JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000196

En fecha 22 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-2237 de fecha 14 de diciembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BENIGNO FIGUERA SUÁREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.466.449, asistido por el Abogado Reimundo Mejías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2009, por el mencionado Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 26 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 07 de febrero de 2008, el ciudadano Benigno José Figuera Suárez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, contra el Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Indicó, que en fecha 16 de enero de 1999, ingresó al Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, desempeñando el cargo de Comisario, siendo ascendido cada tres (03) o cuatro (04) años, hasta desempeñar el cargo de Comisario Jefe.

Señaló, que en fecha 31 de enero de 2008, recibió oficio Nº 0628 de fecha 05 de diciembre de 2007, suscrito por el Director Presidente del mencionado Instituto Policial, mediante el cual se le notificó de su egreso, en virtud del proceso de restructuración llevado a cabo en ese organismo, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 43 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha 12 de noviembre de 2004.

Expresó, que “…el procedimiento administrativo que debió seguirse es el indicado en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública, por mandato expreso, en cuanto a su ámbito de aplicación, del numeral 2 del artículo 1 de dicho texto legal, normativa que tiene rango de ejecución directa de la Constitución Nacional, por cuanto es de reserva legal del Poder Público Nacional, y la cual extingue cualquier otro cuerpo estadal o municipal que regule la carrera funcionarial y ante cualquier instrumento que sobre la materia establezcan estos órganos…”.

Manifestó, que la reducción de personal debió ser autorizada por el Consejo Legislativo Estadal, incurriendo el Gobernador de la referida entidad en usurpación de funciones, por cuanto “…es evidente que el órgano ejecutivo estadal invadió una competencia atribuida por la Ley Nacional al poder (sic) legislativo (sic) estadal y cuyo defecto no podría ser convalidado por este último órgano…”.

Afirmó, que en relación al primer aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, una vez que fue desincorporado del cargo que venía desempeñando, fue suplido a los escasos días, según consta en las nominas de ingreso en la Oficina de Personal de la Institución Policial, aún cuando el mencionado aparte señala que los cargos que quedaren vacantes no podrán ser provistos en el resto del período fiscal en curso.

Expresó, que al suplirlo del cargo de Comisario Jefe se “…estaría en contradicción con el objeto del mencionado Decreto, el cual es la `reestructuración de personal´ que no es más que la reducción de personal…”.

Expuso, que la parte in fine del mencionado artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios objetos de medida de reducción de personal antes de su retiro podrán ser reubicados y que a tal fin gozaran de un mes de disponibilidad a los efectos de las labores reubicatorias y de no ser posible será retirado e incorporado al registro de elegibles, “…pero (…) sobre este aspecto me he encontrado con que no existe en la institución (sic) un registro de Elegibles (sic), así como no ha sido elaborado el Manual de Procedimientos (Plan de Personal), la elaboración de informes justificatorios, opinión de la oficina (sic) técnica (sic), presentación de la solicitud de medida y subsiguiente aprobación por parte del Consejo Legislativo Estadal…”.
Arguyó, que “…en la notificación del irrito acto no se me indicó que pasaría un mes a disponibilidad y con mi respectiva (sic) sueldo y otros beneficios, ni del ingreso al registro de elegibles…”.

Adujó, que el acto administrativo objeto de impugnación es carente de motivación, en contraposición a lo que establece los artículo 9, 18 y 13 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, lo cual hace al acto viciado de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 74 ejusdem, asimismo expresó que “…en la notificación no se me indica como interesado, el o los recursos que proceden para ejercer el derecho a la defensa (…), no se me indica el tribunal (sic) que es competente para acudir por ante los órganos jurisdiccionales a impugnar el acto en pleno ejercicio de la protección de mis derecho legítimos, personales y directos (…) no se evidencia de modo alguno en el acto, la expresión siscinta (sic) de los hechos, lo cual igualmente lesiona mi derecho a la defensa…”.

Aludió, la violación de los artículos 25, 49, 87, 89, 93 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nº 0628 de fecha 05 de diciembre de 2007, y en consecuencia su reincorporación al cargo que venía desempeñado así como el pago de los sueldos caídos y de otras remuneraciones dejadas de percibir.

-II-
DEL FALLO CONSULTADO

En fecha 04 de noviembre de 2009, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, hay que destacar que el ciudadano Benigno José Figuera Suárez, alegó que fue ascendido cada tres o cuatro años hasta ocupar el cargo de Comisario Jefe, tiempo este suficiente, para ser calificado como funcionario de carrera; pero la parte demandada aduce que el cargo que desempeñaba el accionante era de libre nombramiento y remoción en tal virtud, debe este Tribunal pronunciarse y dilucidar los planteamientos realizado por ambas partes.

Al respecto, este Juzgado Superior señala que en lo relativo a los cargos de libre nombramiento y remoción, se hace necesario considerar y realizar, las siguientes precisiones: El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica los funcionarios públicos, en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, éstos últimos, como su nombre lo indica, son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley,

(…).

En este orden de ideas, este Juzgado observa que el retiro obedeció a un proceso de reestructuración de acuerdo con lo establecido en el Decreto Nº 43, publicado en la Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha doce (12) de Noviembre de 2004. Y Así se decide.

Expresado lo anterior, esta juzgadora considera oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 78, aparte 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en efecto dispone:

`Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos.

(…) 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente (…).

(…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Subrayado del Tribunal).

Hay que destacar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé los cargos que se consideran de confianza, a tal efecto dispone, que son aquellos que requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, y aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado (…).

En consecuencia, siendo una de las máximas autoridades en la jerarquía de los funcionarios policiales superiores, el Comisario Jefe, resulta evidente, el alto grado de confidencialidad requerida en dicho cargo, subsumiéndose en el supuesto de calificación del cargo de funcionario de confianza, establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Ahora bien, esta Juzgadora observa que al demandante ejercer un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, para el momento de su egreso, no existía la obligación de seguirle un procedimiento administrativo previo para su remoción de dicho caro (sic), ni implica la remoción, vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso, al derecho a la defensa, y a la estabilidad en el trabajo, por no gozar tales funcionarios de la estabilidad absoluta que ampara a los funcionarios de carrera, como así lo establece, tanto el segundo párrafo del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como precedentes jurisprudenciales dictados por los máximos órganos judiciales contencioso-administrativos, citándose al respecto sentencia N° 126, dictada el 21 de febrero de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:

`Por otra parte, en referencia al alegato esgrimido por el querellante referente a que la remoción se efectuó sin que mediara un procedimiento administrativo, que permitiera al querellante defenderse, lo cual trajo como consecuente una flagrante violación del derecho a la defensa y a otros derechos derivados de éste como lo es el derecho al debido proceso, observa este órgano jurisdiccional, que la remoción (…) es una potestad discrecional (…) la misma no constituye una sanción, como consecuencia de un procedimiento disciplinario, por lo tanto, no se requiere (…) la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se notifique del mismo al interesado, ya que no existe necesidad de que el mismo se defienda, dado que no le está siendo imputada falta alguna; basta la voluntad (…) de que cese la relación (…) para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo´.

Conforme a las premisas sentadas, es concluyente para esta Juzgadora, que debe desestimar la solicitud de declaratoria de nulidad absoluta por violación del derecho al debido proceso, al derecho a la defensa, a ser sancionado sin ser oído y a la estabilidad en el trabajo, por no seguírsele procedimiento disciplinario para su egreso, ya que no se le imputó falta disciplinaria alguna. Así se establece.

Igualmente, esta Juzgadora observa que para la fecha de ingreso a la Administración Publica (sic) del ciudadano Benigno José Figuera, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, los cuales era necesariamente el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo (sic) 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como un funcionario de carrera, pero no es menos cierto, que la Ley del Estatuto del Función Publica en su artículo 76, señala lo siguiente:

`El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviere vacante´.

Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado se puede determinar que el demandante antes de aceptar el cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, el de Comisario Jefe, debía considerársele funcionario de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba. Y así se decide.-

En consecuencia este Tribunal observa que, tal como se evidencia en oficio 0628, de fecha 5 de diciembre de 2007, se retiró del cargo al ciudadano Benigno José Figuera debido a una reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui, de acuerdo al Decreto Nº 43, publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario, de fecha 12 de Noviembre de 2004, y para ese momento el ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual al ser removido del cargo que ostentaba, debió ser notificado previamente del acto de remoción y posteriormente reubicado en el cargo de carrera de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 76 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).

Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano Benigno José Figuera, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de ser nombrado funcionario de libre nombramiento y remoción. Y para el caso de no existir dicho cargo gozará, con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, será retirado e incorporado al registro de elegibles, todo de conformidad con el articulo (sic) 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide.

Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar, que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

(…omissis…)

Asimismo, considera este Juzgado que el acto administrativo que ordenó el egreso del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que el retiro del recurrente fue debido a la Reestructuración de la Policía del Estado Anzoátegui de acuerdo a Decreto N° 43 emanado de la Gobernación del Estado Anzoátegui, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expusieron los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo. Así se decide.

En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta sentenciadora, pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado en autos. Y así se declara.…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la corte primera de lo contencioso administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.

De la norma antes transcrita, se desprende la competencia que tiene atribuida esta Corte para conocer de las apelaciones contra las decisiones dictadas en materia contencioso funcionarial por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y siendo que en el presente caso la sentencia apelada fue dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se decide.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

(…)

La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).

(…)

En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Énfasis de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la Consulta de Ley del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que la parte recurrida es un Instituto Autónomo Estadal por lo que resulta procedente referirnos al artículo 98 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual extiende a los institutos autónomos los privilegio y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios; en consecuencia, al ser la parte recurrida un ente adscrito a la Gobernación del estado Anzoátegui y al gozar los estados de las prerrogativas que la Ley acuerda a la República, estas se hacen extensible a sus institutos autónomos, razón por la cual resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 04 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado Superior, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República. Así se decide.

Precisado lo anterior, se observa de la revisión de la sentencia consultada, que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión, es “…la reincorporación del funcionario Benigno José Figuera en un cargo de carrera del mismo nivel que tenía en el momento de ser nombrado funcionario de libre nombramiento y remoción, y para el caso de no existir dicho cargo gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible será retirado e incorporado al registro de elegibles…”.

En el caso sub examine, esta Corte observa del escrito libelar presentando por la parte recurrente, que el actor ingresó a la Administración Pública a través del Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, en fecha 16 de enero de 1999, desempeñándose en el cargo de Comisario, siendo que, en fecha 31 de enero de 2008, mediante Oficio Nº 0628 de fecha 05 de diciembre de 2007, fue notificado de su egreso del mencionado Instituto, en virtud del proceso de reestructuración que se llevaba a cabo, de conformidad con el Decreto Nº 43 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 48 Extraordinario de fecha 12 de noviembre de 2004.

En este sentido, observa esta Corte que el cargo desempeñado por el recurrente a la fecha en que fue removido, es decir, el de Comisario Jefe del Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, es considerado como un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto sus funciones recaen en actividades de seguridad del estado, tal como lo señala el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y como fue declarado por el Juez A quo.

No obstante, expresa igualmente el Juez de Instancia en su decisión que “…se puede determinar que el demandante antes de aceptar el cargo de libre nombramiento y remoción, es decir, el de Comisario Jefe, debía considerársele funcionario de carrera, por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba…”.

Resulta oportuno destacar que cuando un funcionario de carrera, que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido del ejercicio de su cargo, por verse afectado por una medida de reducción de personal, esto no acarrea su retiro inmediato; toda vez que el mismo no ha perdido su estatus de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción,

Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar si el recurrente antes de ser nombrado Comisario Jefe del Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, ejercía funciones de carrera y en consecuencia debía ser reincorporado a un cargo de igual o superior remuneración, al que ocupaba al momento de su nombramiento, observa:

Que el ciudadano Benigno José Figuera Suárez, ingresó al referido Instituto en fecha 16 de enero de 1999, desempeñándose en el cargo de Comisario, según consta en el acta de nombramiento que corre inserta al folio cincuenta (50) del expediente judicial.

En este sentido, la Ley de la Función Policial del estado Anzoátegui, establece la jerarquía de los funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía, expresando en su artículo 9; lo siguiente:

“Artículo 9: El personal policial se clasificara dentro de las categorías de Oficiales, Clases y Agentes y sus jerarquías son:

Oficiales
- Oficiales Superiores:
1 Comisario General
2 Comisario Jefe
3 Comisario
4 Sub-Comisario…”.
De la norma ut supra transcrita, se observa que el cargo de Comisario desempeñado por el actor a su ingresó al Instituto recurrido, se encuentra entre los denominados “Oficiales Superiores” y del cual se desprende que las funciones realizadas revisten principalmente actividades de seguridad del estado, subsumiéndose en lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado de esta Corte).

Vista la norma ut supra y aplicable al caso bajo estudio, evidencia esta Corte que el cargo desempeñado por el recurrente antes de ser nombrado Comisario Jefe, es decir, el cargo de Comisario, se encuentra igualmente dentro de los denominados cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de que en su desempeño se realizan actividades que comprenden principalmente la seguridad del estado, razón por la cual, mal pudo, el Juez de Instancia otorgar el mes de disponibilidad del cual gozan los funcionarios de carrera al ciudadano Benigno José Figuera Suárez, cuando el cargo anteriormente desempeñado al de Comisario Jefe carecía de ese estatus y en consecuencia de tal beneficio.

En vista de las observaciones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional REVOCA el fallo sometido a consulta, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en fecha 04 de noviembre de 2009, y en consecuencia, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Benigno José Figuera Suárez, asistido por el Abogado Reimundo Mejías, contra el Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en fecha 04 de noviembre de 2009, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano BENIGNO JOSÉ FIGUERA SUÁREZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

2. REVOCA el fallo sometido a consulta.

3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE


El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA


La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-N-2010-000196
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria,