisas, según reunión ordinaria Nº 716 de fecha 08 de octubre de 2009, y memorándum distinguido con las siglas y números CAD-PRS-438-2009 de fecha 09 de octubre de 2009, emanado de esa Comisión, para sostener y defender los derechos e intereses de la República que cursen contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), (Vid. Folio 17).

Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que a los folios 17 y 18 del expediente, cursa la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación” marcada con el Nº 9805267 formulada el 29 de enero de 2009 por la Sociedad Mercantil “Industria Láctea TORONDOY, C.A.” dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por un monto de Quinientos Setenta y Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 575.000,00) y, tramitada ante la entidad financiera “Bancoro”.

Asimismo, a los folios 20 y 21 del expediente, cursa la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación” marcada con el Nº 9805393 formulada el 29 de enero de 2009, por la Sociedad Mercantil “Industria Láctea TORONDOY, C.A.” dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por un monto de Quinientos Setenta y Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 575.000,00) y, tramitada ante la entidad financiera “Bancoro”.

Igualmente se evidencia a los folios 24 y 25 del expediente, cursa la “Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas para Importación” marcada con el Nº 9805564 formulada el 29 de enero de 2009, por la Sociedad Mercantil, “Industria Láctea TORONDOY, C.A.” dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por un monto de Quinientos Setenta y Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 575.000,00) y, tramitada ante la entidad financiera “Bancoro”.

De las anteriores solicitudes de autorización de divisas para importación, constata este Órgano Jurisdiccional que en fecha 11 de marzo de 2009, el Banco Central de Venezuela”, liquidó el monto de Quinientos Setenta y Cinco Mil Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 575.000,00), en tres (3) oportunidades distintas, lo cual se verifica de la impresión de pantalla del sistema de liquidación del Banco Central de Venezuela, las cuales cursan a los folios 42, 43 y 44 del expediente.

Asimismo, verifica este Órgano Jurisdiccional que a los folios 32 y 33 cursa copia del documento contentivo del “Contrato de Fianza” Nº 50-1015530, de fecha 18 de febrero de 2008, constituida por la “Compañía Anónima de Seguros La Occidental” como fiadora de la Sociedad Mercantil “Industria Láctea Torondoy, C.A.” a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por la cantidad de un Millón Doscientos Treinta y Seis Mil Doscientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 1.236.250,00) equivalentes a la cantidad de Quinientos Setenta y Cinco Mil Dólares Americanos (US$ 575.000,00), “…para responder (…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de la obligación de consignar los documentos a que hace referencia el artículo 27 de la Providencia Nº 085 (…) dentro del lapso de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha del otorgamiento de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD)”.

Es así, que también se aprecia (folios 35 y 36 y folios 38 y 39) copia de las fianzas constituidas en idénticos términos a los expuestos, cuyos números de identificación son los siguientes: 50-1015535 y 50-1015533.

Igualmente se verifica la comunicación electrónica enviada por la Comisión de Administración de Divisas, en fecha 19 de junio de 2009, mediante la cual le informó a la Sociedad Mercantil “Industrias Lácteas TORONDOY, C.A.”, que el lapso de 120 días para la consignación de la documentación requerida por el artículo 27 de la aludida Providencia Nº 085, “… está próximo al vencimiento…” con respecto de las solicitudes 9805267, 9805393 y 9805564, que había sido liquidada oportunamente por el Banco Central de Venezuela. (Vid. Folio 44)

Ahora bien, conforme al artículo 18 de la Providencia Administrativa Nº 85, de fecha 30 de enero de 2008, dictada por la Comisión de Administración de Divisas y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862, de fecha 31 de enero de 2008, “El importador deberá en un plazo de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas, nacionalizar la mercancía y consignar los documentos a que se refiere el artículo 27 de esta Providencia por ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)…”.

De la norma supra citada se observa que en los casos que el solicitante de las divisas, haya pactado con el exportador el pago de las mercancías objeto de importación en modalidad de “pago a la vista”, se podrá liquidar anticipadamente las divisas, previa presentación de la garantía, para que una vez ingresadas las mercancías a la República Bolivariana de Venezuela, el importador nacionalice las mismas y presente en un plazo de ciento veinte (120) días continuos contados a partir de la fecha de la liquidación de las divisas autorizadas, la documentación a la que hace referencia el artículo 27 de la misma Providencia.

En este sentido, se observa que para la fecha de interposición de la presente demanda ya había transcurrido sobradamente el lapso de ciento veinte (120) días, al cual se refiere el artículo antes transcrito, sin que se evidencie que con posterioridad la parte demandada hubiese realizado las gestiones necesarias para procurar el cumplimiento de dicha normativa, es decir, con los elementos probatorios con los que cuenta la Corte en esta etapa cautelar, prima facie no se evidencia que la Sociedad Mercantil “Industria Láctea TORONDOY C.A.” hubiere cumplido con la obligación de nacionalizar la mercancía objeto de la solicitud de adquisición de divisas que formuló ante la autoridad competente, lo que pareciera denotar una reticencia a cumplir con sus obligaciones administrativas, aunado a la presunción de que la compañía afianzadora tampoco ha dado cumplimiento a la fianza otorgada, a pesar de que consta (folio 45) que la Administración Cambiaria advirtió mediante correo electrónico a la Sociedad Mercantil “Industrias Lácteas Torondoy, C.A,”, enviado el 19 de junio de 2009, que para esa fecha estaba “…próximo el vencimiento del lapso para la consignación de los documentos de nacionalización correspondiente a las solicitudes bajo la modalidad de pago a la vista No. 9805267, 9805393 y 9805564, a fin de cumplir con lo establecido en el artículo 18 de la Providencia 085, emanada de esta Comisión …”.

Lo anterior lleva a este Órgano Jurisdiccional a estimar que se evidencia la verosimilitud del buen derecho a favor de la República por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento se determine lo contrario. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del “fumus bonis iuris”. Así se decide.

De manera que, visto que el derecho reclamado por el demandante, emerge de los referidos elementos probatorios, que demuestran la apariencia de buen derecho o “fumus bonis iuris”, necesario para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada y en atención a lo previsto en los artículos 91 y 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada solicitada. Así se declara.

Ahora bien, conforme con lo establecido en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ACUERDA el embargo de bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil “Industria Láctea TORONDOY, C.A.” y de la Sociedad Mercantil “SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A.” hasta por el doble de la suma demandada, más las costas calculadas de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Siendo ello así, se DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Industrias Lácteas Torondoy, C.A.” y de la Sociedad Mercantil “Seguros La Occidental, C.A.”, hasta por el doble de la suma demandada, la cual corresponde a la cantidad de Siete Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 7.417.500,00), monto obtenido del doble de la cantidad estimada en la pretensión de la parte demandante con respecto al pago del monto objeto de los contratos de fianzas de fiel cumplimiento, más las costas estimadas prudencialmente en veinte por ciento (20%) de la suma demandada de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, lo cual asciende a la cantidad de Setecientos Cuarenta y Un Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes sin Céntimos (Bs.F. 741.750,00). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Tres Millones Setecientos Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 3.708.750,00), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales. Así se decide.

Con respecto a la medida cautelar decretada de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil “Seguros La Occidental, C.A.”, estima esta Corte que habiéndose decretado una medida cautelar o ejecutiva contra una empresa aseguradora, debe notificarse a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a fin de que ésta determine los bienes sobre los cuales recaerá la medida, ello conforme a las previsiones contenidas en la Ley que rige la actividad aseguradora.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil “Seguros La Occidental, C.A.”, dictado por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 9 de julio de 2010. Así se decide.

Igualmente, se ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de ejecutar la medida cautelar de embargo de bienes muebles decretada, así como al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil “INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY C.A. (INLATOCA)” y de la Sociedad Mercantil “SEGUROS LA OCCIDENTAL C.A.” hasta por la cantidad de Siete Millones Cuatrocientos Diecisiete Mil Quinientos Bolívares Fuertes (Bs. F. 7.417.500,00). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Tres Millones Setecientos Ocho Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 3.708.750,00), la cual asciende al saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

2. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que determine, en el caso de la empresa “SEGUROS LA OCCIDENTAL, C.A.”, los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida.

3.ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas correspondiente en funciones de distribución, es decir al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Líbrese el Oficio. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AW41-X-2010-000006
MEM/

En Fecha _________________(____) de ____________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) ____________ de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________.

La Secretaria.