JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000097
En fecha 24 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 11 de abril de 1978, bajo el Nº 73, Tomo A, contra la Resolución Administrativa Nº 016-09 de fecha 13 de enero de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
En fecha 1º de marzo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de marzo de 2010, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 22 de marzo de 2010, el ciudadano Francisco Uzcátegui, Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el cual fue recibido el día 16 del mismo mes y año.
En fecha 5 de abril de 2010, el abogado José Alfredo Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.177, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consignó escrito de “oposición al recurso de nulidad”, así como el documento poder que acredita su representación.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GALE-04940, de fecha 12 de abril de 2010, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa.
En fecha 15 de julio de 2010, el abogado Nicolás Badell, antes identificado, solicitó se admitiera el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 24 de febrero de 2010, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Banco Activo, C.A. Banco Universal, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que el presente recurso de nulidad se ha interpuesto contra “… la Resolución Nº 016-09 dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) notificada el 14 de enero de 2010, mediante la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución Nº 524-09-del 28 de octubre de 2009, por medio de la cual se decidió sancionar a esa entidad bancaria con multa de cuarenta y ocho mil Bolívares exactos (Bs. 48.000,00), por supuestamente incumplir el porcentaje mínimo de la cartera crediticia para el sector turístico…”.
Que, “Mediante Auto del 25 de junio de 2009, la SUDEBAN ordenó la apertura de un procedimiento administrativo contra Banco Activo por presuntamente incumplir con las colocaciones de los porcentajes correspondientes para la cartera obligatoria del sector turístico, contemplados en el artículo 3 de la Resolución DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.881, del 29 de febrero de 2008…”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “… el 09 de julio de 2009, el Banco Activo presentó escrito de descargos, en el que indicó que había ‘ … recibido muy pocas solicitudes de crédito provenientes del sector turístico venezolano. Sin embargo…, debió aprobar y liquidar estas operaciones de crédito a una tasa de interés comercial dentro de los parámetros establecidos por el Banco Central de Venezuela, debido a las dificultades de los solicitantes de obtener los permisos requeridos …”.
Que, “Mediante resolución Nº 524-09 del 28 de octubre de 2009, dictada por la SUDEBAN, se decidió sancionar a esa entidad bancaria con multa de cuarenta y ocho mil Bolívares exactos (Bs. 48.000,00), por supuestamente incumplir lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución DM/Nº 011 del 19 de febrero de 2008, dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo…”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “Luego de haberse interpuesto el recurso de reconsideración el 11 de noviembre de 2009 contra la resolución Nº 524-09, la SUDEBAN confirmó ese acto administrativo mediante la Resolución Recurrida (…) “la Resolución impugnada (…) es NULA toda vez que incurre en vicios de nulidad absoluta, como son los siguientes: Falso supuesto de derecho, desde que interpretó erróneamente que la obligación prevista en la Resolución DM/Nº 11 del 19 de febrero de 2008 dictada por el Ministerio del Poder Popular para el Turismo (…) pues no es cierto que ese instrumento normativo tipifique la circunstancia que las instituciones financieras no alcancen el porcentaje mínimo de colocaciones destinadas a operaciones de financiamiento o crediticias a los prestadores de servicios turísticos, pues ello no está consagrado en la Resolución 011 como una obligación de resultado, sino de medio”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que,“ Dentro de las operaciones activas de las instituciones financieras, se encuentran el préstamo bancario (…) La concesión crediticia que hace la institución financiera al cliente, supone el cumplimiento de una serie de parámetros que dan garantía que la institución, al cumplimiento del plazo pactado, obtendrá de vuelta los fondos prestados. Así, la doctrina explica que el otorgamiento de esta concesión implica la aprobación previa por parte de un órgano inserto dentro de la institución financiera, que implica la ‘investigación a fondo … de la situación financiera y económica del cliente, así como su moralidad, reputación, seriedad y demás atributos que
lo hagan acreedor al otorgamiento del crédito solicitado’…”.
Que “El artículo 1º de la Resolución 011 prevé que los bancos universales ‘destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos del sector turístico’, a las operaciones previstas en el artículo 4 eiusdem”.
Que, “… el artículo 3 de la Resolución 011 dispone que ‘la banca comercial y universal deberá mantener dentro de los períodos referidos en el artículo anterior, los siguientes porcentajes de la cartera: - No menos del 1,50% en los meses de abril y mayo. – No menos del 2.00% en los meses de julio y agosto y –No menos del 2,50% en el mes de octubre y noviembre”.Que, “… es claro (…) que la Resolución 011 consagra una obligación de medio y no de resultado, pues le interesa obligar a las instituciones financieras que reserven un porcentaje de la cartera de créditos bruta, comprendido entre un mínimo fijado vía reglamentaria hasta un fijado por Ley, al financiamiento de actividades destinadas a estimular la prestación de servicios turísticos. En consecuencia, la Resolución 011 no habilita a la Administración a sancionar a las instituciones financieras cuando no puedan alcanzar efectivamente el porcentaje mínimo de colocaciones”.
Que, “… lo que procura es que las instituciones financieras reserven determinado porcentaje de su cartera bruta de créditos, a los fines de que ese porcentaje – y no otro inferior – sea plenamente destinado a satisfacer cualquier solicitud formulada por prestadores turísticos; pero en definitiva, la utilización del porcentaje mínimo dependerá de la demanda de los operadores turísticos”.
Que, “ De modo que la obligación de los Bancos, según el régimen de crédito turístico, se concreta en el deber de ‘destinar’ el porcentaje de la cartera de crédito turístico establecido previamente por el Ejecutivo Nacional, (…) es decir que los bancos comerciales y universales cumplen la obligación señalada en el artículo 1 de la Resolución 011 cuando reservan, destinan o mantiene disponible para ser otorgada en crédito una cantidad de … que sea equivalente al porcentaje mínimo de su cartera de crédito…”.
Que, “… la SUDEBAN no debe sancionar al Banco Activo por la falta de colocación o negociación de dichos créditos con los prestadores de servicios turísticos, pues ello no está consagrado en la norma como una obligación de resultado. En efecto, la obligación prevista en el artículo 1 de la Resolución 011 es una obligación de medio en el sentido de que su verificación depende únicamente de la destinación de los porcentajes establecidos…”.
Que, “La actividad de fiscalización y supervisión que ejecuta esa Superintendencia, debe estar destinada a verificar que la institución financiera haya reservado mensualmente de su cartera bruta de crédito, al menos el mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para ser negociada con los potenciales o actuales prestadores de servicios turísticos, siempre que se trate de las operaciones de financiamiento enunciadas en el artículo 5 de la Resolución 011”.
Que, “… para que la SUDEBAN pueda sancionar al Banco Activo debe existir una falta por parte de éste en el cumplimiento del deber consagrado en el artículo 1º de la Resolución 011, es decir que no haya destinado el porcentaje de créditos establecido por el Ejecutivo Nacional a las operaciones establecidas en dicha disposición legal. De allí que en el presente caso, estimamos que la actuación de la SUDEBAN valora erróneamente los hechos y aplica la norma indebidamente, desde que se desvirtúa el alcance de la norma para aplicarla a un supuesto de hecho no regulado, lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto sancionatorio…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “En consecuencia, solicitamos que de acuerdo a una correcta interpretación del sentido y alcance de la obligación prevista en el artículo 1 de la Resolución 011, se declare la nulidad de la Resolución Recurrida, pues el Banco Activo no incumplió con el deber de reservar el porcentaje requerido por el Ejecutivo Nacional para el financiamiento de actividades relacionadas con los servicios turísticos…”. (Resaltado del escrito).
Que, “… la Resolución Recurrida (…) violó el principio de culpabilidad (…) toda vez que la SUDEBAN sancionó al Banco Activo aún cuando es evidente que esa Institución financiera actuó conforme a la LGB (sic) y nunca se negó a destinar un monto mínimo de créditos…”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, también incurre en “… Violación del principio de culpabilidad (…) toda vez que la SUDEBAN sancionó al Banco Activo aún cuando es evidente que esa institución financiera actuó conforme a la LGB y nunca se negó a destinar un monto mínimo para el financiamiento de la prestación de servicios turísticos; es lo cierto que invirtió todos sus esfuerzos de estimular y lograr el mayor números de solicitudes crediticias en ese sector. Es evidente que la sanción impuesta por la SUDEBAN se aplicó de forma subjetiva sin analizar la existencia de dolo o culpa por parte del Banco respecto al cumplimiento de la cartera crediticia (…) En el caso concreto, estimamos que existen suficientes motivos para revocar la sanción impuesta, con fundamento en la aplicación del principio de culpabilidad. En concreto, solicitamos se valoren las siguientes circunstancias: (i) La Resolución recurrida al ratificar el acto sancionatorio erróneamente valoró que la obligación prevista en la Resolución 011 es una obligación de resultado (…) (ii) La Resolución Recurrida no valoró que se requiere una demanda crediticia en función de la oferta de financiamiento que hacen todos los Bancos Universales y Comerciales que operan en Venezuela, lo cual no sucede en mayor volumen debido a la importante contracción del mercado turístico venezolano. (iii) La Resolución Recurrida no valoró que los créditos requeridos se deben vincular a la satisfacción de las actividades tasadas en el artículo 5 de la Resolución 011, como lo son: -Adquisición, construcción, ampliación, remodelación dotación y equipamiento de establecimientos destinados a alojamiento turísticos, servicio recreacionales, agencias de viajes y turismo, establecimientos gastronómicos de acuerdo a condiciones de calidad y servicio que formen parte de la oferta turística. –Remodelación, dotación y equipamiento de establecimientos que por su valor arquitectónico y patrimonial puedan incorporarse en la oferta turística, ubicados en hatos, fincas y haciendas. –Adquisición, reparación, dotación y equipamiento de transporte turístico terrestre, aéreo y acuático. (iv) La Resolución Recurrida no valoró que los solicitantes de los referidos créditos también deben satisfacer los requerimientos exigidos por el MINTUR para ejecutar proyectos turísticos (…) (v) La exigencia de los requisitos previstos en el artículo 8 de la Resolución 011 y la imposibilidad que los solicitantes de crédito dieran estricto cumplimiento, a través de su presentación formal ante el banco, dio lugar a que el otorgamiento del crédito se sometiera a la tasa de interés comercial de acuerdo a los parámetros establecidos por el Banco Central de Venezuela (BCV). Ello trajo como consecuencia que esos créditos no pudieran imputarse a la reserva efectuada para el otorgamiento de créditos turísticos, a la tasa de interés preferencial fijada por el BCV pues era deber de Banco Activo verificar el estricto cumplimiento de los requisitos previstos en la Resolución 011. (…) (ix) Debemos insistir que el porcentaje establecido por el Ejecutivo Nacional, no depende del Banco Activo exclusivamente, pues se requiere de la existencia de una demanda crediticia y que esa demanda prefiera a nuestra representada frente al resto de las instituciones financieras que participan en el mercado y que también son sujetos pasivos de la Resolución 011 …”. (Resaltado y subrayado del escrito).
Que, “…la colocación o negociación de los créditos previamente destinados al sector turístico no depende exclusivamente del Banco Activo, antes por el contrario, deben verificarse una serie de elementos referidos fundamentalmente a la capacidad y disposición de los prestadores de servicios turísticos que desean invertir en ese mercado…”.
Que, “…no consideró (…) que Banco Activo aún no posee una situación relevante en el mercado que la haga capaz, al menos fácilmente y en un lapso breve de tiempo, de lograr captar el interés de los sujetos dedicados a la prestación de servicios relacionados con el turismo, a solicitar el otorgamiento de créditos, por lo que sería improcedente la aplicación de una sanción objetiva, en la que se omite el comportamiento de la institución financiera en el mercado de intermediación financiera”.
Que, “…incurrió en violación al principio de proporcionalidad en la imposición de las penas, pues la multa impuesta (…) resulta excesiva y contradice la debida proporcionalidad, que según el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe tener la actuación de la Administración Pública (…) [que] dicho monto es elevado y afecta económicamente al Banco Activo, y no guarda la debida proporcionalidad con el fin de la norma y el supuesto de hecho que dio lugar a la multa impuesta (…) no debió aplicar una circunstancia agravante si la situación fáctica que fundamenta la sanción no fue provocada por el Banco, antes por el contrario, se debió a la inexistencia de requerimiento de créditos turísticos”. (Corchetes de esta Corte).
Que, “…la actividad ejercida por la SUDEBAN no sólo debía atenerse rigurosamente al principio de la legalidad administrativa, sino también a dos principios fundamentales que gobiernan la actividad administrativa y que derivan de ese principio fundamental: como son los principios de mensurabilidad y de razonabilidad”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “…lo cierto es que los montos de dinero para el otorgamiento de créditos estaban disponibles, el Banco cumplió con su obligación de ‘destinar’ los porcentajes mensuales señalados por la Resolución Nro. 11(…) la correcta interpretación de la norma ha debido llevar a la SUDEBAN a un análisis global de las actuaciones de nuestra representada, y a valorar su intención de cumplir con la norma…”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “… solicitamos decrete medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida, de conformidad con el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues su ejecución causará sin duda graves perjuicios irreparables al Banco Activo, por la imposición de multa, como por la aplicación del criterio de SUDEBAN contenido en ese acto, mediante el cual no fiscalizará la reserva del porcentajes (sic) de la cartera turística, sino el cumplimiento objetivo del porcentaje, en desnaturalización del sentido y alcance de la Resolución 01”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Que, “… la presunción de buen derecho (…) se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. Aún cuando esto sería suficiente para verificar el cumplimiento de ese requisito, debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el (sic) cumplimiento de la (sic) normas contenidas en el (sic) los artículos 1º y 3º de la Resolución 011”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “Como prueba de esa situación, y que puede ser valorado a modo de presunción, la propia Resolución Recurrida reconoce implícitamente que poco importa, a los fines de la supervisión de la actividad, si la institución financiera reserva mensualmente el porcentaje fijado por el Ejecutivo Nacional para el otorgamiento de créditos en el sector turístico, pues sólo supervisa los estados financieros de la institución a los fines de verificar cuánto es el porcentaje que representan los créditos otorgados mensualmente”.
Que, “… el periculum in mora no sólo se desprende de los vicios que incurre la Resolución Recurrida, sino particularmente de los efectos que reviste su ejecución. En primer lugar, el periculum in mora se verifica de la exigibilidad de la multa impuesta a mi representada. Adicionalmente, la vigencia de la Resolución Recurrida aparejará que la continua supervisión de la SUDEBAN sólo se limite a verificar el porcentaje que representan los créditos otorgados para aplicar la sanción impuesta, cuando ésta debe recaer ante el incumplimiento del deber de destinar el porcentaje que corresponda a créditos al sector turístico”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “… no hay duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a nuestra representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la Resolución Recurrida toda vez que el cobro de la sanción impuesta al Banco Activo, insistimos, representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría graves perjuicios patrimoniales para esa empresa”. (Mayúsculas del escrito).
Que, “… solicitamos (…) teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, declare con lugar la medida cautelar de suspensión de efectos de ese acto administrativo, pues su ejecución ocasionaría perjuicios irreparables para Banco Activo, al suponer la exigibilidad inmediata del pago de la multa”. (Resaltado del escrito).
Que, “Con fundamento en las consideraciones precedentemente expuestas solicitamos (…) ADMITA el recurso de nulidad interpuesto (…) 2. ACUERDE la medida cautelar de suspensión de efectos, y 3. Declare CON LUGAR el presente recurso y, consecuencialmente, la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Recurrida”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
II
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN PRESENTADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
En fecha 5 de abril de 2010, el Abogado José Alfredo Rangel Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 117.177, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), presentó escrito mediante el cual se opuso al recurso contencioso administrativo de nulidad, en el que expuso las siguientes consideraciones:
Que, “…Aunado a que el Banco Activo, Banco Universal C.A., no cumplió con la colocación del porcentaje que le ordena esta Resolución tal como lo reseñan los reportes revisados (…) como ellos lo admiten en su escrito libelar”.
Que, “…la normativa legal nos da la prerrogativa de vigilar el cumplimiento de las resoluciones emanadas del ejecutivo, por disposición en este caso del decreto (sic) con rango (sic) y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo. En este caso el banco Activo (…) no cumplió con lo (sic) cometido establecido en la norma impositiva, y tratan de evadir su responsabilidad amparándose en un análisis de índole semántico estructural”.
Que, “Por este comportamiento surge la sanción impuesta tal como lo establece el artículo 416 del decreto Con Fuerza de Ley de Reforma De la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (…) Por lo tanto rechazo en nombre de mi representada los alegatos reseñados (sic) por la parte recurrente. Por lo tanto no existe ningún tipo de falso supuesto de derecho”.
Que, “No estamos en presencia de ninguna violación de ningún principio procesal sancionatorio, sino en la presencia de un incumplimiento por parte de (sic) ente supervisado por la administración”.
Que, “El incumplimiento (…) de no colocar los porcentajes y de no seguir el cronograma que establece la Resolución del Ministerio del Poder Popular del Turismo (…) es merito (sic) para imponer una sanción en este caso de un cero coma tres por ciento (0,3%) ya que el banco Activo Banco Universal C.A., no era la primera vez que había incurrido en tal comportamiento”.
Que, “…solicito que se declare SIN LUGAR el presente recurso…”.(Mayúsculas y resaltado del escrito).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad ha sido interpuesto contra la Resolución Administrativa Nº 016-09 de fecha 13 de enero de 2010, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la Representación Judicial de la sociedad Mercantil “Banco Activo, C.A. Banco Universal”, contra la Resolución Administrativa Nº 524.09 de fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual se le impuso multa por la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 48.000,00).
Ello así, resulta menester citar el contenido del artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.947, de fecha 23 de diciembre de 2009, el cual expresa:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
De lo antes expuesto se desprende que existe un régimen especial de competencia a favor de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer de los recursos de nulidad incoados contra las decisiones dictadas por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por lo que de conformidad con la precitada norma, esta Corte debe declararse COMPETENTE para conocer la presente causa en primer grado de jurisdicción, al haberse recurrido una Resolución Administrativa emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que el mismo fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:
En ese sentido, con la finalidad de verificar si el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 35 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, se observa lo que prevé la referida norma:
“La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.
A tenor de la norma transcrita, y de lo previsto en los artículos 33 y 36 eiusdem, esta Corte constata, prima facie, que dicho recurso no se encuentra incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin perjuicio de su examen en el curso del procedimiento, dado su carácter de orden público. En consecuencia, esta Corte ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así, se decide.
Admitido el presente recurso, esta Corte pasa a examinar la procedencia de la medida cautelar solicitada y a tal efecto observa:
Esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinente para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.
En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Así, cabe destacar que las medidas cautelares como manifestación de la función jurisdiccional, tiene como finalidad esencial, una búsqueda de tutela efectiva del Derecho, generándose como consecuencia una satisfacción cierta del interés jurídico propuesto por el titular de ese derecho que se reclama, ello en el sentido que una vez efectuadas todas las fases del proceso, al momento de la sentencia, esta no sea ilusoria.
Ahora bien, la ilusoria ejecución del fallo, puede verse materializada cuando la sentencia se hace inejecutable y por ende el proceso pierde su finalidad. De allí que el momento de la jurisdicción no finalice con la declaración del derecho en la sentencia, sino que resulta necesario saber y constatar que la misma puede hacerse efectiva.
Planteado de este modo la naturaleza jurídica de las medidas cautelares, resulta necesario precisar que las mismas requieren del cumplimiento de ciertos requisitos de procedencia para que las mismas puedan ser otorgadas.
Así, la primera de esas exigencias es la verosimilitud de buen derecho o fumus boni iuris la cual implica la apariencia de credibilidad del derecho invocado por parte del solicitante de la medida, siendo ello así, en la labor del juez para el análisis de tal requisito, debe determinarse que el derecho invocado tenga verosimilitud y que la pretensión ejercida tenga la apariencia de no ser contraria a la ley y/o a las buenas costumbres. Claro está que ese juicio a priori de verosimilitud es de carácter sumario y sin que el mismo prejuzgue sobre el fondo de la controversia.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Formuladas las anteriores consideraciones, pasa esta Corte a verificar la existencia del requisito del “fumus boni iuris”, el cual fue sustentado por la parte actora en los siguientes términos:
“…la presunción de buen derecho (…) se desprende de la Resolución Recurrida cuyos efectos recaen precisamente sobre el Banco Activo. Aún cuando esto sería suficiente para verificar el cumplimiento de ese requisito, debe destacarse que ese acto administrativo es producto de la interpretación errónea de la SUDEBAN, sobre la aplicación y forma de fiscalización el (sic) cumplimiento de la (sic) normas contenidas en el (sic) los artículos 1º y 3º de la Resolución 011.“Como prueba de esa situación, y que puede ser valorado a modo de presunción, la propia Resolución Recurrida reconoce implícitamente que poco importa, a los fines de la supervisión de la actividad, si la institución financiera reserva mensualmente el porcentaje fijado por el Ejecutivo Nacional para el otorgamiento de créditos en el sector turístico, pues sólo supervisa los estados financieros de la institución a los fines de verificar cuánto es el porcentaje que representan los créditos otorgados mensualmente”.
Ahora bien, es de señalar que mediante la Resolución Administrativa Nº 016-10 de fecha 13 de enero de 2010, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por los Apoderados Judiciales de la sociedad Mercantil “Banco Activo C.A., Banco Comercial, contra la Resolución Administrativa Nº 524.09 de fecha 28 de octubre de 2009, mediante la cual se le impuso una multa por la cantidad de Cuarenta y Ocho Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 48.000,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital pagado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Es de resaltar, que la imposición de la aludida sanción se debió al incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Banco Activo, C.A., Banco Universal, declarado por el Ente Administrativo, de los artículos 1 y 3 0de la Resolución Administrativa Nº DM/Nº 011 de fecha 19 de febrero de 2008, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.881, de fecha 19 de febrero de 2008.
Así pues, se precisa que el requisito del “fumus boni iuris” fue sustentado por la parte actora, en la supuesta errónea interpretación que en sus dichos incurrió la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de los artículos 1 y 3 de la Resolución identificada, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 1: Los bancos comerciales y universales destinarán el tres por ciento (3%) sobre la cartera de crédito bruta calculado al 31 de diciembre de 2007 para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico.
Artículo 3: La banca comercial y universal deberá mantener dentro de los períodos referidos en el artículo anterior, lo siguientes porcentajes de la cartera:
• No menos del 1,50% en los meses abril y mayo
• No menos del 2.00% en los meses de julio y agosto
• No menos del 2,50% en l mes de octubre y noviembre”.
De la lectura de las disposiciones normativas transcritas, se infiere la obligación en cabeza de los bancos comerciales y universales, de destinar un porcentaje (3%) sobre la cartera de créditos con el objetivo de financiar el sector turístico, ello para incentivar y estimular la inversión de capitales en esta área, al constituirse el turismo en una actividad económica de interés nacional.
Ahora bien, como quiera que este Órgano Jurisdiccional se encuentra impedido en esta etapa preliminar, para determinar si las causas que alega la hoy recurrente en el escrito inicial del presente recurso, le son imputables o no, la verdad es que se constituye en un hecho cierto y no controvertido, que el Banco Activo, C.A., Banco Universal, no destinó el porcentaje requerido en la norma, para el financiamiento de las operaciones y proyectos de carácter turístico, conclusión a la que arriba esta Corte de los propios dichos de la recurrente, quien afirmó lo siguiente: “Ello trajo como consecuencia que esos créditos no pudieran imputarse a la reserva efectuada para el otorgamiento de créditos turísticos, a la tasa de interés preferencial fijada por el BCV pues era deber de Banco Activo verificar el estricto cumplimiento de los requisitos previstos en la Resolución 011”.
Por tanto, al existir un incumplimiento de la obligación impuesta, confesado por la hoy recurrente, cuyas causas no pueden analizarse en esta etapa cautelar, puesto que un examen más detenido, implicaría efectuar un análisis pormenorizado del caso que arriesgaría, por una parte, la anticipación de un juicio sobre el fondo de la controversia, y de otra, como ha dicho la doctrina y jurisprudencia, también la eventual lesión del derecho al contradictorio, igualmente de rango constitucional (artículo 49, numeral 1, de la Carta Fundamental) en la medida en que la fijación y calificación de los hechos por el juez se obtendría en esta sede cautelar sin la participación procesal del ente administrativo autor del acto impugnado, concluye esta Corte que prima facie no resulta evidente que la Administración Bancaria hubiere incurrido en la errónea interpretación alegada por la representación Judicial de la actora para fundamentar el requisito del “fumus boni iuris”, por lo que debe necesariamente determinarse que este último no se encuentra en el presente caso. Así se declara.
Ello así y siendo que los requisitos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, deben configurarse de manera concurrente, esta Corte al no evidenciar la existencia del “fumus boni iuris”, resulta innecesario proceder al análisis del “periculum in mora” y la ponderación de los interés públicos generales y colectivos.
Por tanto, al haberse verificado la ausencia de los requisitos necesarios, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente. Así se declara.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, SE ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina D’Alessio, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución Administrativa Nº 016-09 de fecha 13 de enero de 2010, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada.
4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-N-2010-000097
MEM/
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