REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL EXP. Nº KE01-X-2010-000210 En fecha 04 de junio del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana YANET ESCUDERO GODINEZ, titular de la cédula de identidad N° E-82.054.196, actuando en su condición de Directora General de la sociedad mercantil CARTERAS JANNI FASHIÓN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 10 de noviembre de 2006, bajo el Nº 15, Tomo 206-A; asistida por el abogado Gustavo E. García Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.278; contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 208-2010, de fecha 24 de marzo de 2010, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana Jennifer Nathaly Colmenárez, titular de la cédula de identidad Nº 16.671.749. En fecha 09 de junio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito. En fecha 15 de junio de 2010, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud del amparo cautelar solicitado, se acordó abrir cuaderno separado. Siendo la oportunidad para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, se pasa a decidir en los siguientes términos: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR INTERPUESTO SOLICITADO Mediante escrito consignado en fecha 04 de junio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: Que en fecha 28 de enero del 2010, la ciudadana Jennifer Nathaly Colmenárez solicitó ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Acarigua, su reenganche y pago de salarios caídos. Que tras el procedimiento respectivo, en fecha 24 de marzo de 2010, la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Acarigua, dictó la Providencia Administrativa Nº 208-2010, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la aludida ciudadana. Alegó que la referida Providencia, está viciada de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19 Ordinal 1° Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 26, 49 Constitucionales. Que además el acto descrito, viola la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que la notificación efectuada a su representada es totalmente nula, lo que conllevó a que su representada no hiciera parte en el proceso con el fin de hacer uso de sus defensas procesales aplicándosele de esta manera la admisión de los hechos, pues no acudió a ninguno de los actos del procedimiento instaurados en su contra, tal como se desprende de las actuaciones del expediente. Que lo indicado constituye una violación a lo establecido en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues en momento alguno es aplicable dicha norma en el procedimiento administrativo establecido en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señalan además que, la Inspectoría incurrió en el “vicio de la aplicación de una norma”, debido a que conforme al artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable al procedimiento de reenganche, la incomparecencia del solicitante en el caso del referido procedimiento, se entiende como desistimiento “(…) y la no incomparecencia del Solicitado “El Patrono” se entiende como rechazo de la solicitud de las causas invocadas por el trabajador, y no la Admisión de los hechos como decidió en la Providencia recurrida la Ciudadana Inspectora (…)”. Finalmente, con base a los argumentos esgrimidos en el escrito libelar, solicita por parte de esta superioridad que se declare nula la Providencia Administrativa Nº 208-2010, donde se ordena el reenganche y pagos de salarios caídos dictada por la Inspectoría del Trabajo referida supra. Con respecto al amparo cautelar solicitado, indicó que: Para su solicitud invoca el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho de los individuos a ser amparados. En cuanto al fumus bonis iuris, utiliza como fundamento el derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que en el procedimiento administrativo no se observaron los mínimos imperativos de la justicia necesarios para tutelar de una manera efectiva los derechos de la representada. Que en “(…) primer lugar, al trata de aplicar principios y normas de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no adaptables (…) en segundo lugar, al no NOTIFICARLE A MI REPRESENTADA EN FORMA VÁLIDA el procedimiento administrativo utilizando una norma como el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…) y en tercer lugar, partiendo de un FALSO SUPUESTO DE DERECHO, al pretender aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal (Admisión de los Hechos) a una situación que en nada se asemeja a la fase de Mediación del procedimiento Judicial Laboral como es la Contestación de solicitud de reenganche (…)”. En relación al periculum in mora, que “(…) estamos en una situación de inminente violación de las garantías Constitucionales de mi representada, lo que es consustancial a que mi mandante no haya acatado una Providencia Administrativa de la Inspectoría del Trabajo lo coloca en contumacia, razón por la cual y conforma se desprende del expediente administrativo no sólo está en propuesta de sanción (…) sino que ya se nos notificó de dicho procedimiento sancionatorio el cual ya se tramitó según desprende de boleta de notificación entregada a mi representada (…).” Que “De manera igual que el presente procedimiento, según lo que se podría establecer como un hecho notorio judicial, va a tardar para producir una sentencia definitiva aproximadamente un (1) año sin que se produzca Cosa Juzgada Material, tiempo en el cual conforme se desprende de la Providencia Administrativa (…) Voy a ser objeto inicialmente de una sanción lo cual debe estar por venir equivalente a un salario mínimo, es decir, Bs. 1224. (…) por lo que al cabo de menos de dos meses la multa va a superar el capital suscrito y pagado de mi representada la cual asciende a la cantidad de Bs. 20.000,00, todo esto paralelo a una Denuncia Penal por desacato la cual puede hacer que yo como representante legal de la empresa sea objeto de una pena privativa de libertad (…). Que “Por otra parte si acato la ilegal decisión administrativa, aparte de convalidarla, voy a tener que pagar unos salarios caídos que no debo, pues la trabajadora manifestó su voluntad libre de poner fin a la relación laboral, debiendo reubicarla en un puesto que ya está siendo ocupado por otra trabajadora y mucho más en una empresa pequeña y con poca necesidad de personal (...)”. Finalmente en cuanto a la solicitud de amparo cautelar solicita se ordene la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Así, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción. Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46). En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. En el presente caso, la parte actora solicita a través del amparo cautelar se suspendan los efectos de la Providencia Administrativa Nº 208-2010, de fecha 24 de marzo de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa, Sede Acarigua, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana Jennifer Nathaly Colmenárez, titular de la cédula de identidad Nº 16.671.749, por la presunta violación del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso. Precisado lo anterior, corresponde a este Juzgado señalar que el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso ha sido interpretado como un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, tal como lo ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra. En la referida oportunidad, la Sala estableció que el derecho constitucional a la defensa se trata de un derecho complejo que se constituye a través de distintas manifestaciones, entre las cuales destaca el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el administrado obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y, finalmente, con una gran connotación, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración Pública. En primer lugar se observa de manera preliminar que la Inspectoría del Trabajo ordenó la notificación a la sociedad mercantil Carteras Janni Fashion C.A., la cual fue suscrita en señal de recepción por el ciudadano Alonso Caldera, titular de la cédula de identidad Nº 19.798.019, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que en principio se entiende de manera presuntiva que se practicó la notificación respectiva. Ahora bien, agregó la parte actora que la Providencia Administrativa impugnada contiene una orden ilegalmente proferida, al aplicársele la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no comparecer al acto de contestación del procedimiento administrativo. En este sentido, no puede dejar de observar este Tribunal que los argumentos utilizados por la parte recurrente para que le sea acordado el amparo cautelar, atañen a la materia del mérito de la controversia, por lo tanto, tal situación está igualmente vedada para este Órgano Jurisdiccional en esta etapa cautelar, a saber, la interpretación de la norma así como la aplicación o no de esta norma por parte de la Inspectoría del Trabajo. En otras palabras, este Tribunal debe abstenerse de emitir un pronunciamiento anticipado de lo que constituye la sentencia de fondo, pues lo pretendido por la parte recurrente en sede cautelar presenta identidad con el juicio principal. En todo caso, cabe observar ab initio, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, que estableció lo siguiente: “En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose: ‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala). Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta. Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario. En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia). En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”. …omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión). Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…”. No obstante, determinar la aplicabilidad de esta normativa en vía administrativa así como la consecuencia jurídica devendría a un análisis de las normas de rango legal que resulten aplicables, por lo tanto, si bien se evidencia de autos que la parte recurrente es titular del derecho que pretende ser amparado cautelarmente, por ser la titular del acto administrativo impugnado, tal situación no puede ser óbice para que este Tribunal a través de la suspensión de efectos solicitada emita un pronunciamiento que implique un prejuzgamiento de lo que constituye lo principal de la causa. En todo caso, este Juzgado observa además que aún cursa en autos planillas de liquidación de prestaciones sociales ninguna corresponde con la ciudadana Jennifer Nathaly Colmenárez, aún cuando la parte actora alude a una presunta renuncia no se constata prueba alguna que haga surgir la presunción de ello, por lo que en esta oportunidad no se evidencia en autos la presunción de buen derecho. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: - IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana YANET ESCUDERO GODINEZ, titular de la cédula de identidad N° E-82.054.196, actuando en su condición de Directora General de la sociedad mercantil CARTERAS JANNI FASHIÓN, C.A., ya identificada; contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 208-2010, de fecha 24 de marzo de 2010, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO PORTUGUESA, SEDE ACARIGUA, mediante la cual declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana Jennifer Nathaly Colmenárez, titular de la cédula de identidad Nº 16.671.749. Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en su domicilio procesal. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. La Jueza, Marilyn Quiñónez Bastidas La Secretaria, Sarah Franco Castellanos Publicada en su fecha a las 9:48 a.m. La Secretaria, L.S. Juez (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 9:48 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°. La Secretaria, Sarah Franco Castellanos.