TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2010-000246

En fecha 7 de julio del 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano JOSÉ RAFAEL CASTAÑEDA YEPEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.951.917, asistido por el abogado Ezequiel Alvarado Isea, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.263, contra el MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 13 de julio de 2010, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 16 de julio de 2010 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar innominada solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

Siendo la oportunidad para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, se pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

Mediante escrito consignado en fecha 07 de julio de 2010, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que en fecha 01 de diciembre de 1989 comenzó a laborar para la Alcaldía del Municipio de Araure del Estado Portuguesa como Inspector de Obras, relación de trabajo que culminó en fecha 01 de enero 2007, oportunidad para la cual fue jubilado según Resolución Nº AMD-158-2006 de fecha 31 de diciembre de 2006. Que por haber laborado veintiséis (26) años de servicios interrumpidos en la administración publica, se resolvió otorgarle la jubilación con un disfrute de salario equivalente al cien por ciento (100%) del último salario devengado incluyendo la prima de antigüedad, profesionalización y por hijo. Que desde su jubilación se ha obviado el pago de las primas que me corresponden por derecho.

Que ha venido realizando varios comunicados donde no ha tenido respuesta alguna. Que en el mes de marzo de 2009 acudió para resolver armoniosamente el conflicto, acto en el cual el demandado niega la deuda que posee con su persona.

Que “(…) es importante mencionar que la Convención Colectiva vigente suscrita entre el municipio Araure del estado Portuguesa y el Sindicato Unitario de Empleados Públicos Municipales del estado Portuguesa y el Sindicato Unitario de Empleados Municipales del estado Portuguesa, que data desde el 01 de enero del año 2004 y que hasta la fecha se encuentra extendida en sus efectos por no existir una nueva contratación, establece en su cláusula primera que “los jubilados y pensionados que prestaron servicios en el ente municipal quedan amparados únicamente por los beneficios económicos de conformidad con lo establecido en el articulo 96 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.”(….)

Que tal como lo estableció, el salario devengado por su persona quincenalmente como beneficio de jubilación, es un monto de dinero que no incluye la prima de antigüedad ni de profesionalización, las cuales fueron incluidas en el beneficio al momento de otorgarle la misma. Que así mismo la cláusula 62 del mencionado contrato colectivo, establece que se compromete en pagar mensualmente a todos los trabajadores con antigüedad de mas de 16 años de servicio, tal como es su caso, la cantidad de doscientos bolívares (Bs. 200,00) mensuales cantidad de dinero que hasta la fecha no ha percibido.

Que los jubilados y pensionados se encuentran amparados por los beneficios económicos dispuestos en la convención colectiva (cláusula 56), y que en la cláusula 58 dispone que la municipalidad se compromete a concederle a los funcionarios una bonificación de fin de año de 120 días, la misma le fue cancelada pero conforme al salario devengado de su persona en cada año correspondiente.

Su pedimento se fundamenta en la solicitud de ajuste de salario y diferencial del bono de fin de año.

En cuanto a la Medida Cautelar Innominada solicitada señala que:

Que “A los fines de resguardar mis derechos constitucionales laborales y evitar perjuicios irreparables solicito de este digno tribunal una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de protección salarial para poder llevar una vida digna tal como lo establece la carta magna la cual consiste en ordenar al MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA que de manera inmediata comience a cancelar mi salario de la forma correcta respetando la Resolución número AMD-158-2006 de fecha 31 de diciembre de 2006 con las primas que por derecho me corresponden, de ese modo evitaríamos perjuicios irreparables a mi persona y al Municipio que se sigue endeudando, comprometiendo el bienestar y la calidad de vida de mi persona.”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.

Ahora bien, en el presente caso la parte actora alude indistintamente a una medida innominada como a una solicitud de suspensión de efectos, no así, alega los requisitos que deben observarse para una medida cautelar innominada.

En el presente caso debe observarse en consecuencia lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:
“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas esta determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:

1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.

Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.

La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, no obstante, en el presente caso la parte actora se limitó a señalar que “A los fines de resguardar mis derechos constitucionales laborales y evitar perjuicios irreparables solicito de este digno tribunal una MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de protección salarial para poder llevar una vida digna tal como lo establece la carta magna la cual consiste en ordenar al MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA que de manera inmediata comience a cancelar mi salario de la forma correcta respetando la Resolución número AMD-158-2006 de fecha 31 de diciembre de 2006 con las primas que por derecho me corresponden, de ese modo evitaríamos perjuicios irreparables a mi persona y al Municipio que se sigue endeudando, comprometiendo el bienestar y la calidad de vida de mi persona”, de lo cual no puede desprenderse los requisitos aludidos, siendo además que acordar la medida cautelar innominada conforme fue solicitada implicaría necesariamente analizar los alegatos presentados en el recurso principal y acordar incluso lo solicitado en el recurso, lo cual vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo que le está vedado al juez cautelar.

Al respecto, la mencionada Sala se ha pronunciado sobre el particular dejando sentado lo siguiente:

“(…) Ahora bien, las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facial (…)” (Vid. Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, caso Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar)” (Negrillas de esta Corte).
Por los motivos expuestos, resulta imperativo para este Juzgado declarar la improcedencia de la medida cautelar innominada a que se contraen las presentes actuaciones. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano JOSÉ RAFAEL CASTAÑEDA YEPEZ, ya identificado, asistido por el abogado Ezequiel Alvarado Isea, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.263, contra el MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Notifíquese a la parte recurrente de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Para la práctica de la notificación de la parte recurrente se comisiona al Juzgado de Municipio Araure a Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Jueza,

Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 3:25 p.m.
La Secretaria,