TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000162

En fecha 3 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, y subsidiariamente, medidas cautelares de suspensión de efectos e innominadas, por la ciudadana TAMARA GONTSCHARECO, titular de la cédula de identidad Nro. 2.120.466, asistida por la abogada Verónica Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 116.357, “contra actos lesivos emanados del CONCEJO y ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA”.

En fecha 7 de mayo de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 14 de mayo de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitadas, se acordó abrir cuaderno separado.

En fecha 30 de junio de 2010, este Juzgado se pronunció sobre el amparo cautelar solicitado declarándolo improcedente.

En fecha 15 de julio de 2010, la parte actora presentó documentos.

Siendo la oportunidad para conocer de las demás medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 3 de mayo de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medidas cautelares de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 13 de julio de 2003 introdujo amparo ante este mismo Tribunal a objeto de que se le garantizara su derecho de recibir respuesta oportuna a su solicitud efectuada ante los organismos competentes del Municipio Palavecino del Estado Lara, para el otorgamiento de la debida permisología para la construcción del Conjunto Residencial denominado La Ceiba o La Tamara, el cual fue decidido a su favor, siendo que en la ejecución de la sentencia de amparo, en agosto de 2009, el Síndico Municipal consignó ante este Tribunal los siguientes documentos:

“1.- Instrumento de la Sindicatura Municipal del Municipio Palavecino de fecha 12 de agosto de 2009, Nº 0597.
2.- Oficio de la Dirección de Ingeniería Municipal, de fecha 03 de agosto de 2009, Nº 351/2009.
3.- Oficio emitido por la Dirección de Planificación Urbana, de fecha 07 de agosto de 2009 Nº 121.
4.- Por el Concejo Municipal de Palavecino, Acuerdo N1 657, publicado e la Gaceta Municipal el 22 de agosto de 2006.
5.- Por la Gerencia de Planificación de Desarrollo Urbano, Resolución GPDU-AVU-029-2006, publicada en la Gaceta Municipal el 19 de diciembre de 2006.
6.- Constancia de Conformidad Nº D.U. 031-97;todos suscritos por el Municipio Palavecino del Estado Lara”.

Que estos actos administrativos suscritos por entes Municipales evidenciaron que tales acreditan la propiedad de su parcela Nº 3 a la Asociación Civil Comité por Derechos a la Vivienda de los Pinos (ASOCIAPROVIVEPIN).

Que todos los actos mencionados supra violan sus derechos garantizados por la Constitución y las leyes, por lo que son nulos.

Que en el año 1968, el Instituto Agrario Nacional otorgó a favor y a nombre de para quien en esa fecha era su cónyuge, ciudadano Ismael Enrique Gámez Montoya, la adjudicación en propiedad a título gratuito de la parcela de terreno de dos (2) hectáreas, signada con el Nº 3, ubicada en el Parcelamiento Campesino La Mata, en cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara, al final de la calle 5 de Los Pinos.

En cuanto al amparo cautelar solicitado señala que “es necesario frenar los efectos de los actos o vías de hecho llevados a cabo como consecuencia de los instrumentos emanados por la Alcaldía y el Concejo Municipal de Palavecino. Se observan pruebas fehacientes en el libelo de la demanda, de la seriedad de los motivos de impugnación e indicios racionales de solicitar medidas cautelares, (fumus boni iuris). Por su parte, la exigencia de impedir la violación de los derechos y garantías constitucionales de la familia Gámez Gontscharenco, así como la de evitar se continúe la producción de daños irreparables o de difícil reparación (periculum in mora); como lo serían la continuación de la construcción de las viviendas señaladas del inexistente Conjunto Residencial llamando Iris Rosa de la ASOCIAPROIVEPIN y el asiento permanente de los ocupantes y la continuación en la destrucción de las bienhechurias existentes que son propiedad de la familia Gámez Gonscharenco. Todos estos hechos narrados están causando daños materiales y físicos (…)”.

Aunado a ello la parte actora solicita la suspensión de efectos de los siguientes actos administrativos:

“1.- Instrumento de la Sindicatura Municipal del Municipio Palavecino de fecha 12 de agosto de 2009, Nº 0597.

2.- Oficio de la Dirección de Ingeniería Municipal, de fecha 03 de agosto de 2009, Nº 351/2009.
3.- Oficio emitido por la Dirección de Planificación Urbana, de fecha 07 de agosto de 2009 Nº 121.

4.- Por el Concejo Municipal de Palavecino, Acuerdo N1 657, publicado e la Gaceta Municipal el 22 de agosto de 2006.

5.- Por la Gerencia de Planificación de Desarrollo Urbano, Resolución GPDU-AVU-029-2006, publicada en la Gaceta Municipal el 19 de diciembre de 2006.

6.- Constancia de Conformidad Nº D.U. 031-97; todos suscritos por el Municipio Palavecino del Estado Lara”.

Asimismo, de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia, con los artículos 27, 259 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicita se decrete medida innominada de prohibición de innovar sobre la parcela Nº 3 y se tomen todas las medidas que sean necesarias para la restitución de la situación jurídica infringida efectuada por la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara.

Igualmente, solicita se decrete la prohibición de enajenar y gravar el inmueble dadas las actividades que en estos momentos se están desarrollando en la Parcela aludida.

Entre las medidas cautelares solicita asimismo, se ordene a los organismos competentes la investigación de presunto hecho delictual perpetuado presuntamente con la participación de funcionarios públicos conjuntamente con grupos de personas que utilizan las asociaciones civiles con fines ilícitos.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos se observa que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010, mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que se debe contemplar los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto dispone como finalidad de la medida de suspensión de efectos garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).

No obstante a ello, en el presente caso, si bien la parte actora a los efectos de la medida cautelar de suspensión de efectos no presentó los argumentos que justificaran los requisitos para que proceda la medida cautelar, por lo que este Juzgador no puede sustituirse en los alegatos de la parte solicitante, aunado al hecho que revisar los argumentos expuestos en el recurso principal sería anticiparse a la sentencia definitiva, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Por otra parte solicitó la parte actora medida cautelar innominada de prohibición de innovar sobre la Parcela Nº 3, pues -a su decir- se realizan construcciones que a futuro le afectarán porque atrasa y encarece tanto la demolición de todas las construcciones que se están levantando, como la ejecución del proyecto del Conjunto Residencial La Ceiba o La Tamara, así como medida cautelar innominada de prohibición de enajenar y gravar el inmueble, hasta tanto se decida la demanda de asiento registral por ella interpuesta.
En el presente caso debe observarse en consecuencia lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada. Así, si bien en el presente caso la parte solicitante alude que se realizan construcciones que a futuro le afectarán porque atrasa y encarece tanto la demolición de todas las construcciones que se están levantando, como la ejecución del proyecto del Conjunto Residencial La Ceiba o La Tamara, no obstante, este Órgano Jurisdiccional no puede desprender de autos los elementos que hagan entrever la aludida construcción y que lleven a este Juzgado de manera preliminar a entender satisfechos los requisitos anteriormente señalados en las medidas solicitadas, por lo que se declaran improcedentes. Así se decide.
En cuanto a que se ordene a los organismos competentes la investigación de presunto hecho delictual perpetuado presuntamente con la participación de funcionarios públicos conjuntamente con grupos de personas que utilizan las asociaciones civiles con fines ilícitos, no podría este Juzgado como medida cautelar acordar una pretensión que involucraría analizar el fondo del asunto, más aún cuando en esta oportunidad no existen elementos probatorios que hagan presumir dicha actuación, siendo que este Tribunal debe velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción de lo alegado, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana TAMARA GONTSCHARECO, ya identificada, asistida por la abogada Verónica Gámez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 116.357, “contra actos lesivos emanados del CONCEJO y ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA”.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de prohibición de innovar solicitada.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el inmueble.

- IMPROCEDENTE la solicitud de ordenar a los organismos competentes la investigación de presunto hecho delictual perpetuado presuntamente con la participación de funcionarios públicos.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Abogada Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 9:20 a.m.

La Secretaria,
L.S. La Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellano. Publicada en su fecha a las 9:20 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010) Años 200° y 151°.

La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos