TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
CON SEDE EN CARACAS
Años 200° y 151°
Parte Accionante: Rubén Gregorio Uzcátegui Sulbaran, titular de la cédula de identidad N° V- 9.473.320.
Apoderado (s) Judicial (es): Edwar Alexander Zerpa, profesional del derecho inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 143.015.
Parte Accionada: República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Apoderado (s) Judicial (es): José Eliseo Arias, Agustina Ordaz Marín, Alejandro García, Aurelyn Espinoza, Dayanna Otero, y otros, profesionales del derecho inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el N° 49.896, 23.162, 99.310, 98.544 y 97.252, en ese mismo orden.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional Cautelar.
Acto Administrativo Recurrido: Comunicación N° 3274 de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) mediante la cual se resuelve remover del cargo de Jefe de Sala Laboral Ad Hoc en la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida adscrito a la Coordinación Zona Andina del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social que venía ocupando querellante.
Expediente Nº 2010 - 1051.
Sentencia Definitiva.
I
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha dos (02) de febrero de dos mil nueve (2010), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Rubén Gregorio Uzcátegui Sulbaran, titular de la crédula de identidad Nº V 9.473.320, asistido por el profesional del derecho José Abrahan Arteaga Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 97.849, contra el Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo.
En esa misma fecha el Distribuidor de Turno ut supra mencionado procedió a la distribución de causas, correspondiendo el conocimiento de la presente a este Juzgado quien la recibió el tres (03) de febrero de dos mil diez (2010), acordando su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente 2010-1051.
En fecha tres (03) de febrero de dos mil diez (2010), fue admitida la querella funcionarial, librándose los Oficios de citación y notificación a la Procuraduría General de la República y al Ministerio del poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, el veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), la representación de la República consigno escrito de contestación, el treinta y uno (31) de mayo fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el cuatro (04) de junio de dos mil diez (2010), acordándose la apertura del lapso probatorio a petición de las partes. Según auto fechado treinta (30) de junio del 2010, se emitió pronunciamiento respecto a la admisibilidad de los medios promovidos por ambas partes, seguidamente este Tribunal en fecha veinte (20) de julio de dos mil diez (2010), se fijó oportunidad para que tuviere lugar la audiencia definitiva en la presenta causa, a tenor de lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual se llevó a cabo el veintisiete (27) de julio de dos mil diez (2010), encontrándose presentes ambas partes. Finalmente el tres (03) de agosto del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar parcialmente con lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo estatuido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previa las consideraciones siguientes:
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, y decidido lo anterior, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto, en los siguientes términos:
Se observa que el presente recurso versa sobre la legalidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Comunicación N° 3274 de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) mediante la cual se resuelve remover del cargo de Jefe de Sala Laboral Ad Hoc en la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida adscrito a la Coordinación Zona Andina del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social que venía ocupando querellante.
Al respecto, alega la representación judicial de la parte querellante, que el cargo ocupado por su poderdante, no es de libre nombramiento y remoción, toda vez que a su decir, su representado no tenía poder de decisión ni ningún otro de los supuesto que contempla el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que toda responsabilidad recae es sobre la persona del Inspector del Trabajo y no sobre la del Jefe de Sala, cargo que el querellante ocupaba.
Aunado a ello, sostiene que la naturaleza de sus funciones no puede englobarse dentro de las tipificadas de confianza, no siendo procedente tampoco calificarlo como tal con la sola denominación del cargo, pues ello contraria el principio constitucional relativo a la primacía de la realidad sobre la forma.
En consecuencia, procede este Juzgado Superior a determinar la naturaleza del citado cargo, previo análisis del acto administrativo de retiro cursante al folio diez (10) del presente expediente, mediante el cual la administración da por terminada la relación funcionarial respecto al querellante del cargo de Jefe de Sala Laboral de la Inspectoría del Trabajo en el Estado Mérida sede Mérida.
En relación a lo anterior, se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. Los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
Por otro lado dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
En el mismo orden, cabe señalar el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por ello, que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción.
De la revisión del acto administrativo impugnado se observa que el querellante afirma ser empleado fijo y de estabilidad, ahora bien, para la fecha de ingreso del querellado, es decir el 01 de junio de 2007, se encontraba vigente el REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.464 del 22 de junio de 2006, “Decreto Nº 4.596, del 12 de junio de 2006”, el cual establece en su CAPÍTULO VII Cargos de Alto Nivel y de Confianza, que reza:
Artículo 26: Se declaran de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción, los cargos del Ministerio del Trabajo que, por la índole de sus funciones, comprendan actividades de inspección del trabajo, vigilancia y fiscalización de las condiciones de trabajo y de seguridad social e industrial, así como la potestad de imponer sanciones. Dichos cargos son aquellos cuyos códigos, grados y denominaciones se discriminan a continuación:
…Omisis…
84.610 17 Jefe de Sala Laboral. (Resaltado y Subrayado de este Tribunal)
Así pues, al ordinal resaltado aparece descrito el cargo ostentado por el hoy querellante, es decir, el de Jefe de Sala Laboral, en el articulo 26 del citado Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo Y Seguridad Social, como “de confianza y, por tanto, serán de libre selección y remoción”, categorías jurídicas que tienen las mismas consecuencias jurídicas, es decir, que el cargo por no ser de carrera queda excluido del derecho a la estabilidad que goza un funcionario público que ingresa por concurso público de oposición, así como del beneficio de disponibilidad y reubicación previsto en el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de Carrera Administrativa.
En el mismo orden de ideas y con la finalidad de efectuar una determinación legal de la naturaleza del citado cargo, establece este Juzgado Superior que dicho cargo tiene su fundamento en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”. (Resaltados de este Tribunal).
En este orden de ideas, resulta imperativo precisar la condición del hoy querellante, es así que tenemos que corre inserto en el folio 12, el acto administrativo contenido en la Comunicación N° 3274 de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil nueve (2009) mediante la cual se resuelve remover del cargo de Jefe de Sala Laboral Ad Hoc en la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida adscrito a la Coordinación Zona Andina del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social que venía ocupando querellante, en el cual se lee:
“[…], procedo a Remover a partir de su notificación, al ciudadano RUBÉN GREGORIO UZCATEGUI SULBARÁN, titular de la cédula de identidad No. 9.473.320, del cargo de Jefe de Sal Laboral Ad Hoc, […] de acuerdo con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. […]”
Visto el contenido del acto administrativo objeto de impugnación, concatenada con la norma legal aplicable, observa este Tribunal que el querellante ejercía funciones de Jefe de Sala Laboral en la Inspectoría Del Trabajo Del Estado Mérida, sede Mérida, adscrito a la Coordinación Zona Andina del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, lo cual permite demostrar el grado de responsabilidad y confidencialidad de las funciones inherentes al cargo de Jefe de Sala Laboral en calidad de Encargado, que ostentaba el querellante en el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, que encuadra, por ello, dentro de los cargos señalados como de confianza, tipificados en el artículo 21 de la mencionada Ley, por tanto, es una funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como así lo establece el artículo 20 ejusdem. Por tanto quien sentencia desestima lo alegado por el querellante en lo relativo al falso supuesto incurrido por la administración. Así se declara.
Por otro lado, en cuanto a los alegatos esgrimidos por el querellante en cuanto a que se le violento el derecho a la defensa y al debido proceso, además de existir prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, esta sentenciadora habiendo verificado claramente que la Normativa legal aplicable al caso de marras, y de acuerdo al cargo que ejercía el querellante dentro de la Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida, es un cargo de confianza, el mismo no goza de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no existe violación al debido proceso y mucho menos prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, pues para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción no es preciso procedimiento administrativo previo, razón esta por la cual se deben desechar tales alegatos. Y así se decide.
Finalmente, en cuanto al fuero paternal alegado por la representación judicial del querellante invocando para tal fin el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obedecen al tenor siguiente:
“Artículo 75: El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia […]”

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación, ello en virtud de que las mismas consagran el principio fundamental de la existencia del derecho a la inamovilidad en el cargo o empleo tanto de la madre como del padre.
Al ser ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la normativa legal indicada por el querellante, esto es, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece en su artículo 8, vigente para la fecha del retiro del querellado estableciendo lo siguiente:
“Articulo 8. El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social….omisis...”
En corolario a la norma ut supra transcrita, debe indicar quien suscribe el presente fallo, que efectivamente, la jurisprudencia patria ha venido sosteniendo sólo para el caso de las funcionarias publicas de libre nombramiento y remoción en estado de gravidez, un fuero especial, fundado en una argumentación jurídica que por vía de interpretación analógica integra el régimen estatuido en la función pública, vale decir, la contenida específicamente en el articulo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, visto que el recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo con amparo cautelar se encontraba protegido por la inamovilidad postnatal al ser este un beneficio que goza de la protección establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un periodo de tiempo determinado “hasta un año después del nacimiento de su hijo”.
Que si bien es evidente en el caso de autos, la existencia de violación al fuero paternal del querellante, no deja de serlo, que al momento de dictarse el presente fallo, ya ha transcurrido con creces el lapso de un (1) año posterior al parto y al cual alude el 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad. Siendo ello así, resulta oportuno para esta Juzgadora, agregar, que, no obstante en el presente caso la Administración debió retirar del cargo al funcionario investido del fuero paternal, una vez transcurrido los lapsos para que se consideraran extinguidos el correspondiente fuero paternal, por tanto no puede ordenarse la reincorporación del mismo, por cuanto el cargo ostentado por el querellante en calidad de encargado es decir, Jefe de la Sala Laboral adscrito a la Inspectoria del Trabajo del Estado Mérida, a criterio de este Juzgado Superior y tal como lo señala el articulo 26 del citado Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción.
No obstante, en aplicación directa del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, al cual acoge este Juzgado Superior a través del presente fallo, la situación jurídica infringida del ciudadano RODOLFO ISMAEL MORENO BASTIDAS, se hace irreparable, puesto que la inamovilidad que le amparaba, por disponerlo así el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y la Paternidad, cesó al cumplirse el año de edad de su menor hijo, vale decir, el 8 de agosto de 2010, lo cual, aunado a que tal como fue expuesto el recurrente ejercía en calidad de encargado el cargo de Jefe de Sala Laboral, Código de Nomina N° 3210, en la Sala de Sindicatos, Fueros y Sanciones, adscrito a la Inspectoria del Trabajo en el Estado Mérida, sede Mérida, el cual según tal como lo señala el articulo 26 del Reglamento Orgánico Del Ministerio Del Trabajo y Seguridad Social se trata de un cargo calificado como de Confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, en consecuencia, no procede la reincorporación del querellante al cargo que ostentaba al momento de ser “retirado”. Así se decide.
Delimitado lo anterior, es oportuno traer a colación la sentencia Nº 2007-673, dictada por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de abril de 2007, por cuanto en dicho fallo se advirtió:
“(…) en los supuestos en los que al dictarse la sentencia haya transcurrido íntegramente el lapso en el que la funcionaria se encuentre protegida por el fuero maternal, sólo procedería como indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir por ésta y demás beneficios socioeconómicos correspondientes conforme a la Ley, desde separación del cargo, hasta que hubiese culminado el período que duraría investida por dicho fuero maternal (…).”
De tal manera, en el presente caso, constatada la no procedencia de la reincorporación del querellante por la calificación del cargo que ejercía, este Órgano Jurisdiccional, ordena como indemnización, el pago al recurrente, de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley, desde el momento del inconstitucional “retiro”, esto es, el 5 de noviembre de 2009, hasta el 8 de agosto de 2010, fecha ésta última en la que se cumplió el lapso de un (1) año al que alude el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad. Así se declara.
Así pues, y a los fines de determinar con toda precisión el monto en bolívares que ha de pagarse al accionante, este Juzgado ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por ciudadano Rubén Gregorio Uzcátegui Sulbarán, titular de la Cédula de Identidad N° V-9.473.320, debidamente asistido del profesional del derecho José Abrahan Arteaga Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 97.849, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 6604, de fecha 22 de Julio de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.229, de fecha 28 de Julio de 2009.
Segundo: se ordena la cancelación de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro hasta el último día de inamovilidad laboral del querellante, con excepción de los conceptos que requieran la prestación efectiva del servicio.
Tercero: se ordena la realización de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Cuarto: En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Nº 6.286, de fecha 30 de julio de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, notifíquese bajo Oficio, el contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República.
Así se decide.
Publíquese, regístrese, comuníquese, diarícese, y déjese copia certificada.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ SUPERIOR TITULAR,

DRA. MARGARITA GARCÍA SALAZAR
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

En la misma fecha, 28 de septiembre del 2010, siendo las 11:00 antes meridiem, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANNY SOFÍA GARRIDO

Sentencia Definitiva.
Materia: Contencioso Administrativo.
Exp. N° 2010- 1051
Mecanografiado por Orlando Martínez F.