JUEZ PONENTE: ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
Expediente Nº AP42-R-2006-000799
-CORTE ACCIDENTAL A-
En fecha 17 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0015, de fecha 8 de febrero de 2006, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante el cual se remitió recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por la ciudadana MARITZA LEÓN, titular de la cédula de identidad N° 7.002.482, asistida por el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.942, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada María Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.492, actuando en su carácter de apoderada judicial del Órgano recurrido, contra el fallo dictado el 6 de junio de 2005, por el referido Juzgado, mediante el cual declaró con lugar la presente querella funcionarial.
El 31 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, más dos (2) días continuos acordados como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación interpuesta.
El 4 de julio de 2006, la abogada María Castillo, antes identificada, actuando con su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
El 18 de julio de 2006, el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de julio de 2006, se inició el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, venciendo dicho lapso en fecha 2 de agosto de 2006.
El día 26 de julio de 2006, compareció la abogada María Castillo, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignando escrito de promoción de pruebas.
En fecha 3 de agosto de 2006, se dio inicio al lapso de tres (3) días para la oposición a las pruebas promovidas.
Mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2006, el ciudadano Juez Emilio Ramos González, se inhibió de conocer en la presente causa, por cuanto se consideraba incurso en la causal prevista en el numeral 14 del artículo 82 de Código de Procedimiento Civil.
El 19 de diciembre de 2006, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez; igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 30 de octubre de 2007, compareció el abogado Javier Jesús Velásquez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana querellante, consignando diligencia mediante la cual solicitó la perención de la instancia.
En fecha 3 de junio de 2008, compareció el abogado Javier Jesús Velásquez, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana querellante, consignando diligencia mediante la cual solicitó el “avocamiento” en la presente causa.
El 6 de junio de 2008, se dictó auto mediante el cual se dejo constancia de la constitución de la Corte Accidental “A” la cual quedaría conformada de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Presidente; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; y Alejandro Eleazar Carrasco Carrasco, Juez, de igual manera esta Corte se abocó al presente procedimiento y ordenó notificar a la ciudadana presidenta del Consejo Nacional Electoral y a la Ciudadana Procuradora General de la República.
Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2009, se dejó constancia de la notificación de las partes en la presente causa y se fijó el día 4 de marzo de 2009, para que tuviese lugar el acto de informes orales, siendo éste diferido hasta una nueva oportunidad en fecha 3 de marzo de 2009.
En fecha 23 de abril de 2009, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto no se llevó a cabo el acto de informes orales fijado para el 4 de marzo de 2009, esta Corte ordenó notificar a las partes para que una vez notificadas, se fijara una nueva fecha para que tuviese lugar el acto de informes orales.
El día 7 de mayo de 2009, compareció la ciudadana Maritza León, antes identificada, quien asistida por el abogado José García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.052, consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada y solicitó se fijara la fecha para que tuviese lugar los actos de informes orales.
Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó convocar a la Jueza Suplente designada en Primer Orden por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para que conociera de la presente causa.
En fecha 8 de diciembre de 2009, compareció la Jueza Suplente designada Anabel Hernández Robles, quien consignó diligencia mediante la cual aceptó la convocatoria para formar parte de la Corte Accidental “A” y conocer de la presente causa.
El día 10 de diciembre de 2009, compareció la ciudadana Maritza León, parte querellante en la presente causa, quien asistida por el abogado Dennis Fandito inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 101.655, consignó diligencia mediante la cual solicitó el “avocamiento” en la presente causa.
Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar al Consejo Nacional Electoral y a la ciudadana Procuradora General de la República y se reasignó la ponencia a la ciudadana Jueza Anabel Hernández Robles.
En fecha 20 de mayo de 2010, notificadas como se encontraban las partes, se fijó el día 6 de julio de 2010, para que tuviese lugar el acto de informes orales.
Mediante auto de fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente Anabel Hernández Robles.
En fecha 7 de julio de 2010, compareció el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignando escrito de consideraciones finales.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Accidental pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de marzo de 2004, la ciudadana Maritza León, asistida por el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que fue “(…) designada en fecha 02 de mayo de 2000 para ejercer el cargo de Asistente II, adscrita a la Dirección General de Personal del Consejo Nacional Electoral; posteriormente en fecha 23 de septiembre de 2003, (…) fu[e] transferida a la Oficina Regional de Regristro del Estado Carabobo del Consejo Nacional Electoral, con el mismo cargo de Asistente II (…) pero últimamente [se ha] visto impedida de seguir cumpliendo con [sus] obligaciones funcionariales en virtud de la remoción del cargo (…)” [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “(…) en fecha 02 de Febrero de 2004 fue publicado (…) en el diario ‘Últimas Noticias’ el contenido del acto administrativo de fecha 16 de enero de 2004 (…) ordenándose la remoción del cargo que desempeñ[ó] sin justificación alguna y con evidente violación de [sus] derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad del cargo de funcionario de carrera (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó el vicio de falso supuesto, por cuanto “El presidente del Consejo Nacional Electoral para fundamentar la decisión que orden[ó] [su] destitución, lo [hizo] con base a la aplicación del artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo Electoral, el cual esta (sic) referido a la descripción de los cargos de libre nombramiento y remoción. De tal manera que al aplicar dicha norma el Organo (sic) Administrativo, originó una extensión ilegal por la incorrecta aplicación de la norma, ya que del sistema de nómina del Consejo Nacional Electoral el cargo que desempeñ[ó] para el momento de [su] destitución gozaba de estabilidad (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado, denunció la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que del mismo acto administrativo de remoción “(…) se desprende que no se [dio] estricto cumplimiento al procedimiento establecido por la Ley y los instrumentos jurídicos del organismo electoral, (…) por cuanto el cargo que desempeñaba para el momento de [su] destitución era de Asistente II de la Oficina Local de Registro Electoral del Estado Carabobo, y el mismo goza de una estabilidad absoluta por ser un cargo de carrera (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “(…) el ‘iter procedimiental’ fué (sic) deliberadamente incumplido, es decir, no existe un expediente administrativo previo y mucho menos se [le] escuchó antes de la absurda decisión, violando así [su] derecho constitucional a la defensa, al debido proceso, a la asistencia jurídica, a ser oído y a tenérse[le] como inocente (…)” [Corchetes de esta Corte].
Aunado a lo anterior, denunció también la presencia del vicio de inmotivación, ya que “(…) el acto administrativo que orden[ó] [su] remoción al establecer el fundamento legal con base a la aplicación del artículo 69 del Reglamento Interno, sin especificar el particular que se [le] acredita para resolver [su] destitución como funcionaria de libre nombramiento y remoción, incurr[ió] en el vicio de la inmotivación, por cuanto no se determinan las circunstancias de hecho y de derecho que justifiquen su emisión”. [Corchetes de esta Corte].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de junio de 2005, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Maritza León, contra el Consejo Nacional Electoral, efectuando las siguientes consideraciones:
“Señala la recurrente como primer vicio a analizar en el presente recurso; el falso supuesto del acto administrativo impugnado, por cuanto a su manera de ver, resulta falsa la apreciación dada por el ente querellado como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Una vez revisadas las actas que componen la presente causa, se denota del acto administrativo de fecha dieciséis (16) de Enero de 2004, emanado del despacho del Presidente del Consejo Nacional Electoral y publicado en el diario ‘Ultimas Noticias’ de fecha dos (02) de Febrero de 2004, que ordena remover del cargo de Asistente II adscrita a la Oficina de Registro Electoral - Dirección de Coordinación de Organismos Electorales (Oficina Local de Registro del Estado Carabobo), a la ciudadana Maritza de León, antes identificada, con base a la aplicación del artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo Electoral, el cual esta (sic) referido a la descripción de los cargos de libre nombramiento y remoción.
Establecido lo anterior, y una vez revisado los antecedentes administrativos del caso, se observa que el objetivo del Reglamento en cuestión era el de desarrollar la potestad disciplinaria sobre el personal adscrito al Consejo Nacional Electoral, debidamente atribuida al Presidente del Consejo Nacional Electoral, estableciendo para ello las normas y procedimientos necesarios para el cabal cumplimiento de dicha actividad administrativa. Igualmente, se evidencia de ese instrumento normativo que el mismo es aplicable a los funcionarios y empleados del Consejo Nacional Electoral en general.
Determinado lo anterior, estima pertinente este Tribunal precisar que el cargo desempeñado por la recurrente para el momento de su remoción, de acuerdo a los antecedentes administrativos del caso, así como de lo expuesto por la parte actora y de las defensas esgrimidas por la apoderada judicial de la querellada (folios 58 y 59) era el de ASISTENTE II, en la Oficina Regional de Registro del Estado Carabobo del Consejo Nacional Electoral, y dicho cargo esta (sic) excluido de la descripción de los cargos de libre nombramiento y remoción a que hace referencia el dispositivo legal contenido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo Electoral.
El Artículo 69 del mencionado Reglamento Interno, describe como funcionarios de libre nombramiento y remoción para las oficinas regionales a los funcionarios siguientes: delegados, adjuntos, los inspectores delegados, los fiscales de cedulación y por último los agentes de distribución y recolección de material electoral, no apareciendo entre estos funcionarios regionales el cargo de asistente II. Por tanto, considera este Tribunal que en el presente caso el acto administrativo impugnado al realizar la remoción de la querellante lo hizo en contravención del procedimiento legalmente establecido, por cuanto, estamos en presencia de una funcionaria de carrera que goza de una estabilidad, que solo puede ser destituida o removida por las causas previstas en el Estatuto del Personal del Organismo Electoral y así se decide. En consecuencia se ha patentado el vicio de falso supuesto lo cual concadenado con el segundo vicio analizar conlleva a la nulidad absoluta del acto impugnado.
Como segundo vicio para analizar en la presente causa, se encuentra el de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, para resolver es necesario tener en cuenta que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal ha expresado con respecto a este vicio, lo siguiente: (Sentencia Nº 02714, de fecha veinte (20) de Noviembre de 2001).
‘...Esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrador, supuesto estos que son ajenos a la situación que analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento sancionatorio ...’
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso sub iudice, y una vez revisado el expediente administrativo consignado, se aprecia que la parte querellada, efectivamente prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que solamente procedió dictar el acto impugnado de fecha 16 de Enero de 2004, sin ningún procedimiento que le precediera, además que el acto tampoco no contiene una causal dentro de las contempladas en el Estatuto del Personal del Organismo Electoral, que sea válida para remover a un funcionario de carrera, tal como puede constatarse de los antecedentes administrativos y del propio texto del acto recurrido.
Siendo así, se constata la inexistencia de procedimiento alguno, lo cual vicia el acto de nulidad absoluta, tal como lo prevé el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, en consecuencia procede su nulidad absoluta y así se decide.
Por tanto, al ser declarado el objetivo perseguido por el recurso incoado, no tiene lógica alguna continuar analizando lo demás vicios alegados, sin embargo, no quiere pasar por alto este Juzgador que la recurrente alega simultáneamente los vicios de falso supuesto y de inmotivación, lo cual es un contrasentido patente, así lo ha expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nro. 226 de fecha 13 de febrero de 2003, y en la sentencia Nro. 1930 del 27 de octubre de 2004, en consecuencia, se le hace un llamado a los ciudadanos a que razonen de manera lógica sus querellas. Así se decide.
Al ser declarado la nulidad absoluta del acto, procede la reincorporación de la querellante a su lugar de trabajo, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal remoción hasta su definitiva reincorporación al mismo. A los fines del cálculo de los salarios y demás benéficos dejados de percibir, se ordena experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 4 de julio de 2006, la abogada María Castillo, antes identificada, actuando en su carácter de apoderado judicial del Órgano querellado presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
1) Denunció el vicio de incongruencia por cuanto a su decir, el fallo apelado está viciado de “(…) no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las defensas opuestas”.
2) Que el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 18 de julio del 2006, el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación sustentándose en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Arguyó, que su representada gozaba de estabilidad por ser el cargo que ejercía un cargo de carrera, alegando además, que la defensa del ente querellado hace una interpretación errada al pretender que el cargo ostentado por su representada sea considerado de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, por cuanto en éste, el cargo de “Asistente II” no se encuentra tipificado como tal.
En cuanto al vicio de incongruencia señalado por la parte querellada, indicó que “(…) el mismo no existe, pues la defensa del acto administrativo impugnado se ha limitado a repetir de diferentes formas su único argumento: que el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo señala que los cargos de Asistentes son de libre nombramiento y remoción, obviando toda consideración de mérito que el intérprete ha de hacer sobre el contenido y alcance de dicha norma, (…) por tanto el referido vicio alegado no prospera por su inexistencia y en todo caso por su inutilidad”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida frente a la sentencia dictada el 6 de junio de 2005, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en la que se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza León, contra el Consejo Nacional Electoral, y a tal efecto se observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se suscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo publicado en el diario “Últimas Noticias” en fecha 2 de febrero de 2004, dictado por el Presidente del referido Órgano, mediante el cual removió a la mencionada ciudadana del cargo de Asistente II, adscrito a la Oficina de Registro Electoral, Dirección de Coordinación de Organismos Electorales, Oficina Local de Registro del Estado Carabobo, de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno, por considerar que dicho cargo es de libre Nombramiento y Remoción.
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas por la representación judicial de la parte recurrida ante esta Alzada, se refieren a que el a quo incurrió incongruencia, por cuanto el fallo apelado adolece de “(…) no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las defensas opuestas”, además, que el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción.
En el escrito de contestación a la apelación la apoderada judicial de la parte recurrente desestimó que existiera el vicio de incongruencia alegado.
De la Incongruencia
Ahora bien se advierte que la abogada María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Órgano querellado señaló en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta que el fallo apelado, adolece del vicio de incongruencia por cuanto a su decir, de la lectura del mismo se evidencia “(…) no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las defensas opuestas”. Por su parte la apoderada judicial de la parte recurrente señaló en relación al vicio de incongruencia denunciado, que “(…) el mismo no existe, pues la defensa del acto administrativo impugnado se ha limitado a repetir de diferentes formas su único argumento: que el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo señala que los cargos de Asistentes son de libre nombramiento y remoción, obviando toda consideración de mérito que el intérprete ha de hacer sobre el contenido y alcance de dicha norma (…)”.
En tal sentido, es conveniente resaltar que la sentencia no sólo debe contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Ello significa, que el Juez está constreñido a decidir sobre las cuestiones que las partes le hayan propuesto, en virtud de que dichos alegatos fijan los límites de la relación procesal y, por ende, el Juez deberá circunscribir su análisis a los argumentos esbozados como fundamento de la pretensión del demandante, y a aquellos alegatos esgrimidos como contestación a dicha pretensión (principio de congruencia) salvo que se trate de un caso de eminente orden público. Por otra parte, esa decisión ha de ser en términos que revelen claramente, el pensamiento del sentenciador en el dispositivo, el cual no puede ser implícito o tácito, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Así, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 1° de octubre de 2002, caso: PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual se señaló:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5o del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
En este sentido, considera oportuno esta Corte referirse al principio de exhaustividad, y al respecto observa:
Debe entenderse el principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros).
Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.
Asimismo, se observa que la génesis normativa del principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, se encuentra consagrado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe”.
En este sentido esta Corte observa que el representante judicial del organismo querellado en el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, manifestó que el cargo de Asistente II se encontraba calificado como cargo de libre nombramiento y remoción por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y por consiguiente, su remoción no tenía que estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución; teniendo el Presidente del Consejo Nacional Electoral, de conformidad con el artículo 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral la facultad de designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, dejando a salvo sólo aquellos cuyo nombramiento y remoción corresponda al órgano rector; que de igual forma, el artículo 22 del Estatuto de Personal no sólo no dispone excepción alguna al ejercicio de la potestad atribuida al Presidente del organismo para remover al personal, sino que expresamente declara que “En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios —se refiere a los de libre nombramiento y remoción- no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”, y en virtud de ello, carece de fundamento el alegato de la parte actora, según el cual, su retiro o egreso del organismo debió estar precedida de un procedimiento administrativo disciplinario previo, puesto que, quien asume un cargo de libre nombramiento y remoción, debe soportar al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza.
De igual forma se observa que señaló que en virtud de la autonomía funcional que la Constitución le otorga al Organismo, el Poder Electoral puede dictar su correspondiente Estatuto de Personal, de conformidad con el numeral 39 del artículo 33 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, por tanto, la normativa dispuesta en el Estatuto de Personal vigente conserva todo su vigor, y en consecuencia no obvió ningún procedimiento previsto en el referido Estatuto, dado que la vía legítima para el egreso del aludido funcionario era la remoción.
Ello así esta Corte observa que el Juzgado a quo, señaló que, “(…) estim[ó] pertinente [ese] Tribunal precisar que el cargo desempeñado por la recurrente para el momento de su remoción, (…) era el de ASISTENTE II, en la Oficina Regional de Registro del Estado Carabobo del Consejo Nacional Electoral, y dicho cargo esta (sic) excluido de la descripción de los cargos de libre nombramiento y remoción a que hace referencia el dispositivo legal contenido en el artículo 69 del Reglamento Interno del Organismo Electoral”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó además, que “El Artículo 69 del mencionado Reglamento Interno, describe como funcionarios de libre nombramiento y remoción para las oficinas regionales a los funcionarios siguientes: delegados, adjuntos, los inspectores delegados, los fiscales de cedulación y por último los agentes de distribución y recolección de material electoral, no apareciendo entre estos funcionarios regionales el cargo de asistente II. Por tanto, consider[ó] [ese] Tribunal que en el presente caso el acto administrativo impugnado al realizar la remoción de la querellante lo hizo en contravención del procedimiento legalmente establecido, por cuanto, estamos en presencia de una funcionaria de carrera que goza de una estabilidad, que solo puede ser destituida o removida por las causas previstas en el Estatuto del Personal del Organismo Electoral y así se decide”. [Corchetes de esta Corte].
Dicho lo anterior, una vez examinado el fallo recurrido esta Corte considera que el fallo apelado expresó las razones y fundamentos de su decisión evidenciándose así que reviso los alegatos expuestos por el Organismo recurrido en la contestación ya que analizó la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente y si este era o no de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, razón por lo cual se desecha el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento. Así se decide.
Del Vicio de la Errónea Interpretación de la Norma
Esta Corte observa que la abogada María Castillo, actuando en su carácter de apoderada judicial del Órgano querellado, señaló en su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, que el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente II constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza.
Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando la parte querellada fundamentó su apelación señalando que el a quo incurrió en el vicio de “falso supuesto” se desprende que la impugnación de dicha decisión se encuentra fundamentada en la denuncia de la errónea interpretación de una norma jurídica por parte del a quo, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Ello así resulta menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 20: Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.
Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; en la cual se estableció:
“(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”.
Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”. (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, vista la situación planteada, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio del ente comicial de marras.
En efecto, el Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo querellado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, dispone, en su artículo 22, lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”. (Negritas de esta Corte)
Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“…ARTÍCULO 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes –
-Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
-Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”.
Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de alguna prueba o instrumento legal, que pueda ser considerado a los fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
En virtud de ello, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
Ahora bien, del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que deben ser traídos a estudio los siguientes documentos:
Observa quien decide, que corre inserto al folio diez (10) de la primera pieza del expediente judicial, comunicación signada con el Nº DGP/6828-2003, de fecha 23 de septiembre de 2003, suscrita por el Director General de Personal, dirigida a la ciudadana Maritza León, mediante la cual se le informó que había sido transferida de la Dirección General de Personal, para la Oficina Regional de Registro del Estado Carabobo “(…) donde continuará cumpliendo con las funciones que le sean asignadas por su supervisor inmediato, sin que ello implique una modificación en el cargo y sueldo actual”.
Aunado a lo anterior, observa esta Corte, que riela a los folios 240 y 241, Manual Descriptivo de Clases de Cargos, consignado por la representación judicial de la parte querellada, de donde se desprenden las características principales y las tareas desempeñadas en el cargo de Asistente II, en el Consejo Nacional Electoral.
Ello así se observa que en el acto de remoción del ciudadano recurrente se señaló que el motivo de la misma lo constituía que el cargo que ostentaba estaba dentro de los señalados en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, que prevé como funcionarios de libre nombramiento y remoción a los adjuntos y asistentes de los funcionarios que ejerzan cargos de alto nivel mencionados en la norma, entre los que se especifican el Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores Generales, el Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, los Directores, el Sub-Secretario, el Contralor Interno, el Sub-Contralor Interno, los Gerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina y los Jefes de Departamento.
Ahora bien esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa del análisis del artículo en referencia que el mismo determina que son de libre nombramiento y remoción los adjuntos y asistentes que se encuentren bajo la dependencia directa de los funcionarios que ejerzan los cargos anteriormente señalados.
De este modo, y de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, se tiene que la recurrente al momento de ser removida ejercía el cargo de Asistente II adscrita a la Dirección de Coordinación de Organismos Electorales, condición que no fue objeto de prueba, sin embargo la dependencia directa a alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, si debía ser demostrada por la Administración a los fines de encuadrar el cargo que ostentaba el recurrente en el catalogo de cargos descritos en el referido artículo 69 eiusdem, como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, tal como se indicó previamente corre inserto a los folios 240 y 241, manual descriptivo de clases de cargo Asimismo, de donde se desprenden que las “Características del Trabajo” de un Asistente II, son las siguientes: “Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio en la ejecución de las actividades de una unidad de investigación o administrativa; y realiza tareas afines según sea necesario”.
De la misma manera, en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo también se establecen las tareas típicas que deben ser ejercidas por el cargo de Asistente II, las cuales son las siguientes:
“Analiza y procesa información relacionada con la especialidad del área, a fin de dar respuesta a los diferentes planteamientos.
Presta apoyo técnico en la elaboración de anteproyectos de presupuestos, planificación de trabajo, entre otros, a ser presentados por las diferentes unidades.
Coordina y participa en el desarrollo de programas y proyectos que se llevan en el área de su competencia.
Coordina y supervisa actividades de trámites, registro y control, en las áreas de personal, presupuesto e investigación, de la Organización.
Elabora cuadros demostrativos y gráficos.
Mantiene actualizada la información a través de sistemas computarizados.
Presenta informes técnicos de las actividades realizadas”.
Ahora bien, en el acto administrativo de remoción suscrito por el entonces Presidente del Consejo Nacional Electoral, no se especifican las funciones que realizaba la querellante, por lo cual la información que reposa en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos es la que debe ser tomada como fidedigna para determinar las actividades realizadas por la ciudadana Maritza León, en el desempeño de su cargo como Asistente II.
Así pues, de la exhaustiva revisión las funciones del cargo de Asistente II en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, considera esta Corte que no se desprende de las actividades desempeñadas en el referido cargo puedan ser catalogadas como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, observa quien decide, que con las características generales del cargo de Asistente II, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la Administración no demostró fehacientemente, en el transcurso del presente proceso, que la funcionaria recurrente ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Dicho esto, debe entenderse que no existen indicios suficientes para determinar que la funcionaria querellante pudiese ser considerada de libre nombramiento o remoción, por cuanto el cargo que desempañaba en el órgano querellado no era subsumible en ninguno de los supuestos legales que establecen esta condición.
De allí que, esta Corte observa que a la luz de la norma citada, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral resulta palpable que la ciudadana Maritza León, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual estima la Corte que el acto administrativo mediante el cual la mencionada ciudadana fue removida del cargo de Asistente II, adscrito a la Oficina de Registro Electoral, no resultaba ajustado a derecho en virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Castillo actuando en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE) y, en consecuencia, confirma el fallo dictado en fecha 6 de junio de 2005 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Maritza León, asistida por el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE). Así se decide.
Declarado lo anterior, debe esta Corte dejar en claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la querellante ostente la condición de funcionario de carrera, ya que no se evidencia de las actas que constan en autos que haya cumplido con el concurso público que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter de funcionario de carrera se adquiere únicamente, mediante la participación en el correspondiente concurso público.
Sin embargo, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reitera el criterio planteado el cual establece que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
De esta manera el Consejo Nacional Electoral puede convocar la apertura a concurso público dicho cargo, en los que el quejoso de marras tendrá, no sólo el derecho de participar sin ninguna limitación, sino que para los efectos de la puntuación en dicho concurso, le deberán ser reconocidos sus años de experiencia en el cargo siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Visto lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena al Consejo Nacional Electoral -parte querellada en el presente caso-, a la reincorporación de la funcionaria Maritza León, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía para el momento de la remoción y retiro, además se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación al referido organismo. Así se decide.
De esta manera se reitera lo sentado por esta Corte mediante decisión Nº 2010-00011, de fecha 29 de abril de 2010, Caso Julio Francisco Moya vs. Consejo Nacional Electoral, en el cual se determinó el criterio aplicable a los casos como el de marras.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada María Castillo, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 99.492, actuando en su carácter de apoderada judicial del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 6 de junio de 2005, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional por la ciudadana MARITZA LEÓN, titular de la cédula de identidad N° 7.002.482, asistida por el abogado Jesús Javier Velásquez Palermo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.942, contra referido Órgano.
2.-. SIN LUGAR el recurso de apelación.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Corte Accidental “A”, en la ciudad de Caracas, a los __________________ (___) días del mes de _________ de dos mil ______ (_____). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Juez,
ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES
Ponente
La Secretaria Accidental
GLENDA COLMENARES
Exp. Nº AP42-R-2006-0000799
AHR/19
En fecha ______________ ( ___ ) de ____________ de dos mil ________ (_______ ), siendo la (s) __________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria Accidental
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