JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001265

En fecha 14 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº BP02-N-2009-000258 de fecha 30 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano WILLIANS JOSÉ PÉREZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 8.224.219, asistido por el Abogado Evencio Gallardo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 87.445, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de noviembre de 2010, por la parte recurrente, asistido por la Abogada Patricia Portillo Alemán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.268, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.

En fecha 15 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esta misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte decida del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte único del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 06 de julio de 2009, el ciudadano Willians José Pérez Fernández, asistido por el Abogado Evencio Gallardo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Señaló, que interpone el presente recurso contra “…Acuerdo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar de esta Entidad (sic) Federal, con fecha 04 de junio del año 2009, distinguido con el Número 048-2009 (…), producida en respuesta mi (sic) solicitud de reincorporación a la Cámara Municipal formulada en fecha 02 de diciembre del 2008 (…) y del recurso de Reconsideración incoado por ante esa misma Cámara Municipal con (sic) fecha 18 de marzo del 2009…”.

Que, el acto administrativo recurrido lo “…suspende de mi legítima condición de Concejal del Municipio Simón Bolívar, por tratarse de una medida abusiva y de un desviado uso del poder que la Ley le otorga al Concejo Municipal para sancionar a uno de sus miembros…”.

Alegó que “…Como (sic) Militante (sic) del partido Socialista Unido de Venezuela (PSUV) participé en las elecciones internas para optar a la candidatura para Alcalde del Municipio Simón Bolívar. Este empeño me indujo a solicitar permisos diversos ante la Cámara Municipal y concluida la campaña electoral y superadas las personalísimas razones para ausentarme de las sesiones de la Cámara Municipal de la cual soy legítimo miembro; (…) que con fecha 02 de diciembre del 2008, solicité mi formal reincorporación a la Cámara Municipal (…) donde puede (sic) apreciar que mi reincorporación bien pudo efectuarse en la siguiente reunión de la Cámara Municipal. No obstante, de manera abusiva se consumaron una serie de actuaciones de hecho por parte de la mayoría de mis colegas concejales (…), encaminadas a posponer artificiosamente la reincorporación solicitada, que culminó con la sanción del Acuerdo Nro. 035-2009 aprobado con fecha 05 de marzo del 2009 (…), en el cual abusivamente se me suspende de manera indefinida de mi condición de concejal…” (Resaltado del original).

Expuso, que “…La severa decisión de mis colegas de la Cámara de suspenderme de mi condición de Concejal se adopta en una sesión especialmente realizada el día 05 de marzo a las 4:00 pm, fuera del horario normal de las sesiones, en reunión realizada en la antesala del Despacho de la Alcaldesa; Obviando que según el Reglamento establece que las Sesiones Ordinarias deben celebrarse regularmente los días martes y jueves a partir de la (sic) 10:00 am en la Sede Ordinaria donde sesiona la Cámara Municipal…”(Resaltado del original).

Que, no pudo estar presente en el mencionado acto “…debido a que me encontraba en trámites para mi incorporación, solicitada con fecha 02 de diciembre del 2008 y la Cámara Municipal en diversas sesiones conoció de esta reincorporación, pero nunca pudo hacerse efectiva debido a las vías de hecho consumadas sin permitir mi incorporación y asistiendo en mi lugar el suplente correspondiente. Estas vías de hecho trascendieron a la prensa regional y prueba de ello son las declaraciones pronunciadas por el Concejal JAVIER GUTIERREZ, quien funge como Vicepresidente de la Cámara Municipal (…). Esta declaración revela que hace más de tres meses algunos miembros del Concejo Municipal estaban urdiendo mi suspensión que era de mi total desconocimiento, puesto que hasta la fecha en que se adoptó el Acuerdo que motiva el presente Recurso de Reconsideración, no había sido notificado de tal procedimiento y lo único cierto era la reiterada negativa a reincorporarme a las sesiones del Concejo Municipal del cual soy legítimo miembro…”.

Que, el acto administrativo recurrido “…está viciado de FALSO SUPUESTO, porque da por cierto, a priori, lo establecido en su parte motiva, particularmente en los Considerandos 1, 2 y 3 del mencionado Acuerdo, referente a la violación del Artículo 14, ordinales 6º y 8º, de la Ordenanza sobre el Régimen Parlamentario del Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar, referente al deber de asistir a la (sic) sesiones de la Cámara Municipal y el deber a notificar oportunamente a la Presidencia las eventuales inasistencias...”.

Indicó, que “…en la página Nº 2 del texto del mencionado Acuerdo, se encuentra una relación de Presuntas inasistencias injustificadas a las sesiones de la Cámara Municipal, con la intención de `probar´ la presunta inasistencia a 44 sesiones y en el mismo texto se puede leer el término `presuntamente´, por lo que obviamente cabe la presunción en contrario de tales inasistencias pudieran no ser ciertas, dado que la fuente de esa relación de presuntas inasistencias es el Libro de Asistencia llevado por esa Cámara Municipal, obviando un conjunto de comunicaciones formales que remitimos en diversas oportunidades excusándonos de la asistencia a diversas sesiones, pidiendo la correspondiente incorporación de mi suplente…” (Resaltado del original).

Sostuvo, que “…la grave decisión de suspender un concejal debe ser la culminación de un debido proceso, en el cual quede (sic) evidenciada la existencia de graves faltas que ameritan la suspensión. Por tanto no es jurídicamente razonable que tal medida de suspensión pueda darse como consecuencia de una `medida cautelar´ como la adoptada en el Acuerdo por el Concejo Municipal, porque todo poder cautelar, siempre está dirigido a garantizar la eficacia de la administración de justicia o a prevenir los daños mayores o irreparables…” (Subrayado del original).
Solicitó, que “…ante el evidente periculum in mora, y evidenciada las abiertas violaciones de mis derechos constitucionales y no existiendo un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional que requiero, pido se me ampare de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 5º de la LEY ORGÁNICA DE AMPARO SOBRE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES y ordene mi reincorporación inmediata como Concejal del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui y cese la suspensión de facto acordada en el Acuerdo dictado por el Concejo Municipal del referido Municipio y distinguido con el Número 048-2009 de fecha 04 de junio del año 2009…” (Mayúsculas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 03 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia mediante la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“…En este orden de ideas, debe previamente este Juzgado determinar la naturaleza del acto administrativo impugnado a los fines de determinar si es susceptible de impugnación en vía jurisdiccional.

En este sentido, se observa que el acto objeto de impugnación es el Acuerdo Nº 048-2009 de fecha 4 de junio de 2009 emanado del Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui donde se ratifica la Suspensión del ejercicio de las funciones del Concejal Willians José Pérez Fernández y que dicha suspensión se acordó con el carácter de Medida Cautelar mientras se sustancia y decide el procedimiento administrativo tendiente al esclarecimiento de las inasistencia tratadas en el Acuerdo Nº 035-2009 de fecha 5 de marzo de 2009, que garantice su derecho a la defensa; es decir, se trata de una medida que se dictó no en términos definitivos, sino que de carácter temporal hasta tanto se resuelva el procedimiento administrativo; por lo que, concluido el mismo, deviene el acto administrativo definitivo, entendiéndose como tal aquél que pone fin al asunto en sede administrativa. En el presente asunto, la medida cautelar dictada es un acto administrativo de trámite, de carácter preparatorio para el acto definitivo. Siendo la medida cautelar un acto preliminar que no pone fin al procedimiento, ni imposibilita su continuación, no causa indefensión, ni prejuzga sobre la decisión de fondo que tome la administración (articulo (sic) 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Ahora bien, analizadas las actas procesales, precisa esta Juzgadora que la vía contencioso administrativa sólo procederá contra los actos administrativos que causan estado, es decir, los que ponen fin a la vía administrativa (los actos administrativos definitivos contra los cuales no procede recurso administrativo), conforme a lo previsto en el articulo (sic) 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que señala: `La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes´. En este orden de ideas, es oportuno señalar la potestad que tiene este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos en la ley y la jurisprudencia, los cuales pueden ser advertidos en cualquier estado y grado de la causa, y es así como al evidenciarse en el presente juicio la causal de inadmisibilidad antes referida, resulta forzoso para este Tribunal declarar inadmisible el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de Amparo cautelar. Así se decide.
No obstante la anterior declaratoria de inadmisibilidad del recurso de nulidad, es necesario señalar que la misma no menoscaba el derecho del justiciable de recurrir a la vía jurisdiccional, una vez se produzca la Resolución final que decida sobre el procedimiento administrativo, y al impugnar el acto definitivo, podrá plantear los alegatos relativos a la tramitación del procedimiento, así como la posible ilegalidad de todos y cada uno de los actos de trámites que sirvieron para la formación del acto administrativo definitivo. Así se establece...” (Subrayado del original).


III
FUNDAMENTACION DE LA APELACION

En fecha 12 de noviembre de 2010, el ciudadano Willians José Pérez Fernández, asistido por la Abogada Patricia Portillo Alemán, consignó ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señalaron lo siguiente:

Señaló, que “…En observación del principio IURA NOVIT CURIA el juzgador debió apreciar que ningún procedimiento administrativo puede prolongarse indefinidamente en el tiempo (…) Razón por la cual el juzgador debió advertir una situación de Orden (sic) Público (sic), ya que para el momento de pronunciarse la sentencia que impugnamos, la ´suspensión cautelar´ se había prolongado por mas (sic) de DIECINUEVE (19) MESES y que el ajusticiado quedaba en total indefensión porque el acto disciplinario encaminado a sancionarlo no había concluido, porque sencillamente los concejales no habían producido el acto conclusivo correspondiente, consumándose de hecho una suspensión indefinida de (sic) mi condición de Concejal…”.

Asimismo, sostuvo que la sentencia impugnada obvió el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad “…del acto por el cual se me suspendía indefinidamente de mi condición de concejal, con lo cual se había consumado una desviación de poder, acompañada de flagrante violaciones a mis derechos constitucionales (…). Es evidente que la indefensión a la que fui reducido pudo haber sido remediada mediante el Amparo Cautelar formalmente solicitado y que el juzgado inexplicablemente silenció, con lo cual se consumó una absolución de la instancia, además de apartarse de la obligación de impartir una justicia eficaz y oportuna, que legítimamente procuraba…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Willians José Pérez Fernández, asistido por la Abogada Patricia Portillo Alemán, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, que declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del “…Acuerdo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar de esta Entidad (sic) Federal, con fecha 04 de junio del año 2009, distinguido con el Número 048-2009 (…), producida en respuesta mi (sic) solicitud de reincorporación a la Cámara Municipal formulada en fecha 02 de diciembre del 2008 (…) y del recurso de Reconsideración incoado por ante esa misma Cámara Municipal con (sic) fecha 18 de marzo del 2009…”.

Con relación a lo anterior, el Juzgado a quo declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al determinar que “…el acto objeto de impugnación es el Acuerdo Nº 048-2009 de fecha 4 de junio de 2009 emanado del Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui donde se ratifica la Suspensión del ejercicio de las funciones del Concejal Willians José Pérez Fernández y que dicha suspensión se acordó con el carácter de Medida Cautelar mientras se sustancia y decide el procedimiento administrativo tendiente al esclarecimiento de las inasistencia tratadas en el Acuerdo Nº 035-2009 de fecha 5 de marzo de 2009, que garantice su derecho a la defensa; es decir, se trata de una medida que se dictó no en términos definitivos, sino que de carácter temporal hasta tanto se resuelva el procedimiento administrativo; por lo que, concluido el mismo, deviene el acto administrativo definitivo, entendiéndose como tal aquél que pone fin al asunto en sede administrativa. En el presente asunto, la medida cautelar dictada es un acto administrativo de trámite, de carácter preparatorio para el acto definitivo. Siendo la medida cautelar un acto preliminar que no pone fin al procedimiento, ni imposibilita su continuación, no causa indefensión, ni prejuzga sobre la decisión de fondo que tome la administración (articulo (sic) 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, la parte recurrente, alegó que “…En observación del principio IURA NOVIT CURIA el juzgador debió apreciar que ningún procedimiento administrativo puede prolongarse indefinidamente en el tiempo (…) ya que para el momento de pronunciarse la sentencia que impugnamos, la `suspensión cautelar´ se había prolongado por mas (sic) de DIECINUEVE (19) MESES y que el ajusticiado quedaba en total indefensión porque el acto disciplinario encaminado a sancionarlo no había concluido, porque sencillamente los concejales no habían producido el acto conclusivo correspondiente, consumándose de hecho una suspensión indefinida de (sic) mi condición de Concejal…”. Asimismo, sostuvo que la sentencia impugnada obvió el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad “…del acto por el cual se me suspendía indefinidamente de mi condición de concejal, con lo cual se había consumado una desviación de poder, acompañada de flagrante violaciones a mis derechos constitucionales (…). Es evidente que la indefensión a la que fui reducido pudo haber sido remediada mediante el Amparo Cautelar formalmente solicitado y que el juzgado inexplicablemente silenció, con lo cual se consumó una absolución de la instancia, además de apartarse de la obligación de impartir una justicia eficaz y oportuna, que legítimamente procuraba…”.

En cuanto a la primera denuncia efectuada por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, referida a la apreciación que debió hacer el Juez, en atención al “…principio IURA NOVIT CURIA…”, respecto a la apreciación de la prolongación indefinida de los procedimientos en el tiempo, que generan “…indefensión porque el acto disciplinario encaminado a sancionarlo no había concluido…”.

En atención a lo alegado, es menester para esta Corte destacar que el Juez se encuentra sometido al principio denominado iura novit curia, respecto al cual, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 03 de octubre de 2002 (caso: Municipio Iribarren del Estado Lara), a los fines de fijar el alcance del mismo, sostuvo lo siguiente:

“…De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:
1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.
2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.
3) Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510).
De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; ALVARADO VELLOSO, Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181)…” (Resaltado de esta Corte).

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, evidencia esta Corte el deber del Juez de evaluar previamente las normas que habrá de escoger y aplicar al caso objeto del proceso, aun cuando no haya sido alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido.

De tal modo, observa esta Alzada que en el caso bajo estudio, lo alegado por las partes se circunscribe, tal como fue establecido supra, en la nulidad del “…Acuerdo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar de esta Entidad (sic) Federal, con fecha 04 de junio del año 2009, distinguido con el Número 048-2009…” consistente en suspensión por vía cautelar del cargo de “…Concejal del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui…”, resultando evidente que la tardanza del procedimiento disciplinario del cual fue objeto el recurrente, en modo alguno correspondía a la relación litigiosa.

No obstante, evidencia esta Alzada que en atención al deber conferido al Juez de conocer y aplicar la normativa legal correspondiente, conforme al referido principio iura novit curia, el Juzgado a quo evaluó que el acto recurrido cuya nulidad se pretende mediante el presente recurso, se encontraba constituido por una medida cautelar, de carácter temporal mientras se resolvía el procedimiento administrativo aperturado en su contra por el Concejo Municipal del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, mediante Acuerdo Nº 035-2009 de fecha 05 de marzo de 2009, tendentes al esclarecimiento de las faltas presuntamente injustificadas a “…cuarenta y cuatro (44) sesiones, entre ordinarias, extraordinarias, solemnes y especiales…” detalladas en la Gaceta del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui en fecha 05 de marzo de 2009.

Precisado lo anterior, es menester para esta Corte determinar que, tal como lo sostuvo el Juzgado a quo en su sentencia, el acto impugnado es un acto de mero trámite pues fue dictado en el transcurso de una controversia suscitada en sede administrativa, el cual no implica la resolución con plenos efectos jurídicos, de la cuestión sometida a conocimiento o decisión de la Administración, pues éste no resuelve el fondo del asunto.

Así, respecto a los actos de trámite, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 659 de fecha 24 de marzo de 2000 (caso: Rosario Nouel de Monsalve) sostuvo lo siguiente:

“…En su noción de acto de trámite, podemos significar que se trata de uno de los tantos actos coligados entre sí que se presentan a lo largo de un procedimiento administrativo y cuyo objeto fundamental es determinar situaciones o fases de dicho procedimiento, encausándolo a la etapa de la decisión final…”

De modo que, tal como lo sostuvo la mencionada Sala en su sentencia, la función de los actos de trámite consiste en servir de presupuestos de la decisión final y constituir una garantía de acierto, dirigidos a impulsar, ordenar y mantener el curso del procedimiento administrativo.

Ahora bien, se ha previsto legalmente y se ha entendido jurisprudencialmente que los actos de trámite son impugnables en ciertos supuestos específicos; al efecto, se hace necesario referirse al contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé:

“Artículo 85. Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.

Así, conforme a la mencionada norma, tales actos pueden ser recurridos en sede administrativa y consecuencialmente en sede jurisdiccional, solo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento, causen indefensión o prejuzguen como un acto definitivo.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1721 de fecha 20 de julio de 2000 (caso: Rhône Poulenc de Venezuela, S.A) determinando que:

“…los actos de trámite no pueden ser objeto de impugnación, salvo que impidan la continuación de un procedimiento, causen indefensión o decidan indirectamente el fondo del asunto…”

Sobre la base de lo anterior, si bien los actos de mero trámite no ponen fin a un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad de ser recurridos tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional cuando ocurra cualquiera de los tres supuestos antes indicados, y de esta manera garantizar al justiciable el desarrollo de un procedimiento administrativo apegado a las normas que lo rigen, es decir, al procedimiento debido.

Ahora bien, determinada la naturaleza del acto contenido en el Acuerdo Nº 035-2009 de fecha 05 de marzo de 2009, tendentes al esclarecimiento de las faltas presuntamente injustificadas a “…cuarenta y cuatro (44) sesiones, entre ordinarias, extraordinarias, solemnes y especiales…”, a los fines de determinar si es impugnable, corresponde a esta Corte determinar si el mismo se encuentra en las excepciones previstas en el referido artículo 85, y al efecto se observa que el acto impugnado no pone fin al procedimiento, ni imposibilita su continuación, toda vez que es un acto contentivo de una medida cautelar que goza de instrumentalidad, y está supeditado a una ulterior providencia administrativa en el procedimiento administrativo seguido contra el recurrente. Así dicha característica de instrumentalidad se refiere a la condición de interina o transitoria de la medida, por cuanto está destinada a durar hasta tanto sobrevenga un evento sucesivo o se produzca la extinsión ipso iure al dictarse la Providencia Administrativa definitiva.

En cuanto al segundo de los supuestos contenidos en la supra citada norma contenida en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a que el acto impugnado cause indefensión, evidencia esta Corte, que del Acuerdo objeto del presente recurso, inserto del folio cuarenta y siete (47) al cincuenta y dos (52) del expediente judicial, se evidencia que la suspensión del recurrente del cargo de Concejal del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, fue dictada como medida cautelar y no definitiva, dentro del procedimiento administrativo destinado a esclarecer las presuntas inasistencias del mencionado Concejal, pudiendo recurrir de dicho acto en sede administrativa como en efecto se verificó, por lo que no se evidencia, que la medida cautelar objeto del presente recurso, le esté causando indefensión alguna que no pueda ser ventilado en el procedimiento administrativo que la contiene.

Respecto al último de los supuestos a que hace referencia en tantas veces mencionado artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dirigido a que el acto impugnado “prejuzgue como definitivo”, observa esta Corte, que el acuerdo recurrido suspendió al recurrente del cargo de Concejal del Municipio Simón Bolívar del estado Anzoátegui, el mismo establece que dicha medida cautelar se mantendrá hasta tanto se sustancie y decida el procedimiento administrativo, por lo que mal podrían entenderse que el mismo constituya un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto debatido en sede administrativa.

Las circunstancias antes mencionadas, permiten a esta alzada considerar que el Acuerdo Nº 035-2009 de fecha 05 de marzo de 2009, tendentes al esclarecimiento de las faltas presuntamente injustificadas a “…cuarenta y cuatro (44) sesiones, entre ordinarias, extraordinarias, solemnes y especiales…”, no encuadra en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo caso eventualmente podrían ser objeto de examen jurisdiccional aun cuando se trate de actos de trámite.

En virtud del anterior razonamiento, esta Alzada coincide con lo decidido por el Juzgado a quo, en virtud de lo cual estima que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto resulta inadmisible, por cuanto su naturaleza preparatoria lo hace irrecurrible en sede jurisdiccional, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, en cuanto al segundo alegato expuesto por el recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, referido a que la sentencia impugnada obvió el amparo cautelar solicitado conjuntamente con el recurso de nulidad “…con lo cual se consumó una absolución de la instancia, además de apartarse de la obligación de impartir una justicia eficaz y oportuna, que legítimamente procuraba…”, es menester para esta Corte traer a colación lo que al respecto ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra), en la cual sostuvo lo siguiente:

“…Igualmente, se hizo referencia en el mencionado fallo al supuesto contemplado para el ejercicio del amparo conjunto, caso en el cual sostuvo:

`...En cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprenden claramente de la formulación legislativa de cada una de las hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate `mientras dure el juicio´... (omissis)´.

Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal…” (Subrayado de esta Corte)

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, observa esta Corte que la Sala delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional como medida cautelar, estableciendo que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares, y en consecuencia, declarada la inadmisibilidad de la acción principal representada por el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la recurrente, evidentemente resultaría inoficioso pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado de manera conjunta, por lo cual esta Alzada forzosamente debe declarar improcedente la absolución de la instancia denunciada por el apelante por la falta de pronunciamiento de la acción de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, asistido por la Abogada Patricia Portillo Alemán, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo, y en consecuencia se CONFIRMA la referida decisión. Así se decide.






VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el ciudadano WILLIANS JOSÉ PÉREZ FERNÁNDEZ, asistido por la Abogada Patricia Portillo Alemán, contra la sentencia dictada en fecha 03 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, la cual declaró Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMÓN BOLÍVAR DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3.- CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.


El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. Nº AP42-R-2010-001265
ES/

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

La Secretaria,