TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000192

En fecha 21 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 28.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita inicialmente en el Registro de Comercio llevado por el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha 03 de abril de 1925, bajo el Nº 123, y cuyos estatutos sociales, modificados y refundidos en un solo texto constan en asiento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 05 de noviembre de 2007, bajo el Nº 9, Tomo 175-A-Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

En fecha 22 de abril de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se ordenó oficiar al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), a los fines de solicitar los antecedentes administrativos del caso.

En este misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 05 de mayo de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 29 de abril del mismo año, fue recibido en la sede del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, por la ciudadana Ámbar Durán, el oficio de notificación Nº 2010-967, dirigido al Presidente del referido Ente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 21 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Mercantil C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 22 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a la mencionada empresa con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.) equivalentes a ciento treinta y ocho mil bolívares con cero céntimos (Bs. 138.000,00), con fundamento en lo siguiente:

Señalaron, que el ciudadano Jhon Enrique Hernández, suscribió “Un contrato Único de Servicios con el Banco Mercantil identificado con el Nº 0105-0277-28-7277-02295-5, mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria, distinguida con el mismo número”. (Resaltado del Texto)

Apuntaron que en fecha 23 de agosto de 2007, “…supuestamente se sustrajo la cantidad de CUARENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 43.300,00) de la cuenta corriente número 0105-0277-28 y (sic) 7277-02295-5, sin el consentimiento del denunciante. Según denuncia interpuesta, ese débito se hizo mediante el cobro de diecinueve (19) cheques ante diversas oficinas que el banco mercantil tiene en el Área Metropolitana de Caracas”.

Que en fecha 24 de agosto de 2007, el denunciante realizó el reclamo pertinente ante las oficinas de su representada y la Coordinación de Investigaciones Bancarias tramitó la denuncia quedando signada bajo la nomenclatura CT00017361.

En fecha 27 de septiembre de 2007, el especialista de seguridad bancaria emitió pronunciamiento declarando improcedente el reclamo formulado, en virtud, que la chequera involucrada “…fue solicitada utilizando la Tarjeta Abra 24 original (…) La tarjeta de débito Nº 501878027700126377 no fue consignada ante las oficinas del Banco Mercantil al momento, de efectuar el reclamo, razón por la cual se dedujo que el denunciante no mantuvo las medidas mínimas de seguridad en lo que respecta a la custodia de su tarjeta Abra 24…”.

Apuntaron, que el denunciante alegó la imposibilidad de haber autorizado el pago de diecinueve (19) cheques, en virtud, de encontrarse para esa fecha en los Estados Unidos de Norteamérica, sin embargo la investigación arrojó que existen una serie de retiros realizados en cajeros automáticos ubicados en la ciudad de Caracas.

Refirieron, que el 12 de junio de 2008, el ciudadano Jhon Enrique Hernández interpuso ante el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) denuncia contra la mencionada institución bancaria, debido a que fue sustraído de su cuenta corriente la cantidad de cuarenta y tres mil trescientos bolívares exactos (BsF 43.300,00).

Indicaron, que mediante el documento contractual suscrito entre el denunciante y su representado, el segundo tenía la obligación de ejercer como un buen padre de familia la guarda y custodia de las chequeras que le fueron entregadas, tomando las precauciones necesarias para evitar que terceras personas hicieran uso indebido de la misma.

Apuntaron, que es obligación del cliente según la cláusula sexta del contrato suscrito con su representado, la notificación a la institución bancaria en caso de sustracción o extravío de uno o varios cheques, bien por escrito o por medio de una llamada telefónica al Centro de Atención Mercantil.

Denunciaron, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su entender, se interpretó erróneamente que el Banco Mercantil no había prestado la diligencia debida, en el resguardo de los depósitos del denunciante “…Siendo lo cierto que el Banco Mercantil observó una conducta totalmente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones como guardián y custodio de los depósitos del denunciante, pues al momento de efectuar al pago de los diecinueve (19) cheques reclamados, procedió a: i) constatar que las firmas plasmadas en los mismos, coincidieran efectivamente con la firma de la denunciante (titular de la cuenta), la cual consta en el facsímil de firmas que reposa en los archivos del Banco Mercantil, y verificó que ambas firmas se comparaban favorablemente, presentando rasgos similares tales, que obligaron al Banco Mercantil a efectuar el mencionado pago; ii) Antes de proceder al pago de los diecinueve (19) cheque reclamados, constató que los mismos cumplían con los requisitos de forma y de fondo establecidos para ello en el artículo 490 del Código de comercio (sic)”.

Arguyeron, que la Administración no valoró la diligencia que reinó en la actuación del Banco Mercantil, porque desestimó la prueba documental promovida por esta empresa en el curso del procedimiento administrativo, pues de allí se evidencia que su representada cumplió con su obligación de custodiar los depósitos del denunciante, por lo menos en lo que respecta a la constatación de firmas.

Igualmente, consideraron que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al haber interpretado erróneamente que el Banco Mercantil no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por el denunciante y que, por tal motivo, el acto impugnado resultaba nulo de nulidad absoluta.

En ese sentido señalaron que, en fecha 24 de agosto de 2007, el denunciante, presentó un reclamo ante su mandante “...y de forma inmediata su caso fue tramitado e identificado con el número CT00017361. Posteriormente la denuncia fue remitida al especialista de seguridad del Banco Mercantil, ciudadano Carlos Ochoa, siguiendo el curso legal de este tipo de investigaciones, según los parámetros…” del banco, emitiendo el informe respectivo al caso denunciado en fecha 27 de septiembre de 2007, apenas un mes después de haber sido formulado este.

Agregaron, que el informe definitivo correspondiente al caso planteado por el denunciante había sido emitido dentro del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a su formulación, establecido en el artículo 43 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; y que su mandante le había suministrado al denunciante informe en el que se le indicaron las causas por las cuales se estimó improcedente el reclamo.

Asimismo, adujeron que la Resolución impugnada “…violó el principio de la presunción de inocencia de la buena fe de los administrados establecido en el del artículo 23 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de simplificación (sic) de Trámites Administrativos, pues presumió la buena fe, únicamente del denunciante y, no tomó como ciertas las afirmaciones suministradas por el Banco Mercantil en su escrito de promoción de pruebas. Por el contrario, consideró que los soportes presentados por dicha entidad financiera (en su escrito de promoción de pruebas), no constituían un elemento de prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por el Banco Mercantil”.

Por otra parte, denunciaron el vicio de inmotivación, por considerar que “…al imponerle al Banco Mercantil, una multa por la cantidad equivalente a tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.), pues para la determinación del quantum de multa únicamente utilizó, como fundamento genérico, los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales (sic) eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar la multa en ese monto…”, tomando en consideración que dichas normas establecen multas que van desde cien Unidades Tributarias (100 U.T.) hasta cinco mil Unidades Tributarias (5.000 U.T.) (Destacado de la cita).

En ese orden de ideas, invocaron a favor de su representada el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aduciendo “…la ausencia de motivación verificada en la imposición de la sanción al Banco Mercantil genera indefensión, en tanto, desconoce el fundamento, tanto de hecho como de derecho, que fue utilizado para la determinación de la cuantía de la multa que le fue impuesta”.

Denunciaron, la violación del principio de proporcionalidad, contemplado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues en el supuesto negado de ser procedente la misma debió aplicarse la multa en su menor cuantía, por considerar que no se atendieron todas las circunstancias del caso, esto es, que el Banco Mercantil había dado adecuada y oportuna respuesta al reclamo formulado por el cliente y que sí había cumplido diligentemente con su obligación de guardar y custodiar el dinero del denunciante.

Agregaron, que el principio de razonabilidad y proporcionalidad en las sanciones exigía el cumplimiento de la regla de la moderación “…por lo cual se postula que la sanción debe ser estrictamente necesaria para que el mal infringido (sic) cumpla su finalidad represiva y preventiva…” y que, en su caso, debió aplicarse la multa mínima.

Denunciaron, igualmente la violación al principio de presunción de inocencia y culpabilidad, toda vez que sin contar con elementos ciertos y a pesar de la existencia de una investigación penal sobre los hechos sucedidos, se adelantó sancionando a su representada.

Conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

A fin de fundamentar la cautelar solicitada, expresaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho…”, reproduciendo los alegatos expuestos para fundamentar la nulidad del acto impugnado. (Destacado de la cita)

En cuanto al periculum in mora, alegaron que “…si bien la ejecución de esta sola (e indeterminada) multa no afecta significativamente la estabilidad económica del Banco Mercantil, sí implica una carga económica que puede generar daños económicos que incidan en su esfera jurídica, dado que la imposición de diversas multas por el mismo organismo a la misma persona jurídica, como es el caso, generan una situación de incertidumbre, al tener como consecuencia inmediata que se desconozca el patrimonio real con que cuenta la Institución Financiera en un momento determinado…”. (Negrillas de la cita)

Respecto a la ponderación de intereses, señalaron que “…de suspenderse los efectos, consideramos que ninguna de las dos partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, ya que la primera no necesita inmediatamente de los fondos representados en la multa, no los necesita para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a atender a las necesidades colectivas (caso en el que se justificaría la ejecución inmediata del acto), y el segundo (el particular) nunca podrá verse perjudicado de suspenderse los efectos de un acto que precisamente le causa un daño, se verá más bien beneficiado…”.

Por último, solicitaron la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada en fecha 22 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.) equivalentes a ciento treinta y ocho mil bolívares con cero céntimos (Bs.F 138.000,00).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto y al respecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en lo establecido en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como antes se mencionó, modificó la competencia que había sido atribuida a esta Corte, pero no se estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En el caso sub examine, la acción principal de nulidad es ejercida contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), notificada el 22 de enero de 2010, mediante el cual se sancionó a su representada con multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.) equivalentes a ciento treinta y ocho mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs.F 138.000,00).

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que regule la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa, distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes`Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA), actuando como rectora y cúspide de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:

…omissis…

3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de la Cita)

Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional al Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidencia Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales.

Igualmente, se observa que Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) es un Instituto Autónomo creado a los fines de tutelar y proteger (funciones de policía administrativa) los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, de lo que se concluye que el referido Instituto no forma parte de los órganos superiores de la Administración Pública Nacional referidos anteriormente.

Asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por el Ente recurrido no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial (Vid. Sentencia Nº 1.900 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez).

Por lo tanto, y visto que el acto recurrido fue dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), esta Corte resulta COMPETENTE para conocer y decidir en primera instancia el presente recurso de nulidad. Así se declara.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por lo que si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, y en consecuencia atendiendo a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

Asimismo, específicamente con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado dictado en fecha 27 de febrero de 2009, fue notificado a la parte recurrente en fecha 22 de enero de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 21 de abril de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el párrafo 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2007, vigente para el momento de la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar. Así se decide.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictado por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se decide.

-IV-
DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Admitido el presente recurso, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte demandante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que:
El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento.

Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente:

“…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'.

Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte)

De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso.

En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.)

En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente:
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte).

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado.

Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar nominada en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo el cual para que sea acordado en sede jurisdiccional se encuentra sujeto de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

Circunscribiéndonos al caso de autos, tenemos que, como ya se señaló, los Apoderados Judiciales de la parte recurrente alegaron que la presunción de buen derecho “…se desprende del Contrato Único de Servicios celebrado entre el denunciante y el Banco Mercantil y de lo expresado en la misma Resolución Recurrida, pues existe presunción que ésta incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho…”.

Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto hecho de hecho se materializa no sólo cuando la Administración fundamenta su actuación en hechos que no ocurrieron, sino también cuando tales hechos existen, se encuentran demostrados en el expediente administrativo, pero son interpretados de manera errónea, produciéndose así un vicio en la causa del acto que acarrea consecuencialmente su nulidad.

En ese sentido, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775 de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto, mediante la cual señaló lo siguiente:
“…Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”. (Destacado de esta Corte)

Siendo ello así, advierte esta Alzada, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que riela a los folios noventa y cinco (95) al ciento cuatro (104) copia simple del acto administrativo s/n dictado en fecha 27 de febrero de 2009, por el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante el cual se impuso a la Sociedad Mercantil C.A., Banco Universal, la sanción de multa de tres mil Unidades Tributarias (3.000 U.T.) equivalentes a ciento treinta y ocho mil bolívares fuertes sin céntimos (Bs. 138.000,00), por considerar que había trasgredido las normas contenidas en los artículos 38, 18 y 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 38. A las personas se les deberá proporcionar mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos, así como medidas de reembolso o corresponsabilidad entre el proveedor y el emisor de tarjetas de débito, crédito o cualquier otro medio válido de pago

Los pagos por concepto de compras efectuadas a través de comercio electrónico serán reconocidos por parte de la proveedora o proveedor mediante facturas que se enviarán a la persona que compró, para su debido control por el mismo medio de la venta de manera inmediata.

Las proveedoras o proveedores estarán obligados a mantener un registro electrónico con su respaldo de seguridad respectivo, por un lapso de cinco (5) años o en su defecto durante el tiempo que establezcan las leyes respectivas, una vez realizada la compra.

Artículo 77. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, serán solidaria y concurrentemente responsables, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.” (Destacado nuestro)

Las normas contenidas en los mencionados artículos están relacionadas con el derecho que tienen las personas a obtener información suficiente, oportuna, clara y veraz acerca de los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición; asimismo establece el derecho que tienen los usuarios a que se les proporcione mecanismos fáciles y seguros de pago, así como información acerca del nivel de seguridad de los mismos, indicando suficientemente las limitaciones al riesgo originado por el uso de sistemas de pago no autorizados o fraudulentos.

Por su parte, y para el caso sub examine el artículo 77 eiusdem establece que es sobre las instituciones financieras justo en quien recae la responsabilidad de custodiar el dinero dado por los usuarios para su resguardo, estando igualmente bajo su responsabilidad la falta de resguardo de estos fondos, cuando ella haya sido cometida por sus dependientes o auxiliares, aun en aquellos supuestos en los que no exista una relación de dependencia laboral entre ambos.

En ese sentido, del contenido del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración en la oportunidad de imponer la sanción a la parte recurrente, señaló lo siguiente:

“…Es importante destacar que éste (sic) Despacho considera que los soportes presentados por el representante BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), no constituyen un elemento de de (sic) prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, sean comprobables.

Con relación a los argumentos presentados por el representante del Banco de autos, éste (sic) Despacho considera que, si bien es cierto que la denunciante tenía la guarda y custodia de la chequera, también es cierto que el Banco de autos tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, deben necesariamente prestar en el cuidado de dicho dinero, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios. La representante de la Institución Financiera denunciada, alega que los empleados o funcionarios encargados del pago del cheque no son expertos grafo técnicos, (sic) es por ello que este Despacho considera entonces, que los mismos no puede hablar de que existían similitudes o semejanzas en los rasgos y aspectos generales de la rúbrica o firma estampada en el cheque objeto del reclamo y la firma contenida en el registro o base de datos del Banco.

Es evidente que el Banco no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero de la ciudadana denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado por ésta.

…omissis…

El objetivo primordial de la normativa transcrita, es proteger a las personas en el acceso a los bienes en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado, a fin de que el comerciante y proveedor le de cumplimiento real y efectivo a lo pactado o convenido, mucho más en aquellos casos en que una vez lograda su finalidad de captar a la clientela necesaria para su existencia; preste el servicio de manera distinta a la ofrecida o incumpla con alguna de las condiciones acordadas o convenidas, como ocurre en el presente caso.

Sobre la base de lo narrado y plasmado en éste escrito y del análisis de las actuaciones practicadas se evidencia que la empresa de autos se encuentra incursa en infracción de la Ley, ha transgredido la normativa jurídica que nos ocupa, lo que acarrea como consecuencia la imposición de sanciones…”.

Del análisis del acto administrativo parcialmente transcrito, observa esta Corte que el Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) estableció que la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero depositado en esa institución por el ciudadano Jhon Enrique Hernández, tampoco dió oportuna respuesta al reclamo presentado por el mencionado ciudadano el 24 de agosto de 2007, sin embargo no evidencia de autos este Órgano Jurisdiccional preliminarmente elemento probatorio alguno que permita inferir que el Ente administrativo sancionador incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado como fundamento de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, toda vez que la sanción pecuniaria impuesta se encuentra tipificada dentro del marco legal establecido para la aplicación de tales ilícitos administrativos por parte de las empresas prestadoras de servicios, aunado al hecho que la situación fáctica planteada es perfectamente subsumible dentro del articulado de la Ley para la Defensa para las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, razón por la cual esta Corte desestima prima facie el alegato propuesto por la parte recurrente en su escrito libelar, con relación a la materialización del vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

Igualmente del texto de la Resolución impugnada parcialmente transcrito se evidencia, preliminarmente, que contrariamente a la afirmación efectuada por la parte recurrente, la Administración efectuó un análisis de los elementos probatorios aportados por ésta en sede administrativa, concluyendo la administración que “…los soportes presentados por el representante BANCO MERCANTIL, C.A. (BANCO UNIVERSAL), no constituyen un elemento de de (sic) prueba que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, sean comprobables”.

En razón de las consideraciones antes expuestas se desprende del análisis precedente de las actas que conforman el presente expediente, sin que implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la conducta de buen resguardo del dinero o fondos económicos que fueron dados en depósito por el ciudadano Jhon Enrique Hernández a la sociedad mercantil recurrente, se observó de manera preliminar que las medidas de seguridad no fueron tomadas por dicha institución financiera, no existiendo elementos de prueba que obren en contra de tal afirmación efectuada por la Administración por medio del acto administrativo impugnado, encuadrando de esta manera perfectamente dentro del supuesto de hecho contenido en la norma sancionadora.

Se observó igualmente que del “INFORME DEFINITIVO”, suscrito por el Especialista de Seguridad del Banco Carlos Ochoa, del cual cursa copia simple a los folios ciento cinco (105) y ciento seis (106) del presente expediente que los argumento de negación a la luz de esta Corte resultan genéricos y fundamentado sobre suposiciones sin pruebas que cursen adjuntos a este, al afirmar que: “Se descarta la posibilidad de duplicidad de banda magnética, ya que el comportamiento de los estafadores en estos caso, se basa en efectuar retiros diarios por el monto máximo permitido hasta tanto se agote el saldo de la cuenta o se produzca el bloqueo del número de la tarjeta utilizada, situación que no se presenta en esta oportunidad…”.

Bajo esta argumentación que no se encuentra sustentada sobre la base de elementos documentales informáticos o de cualquier otra índole utilizados por la institución bancaria para la investigación de estos casos, llevan a esta Corte de manera preliminar a determinar lo general e impreciso de la afirmación sobre la cual se sustenta la negativa a un reclamo interpuesto por un usuario o cliente del banco.

Asimismo, en el mencionado informe se señaló que: “Al no ser consignada en nuestras oficinas la tarjeta de débito numero (sic) 501878-0277-00126377, podemos deducir que el cliente no mantuvo las medidas mínimas de seguridad en lo que respecta a la debida custodia de su tarjeta Abra 24, permitiendo que terceras personas tuvieran acceso a su plástico y clave secreta…”. (Resaltado de esta Corte)

Con relación a lo anterior se observa igualmente que el “Especialista de Seguridad” de la sociedad mercantil recurrente decide declarar improcedente la denuncia del cliente, en virtud, de una suposición que debería estar respaldada sobre la explicación otorgada por el cliente o con base a algún elemento probatorio que demuestre la razón por la cual, el denunciante no consignó la aludida tarjeta de débito al momento de formular su denuncia en la institución bancaria, por tanto mal podría ésta “…deducir que el cliente no mantuvo las medidas mínimas de seguridad…”.

El último de los ítems expuestos por el mencionado “Informe Definitivo” alude que: “…el fraude fue cometido en su totalidad a través del cobro de cheques por oficinas, se le solicitó a la Unidad de Investigación Bancaria su apreciación, quienes indicaron haber encontrado una serie de irregularidades el (sic) lo que refiere a la emisión y cobro de los mismos…”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte)

Del análisis del texto antecedente, que forma parte como se dijo del ítem número de 7 del aludido informe, se advierte que el propio “Especialista de Seguridad” de la institución bancaria recurrente califica de “fraude” el hecho denunciado por el ciudadano Jhon Hernández, e igualmente reconoce que efectivamente existieron irregularidades que fueron reportadas por la Unidad de Investigación Bancaria con relación específicamente en la emisión y cobro de los cheques, tales irregularidades no constan en el presente expediente y llevan a esta Corte a advertir que efectivamente la Sociedad Mercantil C.A., Banco Universal se encuentra en conocimiento de la irregularidad existente en la operación denunciada, evidenciándose prima facie en esta etapa de admisión anomalías en el sistema de seguridad del banco y en consecuencia en la prestación del servicio de guardar y custodiar el dineros depositados por los usuarios.

Por otra parte, con relación al vicio de inmotivación de la multa impuesta, el cual fue alegado por el recurrente en su escrito libelar, al expresar que la administración, “… utilizó como fundamento genérico, los artículos 127 y 134 de la Ley DEPABIS (sic) y nunca expresó cuales eran los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la llevaron a determinar ese monto”.

Es preciso señalar, que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos constituye uno de los principios rectores de la actividad administrativa, en cuyo cumplimiento los órganos de la Administración deberán indicar en cada caso el fundamento expreso que da lugar a sus actos, mediante la exposición de los hechos y el derecho, esto es, las razones que la soportan. En efecto, la motivación de los actos representa una garantía que permite al contribuyente conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas de la decisión tomada.

Es por ello que, cuando no es posible conocer en el propio acto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó la Administración para dictarlos, se incurre en inmotivación.

En tal sentido, resulta indispensable que los actos administrativos de carácter particular estén dotados de motivación, excepto los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal los exima de ese requisito. A tal efecto, todo acto administrativo debe contener una relación sucinta donde se deje constancia de los antecedentes de hecho y de derecho que concurren a su formación y faciliten su interpretación, para así evitar el estado de indefensión a los particulares conforme lo prevé el legislador en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, según el cual todo acto administrativo deberá contener “…Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.

En referencia a la inmotivación la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 06174 de fecha 8 de noviembre de 2005 (caso: Sociedad Mercantil C.N.A. de Seguros La Previsora), estableció lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala ha señalado que el vicio de inmotivación del acto administrativo se ocasiona cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios; asimismo, se ha afirmado que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración…” (Negrillas de esta Corte).

De la decisión anteriormente transcrita se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo.

Ahora bien, como se ha señalado ut supra la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

Visto lo anterior, aprecia esta Corte que el acto administrativo emanado del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) que decidió sancionar a la Sociedad Mercantil recurrente “…no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero de la ciudadana (sic) denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado (…) evidenciando “…que la empresa de autos se encuentra incursa en infracción de la Ley, ha transgredido la normativa jurídica que nos ocupa, lo que acarrea como consecuencia la imposición de sanciones (…) en virtud de la trasgresión de los artículos 18 y 77 de la Ley para la defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en uso de las atribuciones legales y de conformidad con lo previsto en los artículos 127 y 134 ejusdem, decide sancionar con multa de TRES MIL (3000) UNIDADES TRIBUTARIAS…”.

En tal sentido, el ente recurrido al emitir el acto administrativo sancionatorio, expuso las razones de hecho y de derecho sobre la cual motivó la sanción pecuniaria impuesta y lo hizo en el marco de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios respetando el principio de legalidad, partiendo del análisis de los distintos elementos probatorios aportados en el procedimiento administrativa. Ello así, esta Corte prima facie y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, observa que éste no aportó elementos probatorios que sustentaran su alegato, razón por la cual se desecha el alegato esgrimido por el recurrente en su escrito libelar con relación al vicio de inmotivación de la sanción. Así se declara.

Como aditivo, expuso la parte recurrente que le fue conculcado el principio de proporcionalidad, el cual aunque es un principio que reviste características penales tiene igualmente cabida en el campo del Derecho Administrativo sancionador en el principio de la proporcionalidad el cual se encuentra recogido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los siguientes términos:

“Artículo 12: Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente , dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para la validez y eficacia”.

Al respecto esta norma establece el principio de proporcionalidad como límite del poder sancionatorio con el cual cuenta la Administración, de esta manera se pronuncia el Doctrinario Venezolano José Araujo Juárez definiéndolo “…como la exigencia de una relación, de una adecuación entre los medios empleados por la Administración Pública y los fines que persigue. Sin embargo, como admite la doctrina francesa, un análisis más detenido conduce en realidad a considerar que la proporcionalidad no se aprecia solamente en función de dos elementos, los medios y los fines, sino que hay que tener en cuenta la situación de hecho a la cual se aplica la sanción administrativa. Se debe establecer, pues, una relación de justa proporción entre la situación de hecho, la finalidad y la sanción…” (vid. ARAUJO, José. Tratado de Derecho Administrativo Formal, Cuarta Edición, Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia 2007, Pág.469).

Por su parte la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1.666 de fecha 29 de octubre de 2003, que fue ratificada mediante decisión Nº 00247 del 26 de febrero de 2009, (Caso: Contraloría General de la República) en los siguientes términos:

De igual forma, cabe destacar que la proporcionalidad necesaria para la aplicación de la sanción, se refiere a la relación existente entre la gravedad de la falta y el monto de la multa aplicada, no siendo un criterio de necesaria consideración, el monto de la indemnización debida por la compañía aseguradora, derivada del siniestro en la tramitación de cuyo reclamo se verificaron los incumplimientos por parte de la recurrente a la normativa vigente.

De la sentencia parcialmente transcrita se observa que la sanción impuesta debe ser cónsona con la gravedad de la falta administrativa cometida, y siendo que el acto administrativo impugnado es el resultado del recurso de reconsideración interpuesto, esta Corte estima preliminarmente y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente que la administración efectuó un segundo análisis del caso, encontrándose dentro del límite que establece la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es por ello que se encuentra satisfecha la exigencia de la norma antes transcrita, en lo que atañe a la adecuación de la sanción pecuniaria con relación al ilícito administrativo cometido por la compañía anónima recurrente, subsumiéndose la situación fáctica objeto del presente análisis con el supuesto de hecho y con los fines de la norma.

Por último, en lo atinente a la presunta violación al principio de buena fe al cual hacer referencia el recurrente en su escrito libelar afirmando que la Administración “…únicamente presumió la certeza de las declaraciones realizadas por el denunciante en el curso del procedimiento administrativo, sin tomar en cuenta que, igualmente con base es ese principio, también debía presumir la certeza de todas las alegaciones e informaciones proporcionadas por el Banco Mercantil, pues esta institución financiera también actúa como un administrado frente a INDEPABIS”.

En relación a este principio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado (Vid. sentencias Nros. 0087 del 11 de febrero de 2004 y 3.668 del 2 de junio de 2005) lo siguiente:

“Como ha precisado la Doctrina, la buena fe, como las buenas costumbres, constituye una vía de comunicación del Derecho con la Moral. El legislador en su labor de creación de normas jurídicas no puede prever todas las exigencias éticas de comportamiento, lo que puede generar que alguna conducta jurídicamente correcta, moralmente sea recusable. Es por ello que la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al ordenamiento, informan la labor interpretativa y constituyen instrumento decisivo de integración de la labor hermenéutica en el Derecho. Asimismo, debe destacarse que este principio es aplicable a todas las relaciones jurídico administrativas, limitando el comportamiento de los sujetos que forman parte de ella, esto es, tanto para la Administración como para el administrado, quien debe actuar dentro de los límites de sus derechos y libertades.
La buena fe, significa confianza, seguridad y honorabilidad, se refiere a que una de las partes se entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, fiado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. (Vid. GONZALEZ PEREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, 2º Edición. Editorial Civitas. Madrid. 1989.)
Debe indicarse que la noción de buena fe en el ámbito jurídico no hace referencia a toda confianza psicológicamente cierta, sino sólo a aquella que además de existir en sentido psicológico, es válida en sentido jurídico por no encontrar en los usos sociales o en Derecho un límite”. (Destacado de esta Corte)

En atención a lo expuesto en la decisión anteriormente transcrita se observa que el principio de buena fe está relacionado con la confianza, la seguridad, la certeza, que una de las partes entrega confiadamente a la conducta leal de otra en el comportamiento de sus obligaciones, garantizado en que ésta no lo engañará. La buena fe significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad que tendrá los efectos que la norma indique siempre y cuando se encuentre sujeta al supuesto de hecho que esta consagra.

Ahora bien en el caso bajo análisis, es menester precisar que en el marco de la Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, la Administración personificada en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo el ciudadano Jhon Enrique Hernández, quien acude a los fines de presentar denuncia por la materialización de una presunta irregularidad o ilícito administrativo, es a favor de éste sobre quien opera el principio de buena fe, toda vez que se presume la certeza de la declaración realizada por el administrado, salvo que la sociedad mercantil recurrente hubiere presentado pruebas que evidenciaran de forma contraria la afirmación expuesta por medio de la denuncia.

Se observa preliminarmente en esta etapa de admisión que, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) realizó un análisis de la denuncia efectuada, la cual posteriormente notificó a la Sociedad Mercantil sobre las imputaciones para que presentara sus alegatos y elementos de pruebas que desvirtúen las afirmaciones efectuadas por el ciudadano Jhon Enrique Hernández en su denuncia, ahora bien se advierte del texto integro del acto administrativo impugnado que la Administración realizó el estudio y análisis de las pruebas aportadas por la recurrente ante esta instancia, para llegar a una conclusión en principio ajustada al principio de la legalidad, igualmente y con relación a la violación del principio de buena fe, éste inicialmente debe operar a favor del denunciante con relación a la veracidad de la información señalada ante la Administración al momento de formular la denuncia, con la salvedad que la misma no resulte contraria a lo dispuesto en el ordenamiento positivo para su posterior investigación, tomando las afirmaciones y situaciones fácticas planteadas por los administrados, como ciertos para iniciar la correspondiente averiguación administrativa en el marco de un procedimiento formal, que deberá ser desvirtuado por los sujetos regulados a través de pruebas que evidencien y contraríen lo alegado por el denunciante ante la administración. Es por ello que prima facie sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, esta Corte desecha preliminarmente el alegato expuesto por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, toda vez que de los elementos probatorios cursante en autos no se evidencia alguno que demuestre la actuación de administración en contra de la sociedad recurrente en la omisión del estudio, análisis de los documentos y alegatos expuesto por la misma, por lo que debe declararse improcedente la denuncia formulada por infundada. Así se declara.

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisitos referido al periculum in mora y la ponderación de intereses. Así se decide.

En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Presidente del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.

3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.

4. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que la causa continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

EL JUEZ-VICEPRESIDENTE,

EFRÉN NAVARRO
LA JUEZ,

MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-N-2010-000192
ES/

En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil diez (2010), siendo la (s)____________________________ de la (s)_____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-

La Secretaria,