TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
CUADERNO SEPARADO N° AW41-X-2010-000013

Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por los abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 47.910, 50.886 y 146.261, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA E. PABÓN GUDIÑO, NELSON J. MEZERHANE G, ANÍBAL J. LATUFF, ROGELIO TRUJILLO GARCÍA, MASHUD A. MEZERHANE B y ENRIQUE URDANETA ÁLAMO, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros 6.809.944, 1.743.008, 951.900, 6.345.104, 12.096.130 y 9.964.420, respectivamente, contra la Resolución Nº 309.10 de fecha 15 de junio de 2010, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, en la cual acordó intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO).

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 11 de agosto de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 13 de agosto de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 30 de julio de 2010, los Abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Gilda Pabón Gudiño, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo García, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Álamo, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 309.10 de fecha 15 de junio de 2010, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegaron que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, incurrió en el vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento, ya que en su criterio “…procedió a dictar un acto administrativo que afecta los derechos e intereses de nuestros representados, al intervenir la sociedad de la que ellos son Directores (pues les hace cesar en el ejercicio de sus funciones de directores del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., INVERBANCO, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 338 LGB (sic), y determina la disminución del ámbito de sus libertades negociales (sic) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, numeral 5, LGB (sic) SIN HABER TRAMITADO PROCEDIMIENTO ALGUNO”. (Mayúsculas de la cita).

Que, “esta ABSOLUTA OMISIÓN de trámite alguno, en violación de los elementos esenciales al DEBIDO PROCESO y a la DEFENSA, acarrea la NULIDAD ABSOLUTA del acto recurrido, de conformidad con el artículo 19, ordinal 4, de la LOPA (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Señalaron que, “…AL BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., (INVERBANCO), no sólo se le somete a esta grave consecuencia (la Intervención) sin haberle notificado o permitido defenderse, sino que además se le ha impuesto una suerte de PRESUNCIÓN DE CULPA indesvirtuable, pues se le interviene no por su situación, sino porque ha sido intervenido el BANCO FEDERAL, C.A., y sin importar su propia situación, y sin importar que esa situación jamás haya sido analizada o cuestionada. Asunto éste en el que además, la omisión de trámite cobra la forma de una grave violación a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, que establece el ordinal 2 del artículo 49 de la CR., (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Adujeron que la Administración incurrió en un falso supuesto de hecho, visto que en su criterio “…parece entender que el proceso de intervención del BANCO FEDERAL, C.A., abarca al BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., y sus operaciones, cuando del acto de intervención del BANCO FEDERAL, C.A., (…), se evidencia que en las justificaciones que se dan para haber tomado aquella medida NUNCA SE TOMÓ EN CUENTA la situación del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A…” (Mayúsculas de la cita).

Manifestaron que, “El texto de la Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010 (…), es claro en este sentido, y lo hacemos valer en esta ocasión. Ninguno de sus considerandos se refiere a la situación del Grupo o a operaciones que hayan implicado a sus relacionadas, y concretamente al BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., y por el contrario, todos ellos hacen referencia a la supuesta situación INDIVIDUAL Y CONCRETA del BANCO FEDERAL, C.A.” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., no da cuenta (ni toma en consideración) la situación del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., y por ello, mal puede esa intervención justificar la intervención del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A.” (Mayúsculas de la cita).
Alegaron que, “Cuando SUDEBAN (sic) afirma que esa actuación, la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., justifica la del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., señalando además que se trata de empresas de un mismo Grupo, lo que en realidad está afirmando es que las causas de intervención SON COMUNES, y no obstante ello, no hay evidencia- ni siquiera referencia- a esos hechos o circunstancias comunes” (Mayúsculas propias y resaltado de esta Corte).

Que la Resolución Nº 309.10 de fecha 15 de junio de 2010 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, adolece del vicio de falso supuesto de derecho y ausencia de base legal, señalando que, “…la justificación jurídica que da el acto recurrido a la medida de intervención que se impone al BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., es la referencia a los artículos 161, 162, 235 (ordinales 5 y 15), 333 y 338 de la LGB (sic)”. (Mayúsculas de la cita).

Que, “Con fundamento a esas normas, la SUDEBAN (sic) procede a la Intervención del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., sin referirse jamás a la situación o infracciones que esa entidad pudo haber cometido para merecer tal medida”. (Mayúsculas de la cita).

Que, “…ninguna de las normas citadas por la SUDEBAN (sic) en el acto impugnado (y he aquí el FALSO SUPUESTO DE DERECHO), ni norma alguna en la LGB (sic) (y he aquí la AUSENCIA DE BASE LEGAL), le permiten proceder de ese modo, es decir, NINGUNA NORMA LE AUTORIZA A INTERVENIR A UNA ENTIDAD FINANCIERA, SIN QUE SE CONSTATE EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LAS INTERVENCIONES A QUE SE CONTRAE EL ARTÍCULO 333, Y SIN HABERLE DADO A DICHA INSTITUCIÓN EL DERECHO A SER OÍDA Y A SU DEFENSA”. (Mayúsculas de la cita).

Solicitaron la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Comenzaron señalando que, “…solicitamos a favor de nuestros representados, una TUTELA CAUTELAR consistente en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS, provisoria y mientras dure la tramitación del juicio, de parte de los efectos de la resolución impugnada, y más específicamente pedimos que se suspenda la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A…”. (Mayúsculas y Resaltado de la cita).

Manifestaron que, “La suspensión de efectos solicitada no pretende-ni supone-evitar que los interventores del Banco hagan su trabajo (del cual además son responsables no sólo frente a la República, sino además frente a los ahorristas y los accionistas del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A.), lo que se pretende es evitar que en el muy perentorio lapso a que se refiere el artículo 341 de la LGB (sic), y antes de que ese honorable tribunal resuelva sobre la ilegalidad de la medida de intervención, los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de la institución financiera…”. (Mayúsculas de la cita).

Agregaron que, “La medida que se solicita no supone que ese órgano jurisdiccional adelante los efectos del fallo definitivo, pues su objeto es completamente distinto al de la pretensión de nulidad que se ejerce con el resultado”.

Que, “Los Directores del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al momento de pronunciarse la medida de intervención, tiene una expectativa legítima de obtener la anulación de dicha intervención por las abundantes razones que se han expuesto”(Mayúsculas de la cita).

Que, “pedir que se evite la liquidación, no supone pedir que se detenga el proceso que lleva adelante la junta interventora (que se supone esta (sic) orientado a preservar el Banco, y a lograr mejorar sus (sic) situación, determinado si es oportuna su rehabilitación o su liquidación), sólo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables…”.

Finalmente señalaron que, “…el pedimento cautelar que se plantea a ese honorable Tribunal, no supone ni requiere de la satisfacción anticipada de la pretensión planteada. Tampoco supone o requiere adelanto de decisión en torno al mérito del asunto, pues ésta puede ser perfectamente acordada sin entrar al análisis del fondo de la controversia, y sin que su concesión afecte en modo alguno, el ejercicio correcto de las competencias públicas y un eventual fallo desestimatorio”.

Que,“…tomando en consideración las graves denuncias de ilegalidad que afectan al acto impugnado, y estando llenos los extremos a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es que respetuosamente solicitamos la tutela cautelar consistente en la suspensión parcial y concreta de algunos efectos del acto”.

Solicitaron la acumulación de la causa a fin de evitar sentencias contradictorias, en virtud de que “…la Resolución Nº 309.10 del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por la que se ordenó ‘Intervenir con cese de intermediación financiera al BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A. (INVERBANCO)’, señala como primordial fundamento-CAUSA- el contenido de un acto anterior, el acto de intervención del BANCO FEDERAL C.A. (Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha)”.

Que, “Ese acto, (Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010) relacionado con el que ahora se impugna por voluntad de la SUDEBAN-contiene una serie de vicios e irregularidades que ya han sido planteadas por ante esa honorable sede judicial (mediante recurso presentado en fecha 20 de julio de 2010, al que le fue asignado el número de expediente AP42N2010 000361).

Que, “…dado que esta causa -la que ahora planteamos- tiene evidente y necesaria conexidad con el mencionado recurso ejercido en contra de la intervención del BANCO FEDERAL, C.A., (…) pedimos respetuosamente que se ordene la acumulación de la presente causa en el antes mencionado expediente AP42N2010 000361”.

Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad sea declarado con lugar en la sentencia definitiva y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución Nº 309.10 de fecha 15 de junio de 2010, emanada de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa:

Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Con base en los criterios expuestos, abordara esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución 309.10, de fecha 15 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.979 Extraordinario de la misma fecha, en el cual se acordó intervenir con cese de intermediación financiera al Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A., (INVERBANCO), “ de conformidad con los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con los artículos 333 y 338 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras”.

Al respecto se observa, que los representantes judiciales de los recurrentes, fundamentan dicha pretensión cautelar, requiriendo “…específicamente (…) que se suspenda la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A…” así como, “…los interventores procedan a ordenar la liquidación o venta de la institución financiera…”. (Mayúsculas de la cita)

Asimismo, señalaron que, “Los Directores del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A., que se encontraban en el ejercicio de sus funciones al momento de pronunciarse la medida de intervención, tienen una expectativa legítima de obtener la anulación de dicha intervención por las abundantes razones que se han expuesto” (Mayúsculas propias resaltado de esta Corte).

En ese sentido, infieren que “…pedir que se evite la liquidación, no supone pedir que se detenga el proceso que lleva adelante la junta interventora (que se supone esta orientado a preservar el Banco, y a lograr mejorar sus (sic) situación, determinado si es oportuna su rehabilitación o su liquidación), sólo supone evitar que se produzcan y consoliden situaciones irreversibles e irreparables…”. (Resaltado de esta Corte).

Es así como determina esta Corte que la pretensión cautelar esgrimida por los Apoderados Judiciales está dirigida en primer lugar a “[suspender] la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A…”, con fundamento en la alegación de la “…expectativa legítima [de los Directores de la Institución Bancaria] de obtener la anulación de dicha intervención...”. A tal efecto, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que constituyendo este requisito una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos.

En ese sentido, del contenido de la Providencia Administrativa impugnada se observa lo siguiente:

“Visto que forma parte del Grupo Financiero Federal, el cual está integrado por las siguientes instituciones financieras: Banco Federal, C.A., Federal Banco de Inversión, C.A., Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO) y Federal Fondo del Mercado Monetario, S.A., todos pertenecientes a Inversiones Cremerca, C.A., poseída por la empresa Corporación de Colocaciones, S.A., excepto el Banco Hipotecario, el cual es poseído principalmente por Central Económica Ceneconsa, S.A. (35,34%) y Promociones Empresariales Empromosa, S.A. (20,03%); estas Entidades Bancarias actúan mancomunadamente dentro del Sistema Bancario; adicionalmente, Federal Casa de Bolsa, C.A. y Seguros Federal forman parte del referido Grupo, visto que la Junta Directiva de ambas empresas integran la Junta Directiva del Banco Comercial.

Visto que el Banco Federal, C.A., se encuentra en un proceso de intervención con cese de intermediación financiera mediante Resolución Nº 306.10 de fecha 14 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.978 Extraordinario de esa misma fecha.

Visto que entre la composición de la Junta Directiva del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO) y la del Banco Federal, C.A., hay unidad de decisión y gestión de conformidad con los supuestos previstos en los artículos 161, 162 y 168 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto existe control igual o superior a la tercera parte de los votos del órgano de dirección o administración del Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO) por parte de los miembros de la Junta Directiva del Banco Federal, C.A.
Esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en aras de preservar los intereses de la República, la estabilidad del sistema financiero nacional y los derechos e intereses de los ahorristas, depositantes clientes y acreedores del citado Banco; de conformidad con los numerales 5 y 15 del artículo 235 en concordancia con los artículos 333 y 338 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras resuelve;
RESUELVE
1º Intervenir con cese de intervención financiera al banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO)”.

Ahora bien, la Administración Pública ha determinado que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en su artículo 161 establece que “Se entiende por grupo financiero bajo el ámbito de aplicación de esta Ley, el conjunto de bancos de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y demás empresas que constituyan una unidad de decisión o gestión…” ello así, “Se considera que existe unidad de decisión o gestión, cuando un banco, institución financiera o entidad de ahorro y préstamo (…) tiene respecto del mismo: 2º Control igual o superior a la tercera parte de los votos de sus órganos de dirección o administración”.

En el caso de autos, la Administración Pública ha determinado que el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), forma parte del Grupo Financiero Federal por cuanto existe control igual o superior a la tercera parte de los votos del órgano de dirección o administración de éste por parte de los miembros de la Junta Directiva del Banco Federal, C.A. Por otra parte, es necesario para esta Corte destacar el contenido del artículo 328 eiusdem, el cual establece que “Ocurrida la estatización, intervención o la liquidación, de bancos, entidades de ahorro y préstamo o instituciones financieras, las empresas relacionadas al Grupo Financiero podrán ser sometidas al mismo régimen especial de intervención…”.

En tal sentido, visto que los recurrentes solicitan se “…suspenda la posibilidad de ordenar la liquidación o la venta del BANCO HIPOTECARIO DE INVERSIÓN TURÍSTICA DE VENEZUELA, C.A…”, esta Corte a los fines de resolver la medida de suspensión de efectos, observa que dicha orden de liquidación está supeditada a la presentación de un plan de rehabilitación por parte del interventor, conforme el artículo 341 de la referida Ley que regula la actividad bancaria; el cual es del tenor siguiente:

“Durante la intervención, si el interventor presentare un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tendrá un lapso de treinta días hábiles bancarios siguientes a su presentación, para determinar la aprobación del mismo. La ejecución del mencionado plan no podrá exceder de un lapso de dieciocho meses, prorrogables por una sola vez y por igual período, y deberá cubrir entre otras acciones, la reposición de las pérdidas existentes el ajuste del capital social y las reformas estatutarías que fueran pertinentes.
Finalizado el lapso de intervención, o la única prórroga, sin que hubiere presentado un plan de rehabilitación, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras con base en el informe presentado por el interventor o la junta interventora, debe acordar de inmediato la liquidación del banco, entidad de ahorro y préstamo u otras institución financiera.”

Ahora bien, la Resolución impugnada, requiere a la Junta Interventora la presentación de informes periódicos que contengan los avances del proceso de intervención con cese de intermediación financiera y las acciones a seguir en cada caso. La periodicidad de dichos informes será de sesenta (60) días continuos cada uno; en ese sentido y visto que el Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), se encuentra en un proceso especial, previsto en el Título IV de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativo a “Mecanismos Extraordinarios de Transferencia, La Estatización, Intervención, Rehabilitación y Liquidación Administrativa de los Bancos, Entidades de Ahorro y Préstamo y Otras Instituciones Financieras y sus Empresas Relacionadas”, no estima esta Corte, que la actuación de la Administración sea manifiestamente ilegal (fumus mali acti) o que haya sido dictada al margen del ordenamiento jurídico que rige la actividad del órgano en cuestión, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos suficientemente convincentes de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente, por lo que resulta Improcedente para esta Corte la suspensión de efectos solicitada sobre la eventual posibilidad de liquidación o venta del mencionado banco. Y así se decide.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desestima preliminarmente, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, y sin perjuicio de las pruebas que pueda presentar la parte demandada en el procedimiento, las denuncias referidas a la presunta ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 309.10, de fecha 15 de junio de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, expuestas por los representantes judiciales de los recurrentes. Así se decide.

Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen del primero resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica el fumus boni iuris como requisito de procedencia de la medida cautelar, de allí que esta Corte declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los abogados Juan Pablo Livinalli, Jorge Kiriakidis Longhi y Luis Vallbracht Serpa, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos GILDA PABÓN GUDIÑO, NELSON MEZERHANE, ANÍBAL LATUFF, ROGELIO TRUJILLO GARCÍA, MASHUD MEZERHANE y ENRIQUE URDANETA ÁLAMO contra la Resolución Nº 309.10, de fecha 15 de junio de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

2. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto continúe su curso de ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AW41-X-2010-000013
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria.