JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000356 En fecha 12 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 09/607 de fecha 4 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE ELIÉCER OCHOA PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.976.094, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 25.663, contra los actos administrativos de remoción y retiro, dictados en fecha 8 de febrero de 2007 y 15 de marzo de 2007, respectivamente, por la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO. Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta del fallo de fecha 28 de mayo de 2008, dictado por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 17 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte se pronunciara sobre la consulta planteada. En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 24 de mayo de 2010, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 31 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 3 de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 11 de junio de 2007, el ciudadano Jorge Eliécer Ochoa Pérez, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó que en fecha 16 de febrero de 2001, ingresó a trabajar en la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, desempeñando el cargo de Fiscal de Salas de Juego, y que en fecha 15 de marzo de 2007, fue notificado del acto de retiro de esa misma fecha, por medio del cual la Presidenta de la referida Comisión le informó que se había vencido el período de disponibilidad otorgado según Oficio Nº CNC-PRE-07-092, de fecha 8 de febrero de 2007, notificado en fecha 15 de febrero de 2007, resultando infructuosas las gestiones para su reubicación, razón por la cual procedía a retirarle de la Administración. Alegó que es un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, y que ciertamente en fecha 15 de febrero de 2007, fue notificado de su remoción del cargo por motivos de reestructuración, indicándose que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingos y Máquinas Traganíqueles, razón por la cual quedaba en período de disponibilidad, el cual tendría una duración de un (1) mes a partir de la fecha de su notificación. Manifestó que interpone el presente recurso contra el acto de remoción y el acto de retiro dictados por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con fundamento en que no se señalaron las causas de la reestructuración, ni se evidencia que haya sido autorizada por el Presidente de la República en Consejo de Ministros; que fue removido por “razones de servicio”, siendo que dicha circunstancia no es fundamento para la remoción del cargo; que resulta falso que su cargo es de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 2 de las Normas Especiales de Personal y Régimen de Previsión Social de los Empleados de la Comisión; que su retiro se produjo sin haber finalizado el mes de disponibilidad, ya que no había transcurrido íntegramente el lapso de treinta (30) días previsto en el artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y que las gestiones reubicatorias se realizaron “de manera jurídicamente incorrecta”, por cuanto el cargo por él desempeñado, esto es, Fiscal de Salas de Juego, fue asignado al ciudadano Rafael Chacón en fecha 1º de abril de 2007. Añadió que el cargo de Fiscal de Salas de Juego “…es el de un Funcionario de Carrera, en virtud de mi nombramiento y del servicio que presto remunerado y con carácter permanente, tal como lo establece el artículo 19 en su primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las propias normas especiales que rigen el personal de la comisión, y lo demuestran mis ‘antecedentes de servicios’ por lo que para separarme de mi cargo, es necesario someterme a un procedimiento disciplinario en el que se me respete el derecho a la defensa y el debido proceso que aquí se me ha violado…” (Destacado del original). Alegó que los actos de remoción y retiro están viciados de falso supuesto por cuanto “…se habla de la existencia de una reestructuración que adelanta la Comisión Nacional de Casinos, sin que se identifique la misma y se señale su alcance…”; así mismo “…se indica que mi cargo es de ‘libre nombramiento y remoción’ (…) lo cual no es cierto...”. Esgrimió que la competencia para dictar los actos de remoción y retiro está atribuida al Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, conforme a lo establecido “en el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Casinos”, y no a la Presidenta de la referida Comisión. Finalmente, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto de retiro de fecha 15 de marzo de 2007, por cuanto -a su entender- están dados los extremos de ley para su procedencia, esto es, fumus bonis iuris y periculum in mora, y que se declare la nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro impugnados, que sea acordada la reincorporación al cargo que venía desempeñando con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago de los respectivos beneficios e incrementos de salario que se hayan producido durante el referido período con la correspondiente corrección monetaria. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 28 de febrero de 2008, el Abogado Alejandro Rafael García Pastrano, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jorge Eliécer Ochoa Pérez, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Alegó como punto previo la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que “…entre la fecha en que se notificó de la remoción del cargo, es decir, 15 de febrero de 2007, hasta la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, el 11 de junio de 2007 (…) transcurrieron cuatro (4) meses (…) En este sentido, se insiste que la caducidad de la acción para la nulidad de los actos administrativos, tuvo lugar el 15 de mayo de 2007…”. Sostuvo que “…la Ley le atribuye en el caso de marras a aquellos órganos o entes dirigidos en cuerpos colegiados como es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que sea su Presidente que regule el funcionamiento del respectivo órgano, desvirtuando de esta manera lo afirmado por el querellante con respecto a la incompetencia alegada…”, así mismo “…vemos como el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles si poseía de conformidad con el ordenamiento jurídico que rige a los funcionarios de dicha Comisión la cualidad de remover al querellante del Cargo de Fiscal Nacional de Casinos (sic)…”. Indicó que el personal de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, se rige por la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y su Reglamento, así como el respectivo Reglamento Interno, los cuales establecen las funciones del cargo de Fiscal de Salas de Juego, lo que determina que se trata de un cargo de confianza, por lo que “…mal puede el querellante aducir que el cargo del cual fuere removido era un cargo de carrera y no de confianza, mas aún cuando, conocía perfectamente (…) el artículo 11 del Reglamento Interno de la Comisión...”, por cuanto “…es palmario el hecho de que sus funciones estaban dirigidas a realizar labores de inspección de los centros regidos por la Ley de Casinos, encuadrando perfectamente en la calificación de confianza que le otorgó el ente querellado y en la normativa que le fue aplicada…”, razón por la cual los actos administrativos recurridos resultan “…completamente válidos y ajustados a derecho, ya que el ente querellado aplicó efectivamente el dispositivo legal correspondiente…”. Que “…Con relación a la conculcación del derecho a la defensa, el debido proceso y el derecho a la estabilidad denunciado por el querellante, es importante señalar, que el recurrente al no ostentar la condición de funcionario de carrera; no goza de la estabilidad alegada; en consecuencia, su ingreso y egreso obedecían a actos discrecionales de los jerarcas. En efecto, para gozar de tales derechos es necesario ser funcionario de carrera, ocupar y desempeñar el cargo de carrera, pues los mismos es (sic) una cualidad inherente a la condición de funcionario de carrera. De la misma forma no era necesario (sic) la apertura de procedimiento alguno para separarlo del cargo que venía desempeñando…”. Finalmente, con relación al alegado vicio de inmotivación señaló que “…para que un acto administrativo se considere motivado, no se requiere que éste contenga al detalle cada elemento concerniente al mismo, lo cual no es impedimento para que el acto haga referencia tanto a los hechos como a los fundamentos legales que tuvo la Administración para dictar la decisión como lo exigen el artículo 9 y el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, se puede apreciar que el acto administrativo contra el cual se recurre en el presente caso, se encuentra perfectamente ajustado a la normativa que exige la motivación, en vista que el ente querellado al emitirlo cumplió con la obligación de indicar al querellante las razones de hecho y de derecho que tuvo para dictarlo…”. III DE LA SENTENCIA OBJETO DE CONSULTA En fecha 28 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, bajo la siguiente motivación: “Así, determinados los actos administrativos recurridos, este Juzgado como punto previo pasa a analizar la caducidad da la acción señalada por la representación judicial del ente querellado. (…) De esta forma, el lapso de caducidad para la interposición de los recursos se inicia, una vez que el justiciable haya tenido conocimiento del acto administrativo que haya causado estado, o de la actuación que haya perjudicado su esfera jurídica, es decir, solo surtirá efectos una vez que el administrado haya sido notificado. Al respecto se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 ha previsto un lapso de tres (03) meses para la interposición de los recursos contenciosos a que hubiere lugar con motivo de la aplicación de dicha Ley. Así, este Tribunal observó del contenido de las actas cursantes en autos que el Oficio Nº CNC-PRE-07-092, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles (CNC), a través de la cual se ordenó la remoción del querellante del cargo que venía desempeñando como Fiscal de Salas de Juegos, le fue notificado el 15 de febrero de 2007, hecho éste que se desprende de la firma autógrafa estampada por el actor en la parte final de la notificación (ver folio 05 del expediente judicial). De esta forma, queda de manifiesto que entre la fecha de notificación del acto de remoción impugnado -15 de febrero de 2007- y la fecha de la interposición de la presente querella -11 de junio de 2007- trascurrieron más de tres (03) meses, excediéndose así el lapso previsto en la Ley para atacar dicho acto administrativo. En consecuencia, se declara la caducidad del recurso interpuesto contra el acto administrativo de remoción, por lo que únicamente se analizaran los vicios imputados al acto de retiro, y así se decide. Respecto al alegato esgrimido por el recurrente, en el sentido que no se cumplió con el tiempo de disponibilidad, aduciendo que su retiro se produjo durante el período de disponibilidad, es (sic) observa lo siguiente: Consta al folio 04 del expediente judicial, que el acto de retiro le fue notificado al accionante en fecha 15 de marzo de 2007. Ahora bien, el fundamento legal para otorgar el período de disponibilidad lo establecen los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 84 y siguientes del Reglamento de Ley de Carrera Administrativa (aun (sic) vigente) al señalar éste último lo siguiente: (…) Conforme a lo previsto en los artículos ut supra, a los funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe concedérseles un período de disponibilidad de un (01) mes durante el cual se harán todas las gestiones reubicatorias pertinentes, a fin de lograr la reubicación del funcionario a un cargo de similar o superior jerarquía; ello con el objeto de garantizar al funcionario la estabilidad persistente en función de su anterior condición de funcionario de carrera (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sentencia del 16 de junio de 1988, caso: Ismael Parada vs. Instituto Nacional de Puertos y sentencia del 16 de abril de 1991, caso: Rosa Fajardo vs. Ministerio de Fomento). De lo anterior se evidencia que la Administración al notificar al accionante sobre su remoción en fecha 15 de febrero de 2007, y al momento de notificarle sobre su retiro el 15 de marzo de 2007, es decir, luego de transcurrido un (01) mes, se ajustó a la norma anteriormente señalada, por lo que se desestima la denuncia señalada en este sentido, y así se decide. El querellante en su escrito libelar adujo que el acto de retiro no cumplió con el requisito de las gestiones previas para la reubicación, y que por tal razón dicho acto no producía efectos legales, conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, se procede a verificar en el expediente administrativo, todas las actuaciones realizadas en el curso del procedimiento de reubicación, a fin de determinar la legalidad del procedimiento efectuado para proceder al retiro de la parte actora, y en tal sentido se observa: De las actas que cursan insertas en el expediente administrativo no se obtienen pruebas que permitan determinar si efectivamente el ente querellado llevó a cabo todas las gestiones reubicatorias correspondientes, a los fines de dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), solo riela inserta al folio 04 del expediente judicial la notificación del acto de retiro, la cual señala ‘(…) cumplo con dirigirme a usted con el objeto de notificarle que se ha vencido el período de disponibilidad al que estuvo sujeto (…) por cuanto han sido infructuosas las gestiones para su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de su designación como Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, denominado FISCAL DE SALAS DE JUEGO, de esta Comisión, cargo del cual procedo a retirarlo a partir de la presente fecha.’ De lo anterior se evidencia que el organismo al no demostrar si realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, requisito fundamental previo para dictar el acto de retiro, toda vez que no solo con otorgar el mes de disponibilidad previsto en la Ley, y posteriormente notificar que se realizaron las gestiones reubicatorias sin tener resultados de las mismas, pueda ser suficiente para retirar al actor de su cargo, ya que este requisito es la base que debe tener la Administración para dictar este acto, razón por la cual debe declararse la nulidad del acto de retiro, de fecha 15 de marzo de 2007, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traga Níqueles, por lo que se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempañaba como Fiscal de Salas de Juego, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias, tal como lo establece el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (aun (sic) vigente), con el pago del sueldo correspondiente a ese mes…”. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República. El artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente: “Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente” (Destacado de esta Corte). Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A., vs. PROCOMPETENCIA), aplicable rationae temporis al presente caso, delimitó -de modo provisional- el ámbito competencial de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, reconociéndolas expresamente como Alzadas Naturales de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, resultando esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la Alzada Natural de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, se declara COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte). Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada. La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Énfasis de esta Corte). Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Turismo, el cual es un órgano de la Administración Pública Nacional ostentando la personalidad jurídica de la República, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta acordada a favor de ésta, de conformidad con el citado artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, por órgano de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo aquellas cuestiones de eminente orden público o constitucional, las cuales deberán ser observadas por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos: En primer término, observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Fiscal de Salas de Juego desempeñado por el ciudadano Jorge Eliécer Ochoa Pérez, y su posterior retiro de la Administración, dictados por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 8 de febrero de 2007 y 15 de marzo de 2007, respectivamente. Por su parte, el Juzgado A quo, dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2008, por medio de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo de retiro dictado en fecha 15 de marzo de 2007, suscrito por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (CNC), por cuanto consideró que la parte recurrida no demostró en autos la realización de las gestiones reubicatorias del funcionario, razón por la cual ordenó su reincorporación al cargo de Fiscal de Salas de Juego, a los fines de que se realicen la referidas gestiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, “con el pago del sueldo correspondiente a ese mes”. Ahora bien, debe esta Corte observar el aspecto relativo a la razón que dio lugar a la remoción del cargo de Fiscal de Salas de Juego desempeñado por la parte recurrente en la presente causa, y al efecto advierte que el acto de remoción signado con la nomenclatura CNC-PRE-07-092, dictado en fecha 8 de febrero de 2007, por la Presidenta de la Comisión recurrida, indicó lo siguiente: “De acuerdo a la reestructuración que adelanta esta Comisión Nacional (…) y la facultad que me da la Ley como Presidenta de esta Comisión, (…) le informo que a partir del día 09 de febrero de 2007, por razones de servicio, usted queda removido del cargo de Fiscal de Salas de Juego que venía desempeñando desde el 16 de febrero de 2001, el cual es de libre nombramiento y remoción (…) Conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en su artículo 84, queda usted en la situación administrativa del periodo (sic) de disponibilidad…” (Destacado de esta Corte). Ello así, el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos: (…) Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles…”. En concordancia con la norma citada, se observa lo dispuesto en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicables por no colidir con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en la que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”. “Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. De lo expuesto se evidencia que en el caso de un funcionario de carrera, objeto de una medida de reducción de personal, la Administración se encuentra en la obligación de pasarlo a situación de disponibilidad por el período de un (1) mes, a fin de realizar las gestiones reubicatorias conducentes, las cuales no constituyen una simple formalidad, siendo menester que se efectúen todas las diligencias y trámites necesarios para lograr la reubicación del funcionario en el último cargo de carrera desempeñado, o en su defecto, en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, demostrando la intención de la Administración Pública de que la reubicación no le desmejore en su relación de empleo público, y en última instancia, en caso de que dichas gestiones resulten infructuosas, se procederá al retiro del funcionario de la Administración. Ello así, la procedencia de las gestiones reubicatorias se encuentra determinada por la condición previa de funcionario de carrera, por lo que en caso de no verificarse tal condición, mal pueden acordarse las referidas gestiones sobre la base de elementos inciertos. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso sub iudice la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles removió del cargo de Fiscal de Salas de Juego al ciudadano Jorge Eliécer Ochoa Pérez y le concedió el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, estimando que el referido ciudadano ostentaba la condición de funcionario de carrera con anterioridad al momento de haber sido designado en el cargo de libre nombramiento y remoción del cual fue objeto de remoción, razón por la cual luego de realizadas las referidas gestiones procedió a su retiro de la Administración. No obstante ello, la parte recurrente alegó en su escrito libelar que las gestiones reubicatorias no se realizaron de manera “jurídicamente correcta”, por lo que solicitó la nulidad del acto administrativo de retiro. Al respecto, a juicio de esta Corte, la revisión judicial de la conformidad a derecho de la realización de las gestiones reubicatorias conforme a las cuales se dicta el retiro del funcionario, se fundamenta en la condición previa de funcionario de carrera. Ello así, quien alegue la falta de cumplimiento de dichas gestiones en virtud del derecho a la estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, deberá acreditarlo en autos, siendo que en caso contrario, resultaría improcedente estimar dicho alegato. En ese sentido, luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que en el caso sub examine no se evidencia medio probatorio alguno del cual se desprenda la condición de funcionario de carrera alegada por la parte recurrente en su escrito libelar, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias. En consecuencia, visto que el Juzgado de instancia declaró la nulidad del acto administrativo de retiro de fecha 15 de marzo de 2007, dictado por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por cuanto la Administración no demostró la realización de las gestiones reubicatorias, ordenando la reincorporación del recurrente por un (1) mes a los fines de la realización de dichas gestiones, estima esta Corte que la sentencia objeto de consulta incurrió en un falso supuesto de hecho, al atribuir la condición de funcionario de carrera al actor, sin que ello se evidencie de las actas que conforman el presente expediente, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional REVOCA PARCIALMENTE el fallo dictado en fecha 28 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, con respecto a la declaratoria de nulidad del acto de retiro de fecha 15 de marzo de 2007, y por tanto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, respecto del fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de mayo de 2008, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JORGE ELIÉCER OCHOA PÉREZ, debidamente asistido por el Abogado Gustavo Pinto, contra la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO. 2. REVOCA PARCIALMENTE el fallo objeto de consulta, con respecto a la declaratoria de nulidad del acto de retiro de fecha 15 de marzo de 2007. 3. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-N-2009-000356 EN/ En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.