JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-O-2010-000121 En fecha 23 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA 968-10 de fecha 5 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Ángel Álvarez Oliveros y Aili Murillo Noguera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 81.212 y 130.765, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GABRIEL AGUANA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Número 8.257.750, contra la INSPECTORÍA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. Dicha remisión se efectuó por haber sido oído en un sólo efecto, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2009, por la abogada Aili Murillo Noguera, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Gabriel Aguana Rodríguez, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 17 de julio de 2009, mediante la cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional incoada. En fecha 23 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y previa distribución automática, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se pasó el expediente al Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA Mediante escrito consignado en fecha 2 de junio de 2009, la representación judicial del ciudadano Gabriel Aguana Rodríguez, interpuso acción de amparo constitucional en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Indicó, que el acto administrativo impugnado consiste en “(…) el informe final Nº CG-IG-SIG-DIA 0136, de fecha 4-7-2008, dirigido al GENERAL DE BRIGADA (GNB) SUB INSPECTOR GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, a través del cual se recomend[ó]: a) Que [su] representado, ciudadano Gabriel Aguana Rodríguez, Mayor de la Guardia Nacional, sea sometido a Consejo de Investigación y determinar su permanencia o no dentro de las Fuerzas Armadas; b) Que el expediente administrativo distinguido con el Nº CG-IG-179-08 sea enviado a la Fiscalía Militar en virtud de que, a decir del sub-inspector, existen elementos que hacen presumir la comisión de un delito de naturaleza militar; y, c) Que el expediente sea registrado en el Sistema Integral de Recursos Humanos (SIREH), en el archivo clasificado de la Inspectoría y archivado en el historial de servicio de [su] mandante” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que dicho informe “(…) es violatorio de los derechos constitucionales de [su] representado (…) consagrados en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber, el DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, JUEZ NATURAL, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA, DERECHO A LA DEFENSA y DERECHO AL DEBIDO PROCESO, así como violatorio de la Declaración Universal de Derechos Humanos en sus artículos 10 y 11; la Declaración Americana de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14; y, la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 8” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que su mandante “(…) fue sometido a una investigación administrativa, basada en la Resolución Nº DG-00670 de fecha 2-7-2007 (sic) (…) suscrita por el entonces Ministro de la Defensa, (…) a través de la cual se anula la sanción disciplinaria de 24 horas de arresto simple que le fuera impuesta el 12-7-2005, (…) cuando [su] representado ejercía el cargo de Jefe de Comando Regional Nº 1 de la Guardia Nacional, con sede en la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira” [Corchetes de esta Corte]. Denunció, que “(…) en la sustanciación del expediente administrativo que dio lugar al informe contra el cual se recurre en amparo, se evacuaron una serie de pruebas, entre las cuales se encuentra una experticia grafotécnica, la cual fue realizada por el ciudadano JOSÉ ANTONIO GÓMEZ MATA, (…) [documento éste del cual] no puede inferirse la autenticidad o falsedad del instrumento en cuestión, Resolución DG-00670, para lo que se requeriría no sólo la realización de la prueba grafotécnica sobre los instrumentos originales, como se señala en la comunicación acompañada, sino el pronunciamiento del Juez penal a través del juicio que se siga al efecto con todas las garantías a las partes a intervenir o ser llamadas a ellas. Ello en cumplimiento a las garantías constitucionales a ser juzgado por el juez natural, el debido proceso y el derecho a la defensa” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, de conformidad con “(…) las previsiones contenidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, eiusdem, (…) solicit[ó se] decrete medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la decisión Nº CG-IG-SIG-0136, dictada por Oficial Sustanciador Coronel de la Guardia Nacional WALTER FRANCISCO OCHOA VIVAS, en fecha 4 de julio de 2008 (…) [y] se le ordene al Oficial Sustanciador Coronel de la Guardia nacional, adscrito a la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional, ciudadano Walter Francisco Ochoa Vivas, se abstenga de seguir realizando actos violatorios a los derechos constitucionales de [su] mandante, así como cualquier acto de ejecución de la irrita decisión de fecha 4 de julio 2008 (sic)” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, queda demostrado en autos ya “(…) que con el acto lesivo emanado del informe emitido por el Oficial Sustanciador de la Sub Inspectoría de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa, en fecha 4-7-2008, han sido violados los derechos constitucionales de [su] representado, como lo son el Derecho a la Defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, al Juez Natural, a la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica”. Indicó, en cuanto a la presunción del buen derecho, que “(…) se deduce claramente de los fundamentos de la pretensión del amparo y de [sus] argumentos detallados en el mismo, por lo que la violación de los derechos constitucionales de [su] mandante configuran cabalmente los supuestos de la presunción grave del derecho reclamado” [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(…) en cuanto al temor fundado de que una de las partes pueda causar daños de difícil reparación al derecho de la otra, esencial para la procedencia de las medidas innominadas, el mismo ha quedado demostrado de los recaudos acompañados ante la conducta desplegada por el Oficial Sustanciador”. Alegó, que “(…) a pesar de estas demostrados sobradamente los extremos para la procedencia de la medida peticionada, los mismos no son de obligatorio cumplimiento, puesto que en materia de amparo, al encontrarse conculcados derechos constitucionales, la medida ha de ser acordada por el Juez aún en ausencia de tales requisitos”. Finalmente, solicitó con fundamento en “(…) los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y de los artículos 2, 3, 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) que la presente Acción de Amparo Constitucional ejercida (…) sea admitida y declarada CON LUGAR en la definitiva y, en consecuencia, ANULE LA CITADA DECISIÓN ASÍ COMO TODAS LAS ACTUACIONES REALIZADAS CON OCASIÓN DE LA MISMA” (Negrillas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2009, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, fundamentando su decisión en lo siguiente: “(…) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se reservó la competencia para conocer de las controversias que se susciten respecto del retiro, permanencia, estabilidad o cualquier concepto que se derive de la relación de empleo público de los funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, específicamente de los Oficiales y de los Sub Oficiales Profesionales de Carrera, asimismo, estableció que los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos son los competentes para conocer de las controversias que se susciten respecto de dichos conceptos pero respecto del personal de Tropa Profesional, de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo sólo conocerían como segunda instancia de los Juzgados Superiores. Pese a lo anterior, y tomando en consideración la especial naturaleza de la acción de amparo constitucional, cuyo conocimiento autónomo, en el Tribunal de Máxima Instancia de la República se encuentra atribuido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual la Sala Político Administrativa no resulta competente para conocer de dichas acciones, tal y como se desprende de criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, al asumir dicha Sala de forma exclusiva, la competencia establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en consecuencia, el criterio antes señalado, a juicio de este Juzgador, no tendría cabida respecto de las acciones de amparo constitucional. Sobre la base de lo expuesto, se desprende del libelo que la interposición de la presente acción de amparo constitucional obedece a un acto emanado de un Oficial Sustanciador de la Inspectoría General de la Guardia Nacional que, a decir del accionante, lo afecta en su condición de Mayor de la Guardia Nacional, esto es, de Oficial de la Fuerza Armada Nacional, por atentar contra su la permanencia dentro de la Fuerza Armada, toda vez que se recomienda que se inicie un procedimiento disciplinario con la finalidad de considerar la misma, con lo cual, en base al criterio jurisprudencial antes citado, si estuviéramos en presencia de un recurso ordinario correspondería a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia conocer del mismo, al atribuirse la competencia para conocer de los recursos que se refieran a la estabilidad, retiro, permanencia o conceptos derivados de la relación de empleo público en cuestión, relativas a los Oficiales y Sub-Oficiales de la Fuerza Armada Nacional, pese a lo cual, dado que como ya se señaló, según criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República, dicha Sala no conoce de acciones de amparo constitucional autónomas en los términos trascritos, este Sentenciador entiende que dicha competencia no resulta aplicable a las acciones de amparo constitucional autónomas que sean ejercidas en contra de actos administrativos emanados de cualquier componente militar relativos a conceptos derivados de las relaciones de empleo público en cuestión, y en consecuencia, a los fines de determinar la competencia en dichos casos deberán obedecerse los criterios tradicionales atributivos de competencia establecidos en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir, los criterios de afinidad y orgánico. …omissis… La referida norma, fue objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2000, caso: Emery Mata Millán, estableciendo con carácter vinculante, por imperativo del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios de competencia que regirían en materia de amparo constitucional en función de la reordenación de la distribución competencial efectuada en virtud de la vigencia del Texto Constitucional de 1999 …omissis… De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que constituye doctrina sentada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, los criterios de afinidad y orgánico imperan en el procedimiento de amparo constitucional; siendo determinantes de la competencia que establece el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el grado o la materia y el territorio, ya que por la naturaleza del amparo, al éste no perseguir ningún tipo de satisfacción económica, la cuantía no tiene cabida. …omissis… En base a la interpretación concordada de todo lo expuesto, puede afirmarse que, en principio, la competencia para conocer, en primera instancia, de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra autoridades comprendidas dentro de la denominada competencia residual, atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre ellas, las ejercidas contra ‘(…) Órganos públicos integrados a la Administración Pública Nacional Centralizada, distintos al Presidente de la República, Vice-presidente de la República y Ministros (…)’, entre las que se encuentra la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana corresponde precisamente a dichas Cortes, por lo que podría afirmarse que, en principio, la competencia para conocer de la presente acción de amparo, en primer grado de jurisdicción, se encuentra comprendida dentro de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar dirigida contra un órgano que integra la Administración Pública Nacional Centralizada, distinto a una de una de la Altas Autoridades a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (cuyas actuaciones u omisiones son juzgadas en sede constitucional por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), y a las previsiones del artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que determina los órganos superiores de la Administración Pública Central, ni es una autoridad de naturaleza estadal o municipal (cuyo control jurisdiccional compete a los Juzgados Superiores regionales, según el criterio fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1900, de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez vs. Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), por lo que, se reitera, conforme a los criterios expuestos supra, correspondería a dichos Órganos Jurisdiccionales el conocimiento en primera instancia de la presente causa. No obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 7 de agosto de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zulueta de Merchán, recaída en el expediente Nº 07-0787, estableció con carácter vinculante que: ‘… el criterio residual no regirá en materia de amparo, por lo que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente (v.gr. Universidades Nacionales) o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca esta Sala Constitucional. En igual sentido, y para armonizar criterio, lo mismo ocurrirá si el amparo autónomo se interpone contra un ente u órgano de estas características que, con su actividad o inactividad, haya generado una lesión que haya acontecido en la ciudad de Caracas: en este caso la competencia recaerá en los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital’ En virtud del criterio antes expuesto, visto que según ya se señaló, el criterio emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Conjunta, contenido en la sentencia N° 01871 de fecha 26 de julio de 2006, no resulta aplicable, a juicio de este Sentenciador, a las procesos relativos a acciones de amparo constitucional autónomo como el presente; visto que en aplicación de los criterios ordinarios atributivos de competencia en esta especial materia –residual y orgánico-, la acción de amparo constitucional ejercida encuadra en el supuesto de la competencia residual atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo; visto asimismo que en tales casos, en aras de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia, la Sala Constitucional ha señalado con carácter vinculante que la competencia debe ser asumida, en primer grado de jurisdicción, por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos y; visto que en el caso concreto se señaló como presunto agraviante un órgano de la Administración Pública Nacional Centralizada que se encuentra ubicado en la ciudad capital, atribuyéndole una lesión presuntamente ocurrida en la misma ciudad, esto es, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital; en consecuencia, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital asume la competencia para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declar[ó]. II.- Ahora bien, una vez declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la presente acción de amparo constitucional autónomo con medida cautelar de suspensión de efectos, corresponde emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción interpuesta sobre la base de las siguientes consideraciones: La parte presuntamente agraviada en su escrito libelar manifestó que ‘…la acción de amparo constitucional es el único medio procesal de que dispone mi representado para lograr el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida por el arbitrario y lesivo informe, de fecha 4 de julio 2008, y por todas las actuaciones llevadas a cabo por el Oficial sustanciador y el Sub inspector de la Guardia Nacional Bolivariana, todo lo cual ha impedido a nuestro representado ascender al grado de Teniente Coronel de la Guardia Nacional…omissis… La violación de los derechos constitucionales de nuestro representado ciudadano Gabriel Aguna (sic) Rodríguez, puede ser reparada mediante la presente acción de amparo en virtud que el restablecimiento de los citados derechos violados es posible a través de un mandamiento de amparo, que deje sin efecto y declare nulo el informe dictado por el oficial sustanciador el 4-7-2008 (sic) así como las demás actuaciones subsiguientes…’ (Subrayado de [ese] Juzgador). En tal sentido, deben analizarse las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…). En cuanto al numeral 5 del precitado artículo, es importante destacar que el mismo ha sido objeto de diversas interpretaciones por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, destacando entre ellas, la sentencia Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001 (Caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A.), …omissis… Del referido criterio jurisprudencial se colige, que la admisibilidad de la acción de amparo constitucional, está supeditada a que no exista en el ordenamiento jurídico un medio procesal idóneo que permita resolver el asunto adicional a la vía de amparo constitucional, pues existiendo, éste debe ser ejercido, ya que, la falta de ejercicio de dicha acción, faculta al Juez en sede constitucional para declarar la inadmisibilidad de la acción de amparo ejercida. …omissis… De modo que, si bien la parte actora asevera que la acción de amparo constitucional es la única vía a los fines de restablecer la presunta situación jurídica infringida, [ese] Juzgador consider[ó], que de las actas del expediente no se desprende que el presunto agraviado haya ejercido los medios judiciales ordinarios sin que la situación que causa el agravio en sus derechos constitucionales fuese satisfecha; ni que el ejercicio del mismo no fuese capaz de satisfacer la pretensión deducida dada la urgencia del caso, la vía idónea de la que disponía el presunto agraviado para satisfacer su pretensión era la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad y no la acción de amparo constitucional ejercida. Ello así, el artículo 259 de la Constitución otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, entre otras, para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, así como, disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, lo cual, en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia supra indicada (Nº 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001), ‘…conduce a afirmar que los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por actos o hechos dictados o ejecutados en ejercicio de la función administrativa u omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, se encuentran salvaguardados en virtud de la potestad que la Constitución otorga a esos órganos jurisdiccionales…’. En consecuencia, el amparo constitucional no es la vía idónea a los fines de declarar la nulidad del acto impugnado en los términos del escrito libelar, sino de la reparación de la situación jurídica infringida, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declar[ó]. III.- Dicho lo anterior, [ese] Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital estim[ó] INOFICIOSO emitir pronunciamiento alguno sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de forma conjunta con la presente acción de amparo constitucional, ello en razón del carácter accesorio que detenta dicha medida respecto de la acción principal. Así se decid[ó]” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte]. III COMPETENCIA En este punto, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual, conviene traer a colación el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurrido tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. Según dicha disposición legal, contra las decisiones dictadas en Primera Instancia en materia de amparo constitucional, se oirá apelación en un sólo efecto, recurso que deberá interponerse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a su fecha de publicación; de igual modo, el referido enunciado legal, preveía la figura de la consulta legal como institución procesal a través de la cual el superior jerárquico del Juez que emitió la providencia, se encontraba habilitado para su revisión o examen oficioso sin que mediara petición o instancia de parte, puesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.307 de fecha 22 de junio de 2005, declaró que la Disposición Derogatoria Única de la Constitución vigente derogó dicha figura. En reiterada jurisprudencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció con carácter vinculante, que en aquellos supuestos donde el contencioso administrativo general le asigne la competencia a las Cortes para el control de los actos, ese criterio no será aplicable para las acciones de amparo autónomo, aplicándose, en razón del acceso a la justicia, la competencia de los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo con competencia territorial donde se ubique el ente descentralizado funcionalmente o se encuentre la dependencia desconcentrada de la Administración Central, que, por su jerarquía, no conozca la Sala Constitucional. (Vid. Sentencia N° 1.700 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2007, Caso: Carla Mariela Colmenares Ereú). Aplicando el criterio jurisprudencial antes comentado, así como el artículo transcrito y lo establecido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el numeral 7 del artículo 24 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en virtud de que el caso que nos ocupa versa sobre la apelación de una decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que conoció en primera instancia de una acción autónoma amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte declara su competencia para conocer en segunda instancia de la presente acción interpuesta por la representación judicial del ciudadano Gabriel Aguana Rodríguez, contra la Inspectoría General de la Guardia Nacional Bolivariana adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada como ha sido su competencia, esta Corte pasa a conocer del recurso de apelación interpuesto, evidencia esta Corte del escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, que la pretensión de la parte accionante tiene como objeto que se “ANULE” el informe final signado con el Nº 0136, de fecha 4 de julio de 2008, mediante la cual se recomendó lo siguiente: “1. Que el MAYOR (GNB) GABRIEL AGUANA RODRÍGUEZ, (…) sea sometido a Consejo de Investigación a los efectos que ese órgano colegiado califique las faltas en que pudo haber incurrido el precitado oficial superior, con la finalidad que se estudie su permanencia dentro de la Institución de conformidad a lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional. 2. Que copia del expediente administrativo CG-IG-179-08 de fecha 21 de abril de 2008, sea enviado a la Fiscalía Militar en virtud de presentar suficientes elementos probatorios de convicción de hecho y de derecho que hacen presumir la comisión de un delito de naturaleza militar. 3. Que el presente expediente administrativo sea registrado en el Sistema Integral de recurso Humano (SIREH), EN EL Archivo Clasificado de la Inspectoría General del Componente y archivado en el historial de servicio del Oficial Superior involucrado en la presente investigación” (Resaltado del original). De lo anterior, se deprende que el objeto de la presente acción está constituida por la pretensión de “NULIDAD” del informe final suscrito por el ciudadano Walter Francisco Ochoa Vivas, en su condición de Coronel (GNB) Oficial Superior Sustanciador, mediante el cual se recomendó que el accionante fuera sometido a Consejo de Investigación a los efectos de calificar sus faltas. Por su parte, el iudex a quo declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta indicando que “(…) el amparo constitucional no es la vía idónea a los fines de declarar la nulidad del acto impugnado en los términos del escrito libelar, sino de la reparación de la situación jurídica infringida, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declar[ó]” [Corchetes de esta Corte]. Ahora bien, con el objeto de verificar si la sentencia dictada por el iudex a quo se encuentra ajustada a derecho, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse como punto previo, sobre las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones y por ende, resultan dables de verificación en cualquier instancia y grado de todo proceso judicial. Ello así, esta Corte con el objeto de verificar si la sentencia dictada por el iudex a quo se encuentra ajustada a derecho, debe pasar a revisar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ello en razón del carácter eminentemente de orden público que tiene el estudio y análisis de las causales de inadmisibilidad de la acciones y por ende, resultan dables de verificación en cualquier instancia y grado de todo proceso judicial. En este mismo orden, esta Corte pasa a revisar las causales de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional, en aplicación del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 4 de septiembre de 2004, caso: Quintín Lucena, en la que señaló que, previo al análisis de la acción de amparo constitucional, deben revisarse las causales de inadmisibilidad que taxativamente prevé el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, las cuales condicionan al sentenciador sobre la viabilidad de conocer el proceso de amparo, para luego entrar a analizar el fondo de las circunstancias denunciadas y los derechos que posiblemente hayan sido violados. La referida decisión señaló además que, aún cuando se haya constatado que la tutela no se encuentra inmersa en alguna de las causales de inadmisibilidad, si el Juzgador encuentra que la presunción aludida no puede prosperar, en la oportunidad en que conozca de la admisión, deberá expresar los motivos en los que se fundamenta la inviabilidad de la tutela solicitada, declarando, entonces, ya no la inadmisibilidad de la acción, sino su improcedencia in limine litis. En consecuencia, el Juez constitucional debe hacer un previo análisis, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que consagra las llamadas causales de inadmisibilidad, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a la acción de amparo constitucional, para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso. Ello no obsta, que en la sentencia definitiva pueda establecerse la presencia de alguna causal de inadmisibilidad que no haya podido ser determinada u observada al momento de la admisión de la acción de amparo constitucional, en virtud del carácter de orden público de dichas causales. Por lo tanto, en el caso bajo estudio es menester revisar las actas que conforman el presente expediente a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, asimismo, precisar si se encuentra presente alguna de las causales consagradas en el artículo 6 eiusdem. En tal sentido, el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo: (….omissis…) 5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)”. Según se ha interpretado por vía jurisprudencial, la causal de inadmisibilidad citada supra comprende tanto la actitud activa como aquellas conductas pasivas del accionante, vale decir, debe ser aplicada así en los casos en el que el presunto agraviado se haya inclinado por ejercer los recursos ordinarios y luego pretenda interponer la acción de amparo constitucional; como también en aquellos otros en que el actor, teniendo la posibilidad de ejercer dichos recursos, no lo hiciere, optando erróneamente por la tutela constitucional. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló en la sentencia Número 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: Parabólicas Service’s Maracay C.A., lo siguiente: “(…) En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aún en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Negrillas de esta Corte). Conforme a lo anterior, dado el carácter adicional de la acción de amparo constitucional, sólo puede considerarse procedente su ejercicio cuando la vía ordinaria resulte inidónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, caso contrario, deberá decretarse la inadmisibilidad de la misma de acuerdo a la norma supra transcrita, que corresponde a los supuestos en que el accionante interpone cualquier otro recurso ordinario antes de hacer uso de la vía del amparo constitucional; asimismo cuando el ordenamiento jurídico prevea una acción o recurso ordinario que no haya sido utilizado optando erróneamente por la interposición de la tutela constitucional e igualmente, se ha ampliado su alcance al caso en el que exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se haya hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando tal medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de mayo de 2004, caso: Elizabeth Morini Morandini vs. Ministerio del Interior y Justicia). De tal forma, salvo el caso en que el accionante exponga razones suficientes que justifiquen el uso de la tutela constitucional en detrimento de los recursos ordinarios, debe entenderse que si éste poseía medios distintos a la acción de amparo constitucional para resguardar sus intereses jurídicos, debía utilizarlos, pues el Legislador ha considerado que no es el amparo sino las vías ordinarias o preexistentes las adecuadas para resguardar y reestablecer ciertas situaciones jurídicas infringidas. Situación distinta se presenta cuando los recursos establecidos por el Legislador no son idóneos o suficientes para reestablecer las situaciones jurídicas infringidas o para evitar que se produzcan lesiones en el orden constitucional; en tal caso, si podría admitirse la acción de amparo con el fin de resguardar los derechos constitucionales del peticionante. Sin embargo, cuando el legislador establece lapsos y términos procesales, cuida que los mismos sean aptos para que, garantizando los derechos de los justiciables, puedan realizarse las actuaciones procesales para las que fueron previstos; únicamente cuando la dilación judicial haga peligrar la reparabilidad de la situación jurídica, podrán las partes acudir al amparo, a los fines de lograr el restablecimiento de la misma. En consecuencia, el presunto agraviado no podrá alegar que acude a la sede constitucional con la sola excusa que ésta es una vía más expedita y, por tanto, adecuada para reestablecer tales situaciones. El fundamento de esta interpretación descansa en el hecho que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. En este mismo orden de ideas, debe entender esta Corte que la causal de inadmisibilidad en referencia sólo sería aplicable en los casos en que exista una “vía judicial ordinaria” o “medios judiciales preexistentes” que resulten eficaces para la protección de los derechos constitucionales y, no ante la existencia de una vía administrativa. Al respecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 28 de marzo de 1996, caso: Carlos Ortíz, ratificada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 2006-2602, de fecha 18 de diciembre de 2006, caso: Ruralca C.A. contra el Registrador de la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, se dejó sentado lo siguiente: “(…) no comparte [esa] Corte el criterio del juez a quo, cuando considera que esta circunstancia configura la causal establecida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto dicha causal alude al uso de vías o medios judiciales, con lo cual debe entenderse que el legislador en esta materia se refiere a acciones o recursos intentados ante una autoridad judicial. Efectivamente, observa [esa] Corte que, dentro de la estructura institucional venezolana, el adjetivo ‘judicial’ tiene una clara e inequívoca connotación orgánica, y no funcional, puesto que hace referencia a los órganos que ejercen el Poder Judicial, en los términos que del artículo 204 de la Constitución, es decir, a la Corte Suprema de Justicia y demás tribunales determinados como tales por la Ley Orgánica. Siendo ello así, entiende esta Corte que las vías y medios judiciales contemplados en la citada causal de inadmisibilidad no pueden referirse más que a los que se desarrollen por ante algún tribunal, parte integrante del Poder Judicial” (Negrillas de esta Corte). De tal forma, reitera esta Corte que la interpretación que resulta acertada respecto de la norma in commento, es la de considerar que los “medios” a los que está referida, son las vías judiciales de las que pueda hacer uso el accionante para salvaguardar sus derechos constitucionales, a las cuales debe acceder, forzosamente, en principio, por considerarse el medio idóneo para tal protección. En el caso de autos, observa esta Corte que la acción de amparo constitucional incoada se encuentra dirigida, fundamentalmente, a lograr la “NULIDAD” del informe final suscrito por el ciudadano Walter Francisco Ochoa Vivas, en su condición de Coronel (GNB) Oficial Superior Sustanciador, mediante el cual realizó la recomendación de que el accionante fuera sometido a Consejo de Investigación, a los efectos de calificar sus faltas. Ello así, esta Corte debe señalar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en sus artículos 92 y 93, lo siguiente: “Artículo 92. Los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de esta Ley por los funcionarios o funcionarias públicos agotarán la vía administrativa. En consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del término previsto en el artículo 94 de esta Ley, a partir de su notificación al interesado, o de su publicación, si fuere el caso, conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes: 1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública. 2. (…) (Negrillas de esta Corte)” Por su parte, mediante sentencia Nº 1871, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el caso: Edgar Eduardo Galavit Avella contra la Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa, en la cual se señaló lo siguiente: “(…) la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, ‘Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…’. Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales. …omissis… No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado. Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional. Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia” (Negrilla de esta Corte). De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el accionante tenía la posibilidad de interponer los recursos ordinarios en caso de considerar vulnerados sus derechos, relacionados con el “(…) retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de la relación de empleo público de los Profesionales de carrera de la Fuerza Armada Nacional (…)”. En este mismo orden, esta Corte debe traer a colación lo plasmado en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.329, de fecha 22 de junio de 2010, expresamente estableció en cuanto a la competencia para conocer del personal de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente con el rango de oficiales, lo siguiente: Artículo 23: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de: 1. …omissis… 23. Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana” (Negrillas del original). De lo anterior, se desprende que existen vías ordinarias para solicitar “NULIDAD” del informe final suscrito por el ciudadano Walter Francisco Ochoa Vivas, en su condición de Coronel (GNB) Oficial Superior Sustanciador, mediante el cual se recomendó que el accionante fuera sometido a Consejo de Investigación a los efectos de calificar sus faltas, por lo que debe señalarse, que siendo el amparo constitucional un mecanismo extraordinario, que sólo procede cuando se hayan agotado tales vías o, en caso adicional, cuando no es posible exigir ese agotamiento en vista de las circunstancias del caso concreto y de la urgencia de resolución de la controversia. En virtud de lo anterior, visto que la parte accionante contaba con una vía idónea para lograr su pretensión, pretendiendo erradamente hacer uso de la vía de amparo constitucional para lograr el restablecimiento de su situación jurídica presuntamente infringida, en lugar de interponer el correspondiente recurso de nulidad, por ser la vía idónea para lograr la plena satisfacción de su pretensión, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo comparte el criterio esgrimido por el iudex a quo al señalar que “(…) el amparo constitucional no es la vía idónea a los fines de declarar la nulidad del acto impugnado en los términos del escrito libelar, sino de la reparación de la situación jurídica infringida, lo que acarrea la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta, conforme a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”, motivo por el cual, esta Corte debe forzosamente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de noviembre de 2009, por la representación judicial del ciudadano Gabriel Aguana Rodríguez, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de julio de 2009, mediante la cual se declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta en fecha 5 de noviembre de 2009, por la abogada Aili Murillo Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 130.765, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano GABRIEL AGUANA RODRÍGUEZ contra la INSPECTORÍA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de julio de 2009. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________ del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ TORRES Exp Nº AP42-O-2010-000121 ERG/017 En fecha____________ ( ) de ______________ de dos mil diez (2010), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______________. La Secretaria.