JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-002146
En fecha 02 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 06-1809 de fecha 19 de octubre de 2006, proveniente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY MAGO SARDI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 3.661.508, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.418, actuando en su propio nombre y asistida por los Abogados Gonzalo Pérez Salazar y María Eva Salazar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 61.471 y 9.513, respectivamente, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005, y contra el Oficio S/N y sin fecha, recibido el 15 de junio de 2005, mediante el cual fue transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación, ambos emanados de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de octubre de 2006, por la Abogada Marisela Brito Taborda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.451, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2006 por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 08 de noviembre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Javier Sánchez Rodríguez, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase escrito de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 30 de noviembre de 2006, la Síndica Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo, consignó escrito de fundamentación de la apelación constante de cinco (05) folios.
El 18 de diciembre de 2006, se inició el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 18 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Marisela Brito, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio El Hatillo, mediante la cual consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 18 de enero de 2007, se venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 19 de enero de 2007, se declaró abierto el lapso de tres (03) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 25 de enero de 2007, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se indicó que en sesión de fecha 18 de octubre de 2007, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Neguyen Torres López, Jueza.
Por auto de esa misma fecha, se fijó para el 3 de marzo de 2008, la celebración de la Audiencia de Informes, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Nancy Mago, actuando en su propio nombre, solicitando el abocamiento de la causa, así como la nueva fijación para la celebración del Acto de Informes.
En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, y se dejó constancia que la misma se reanudaría una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, ordenándose la notificación del Alcalde y del Síndico Procurador, ambos del Municipio El Hatillo del estado Miranda, siendo consignadas las resultas en fecha 03 de marzo de 2009.
En fecha 19 de marzo de 2009, se reasignó la ponencia al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ.
En fecha 13 de mayo de 2009, se fijó para el día 2 de junio de 2009, la celebración de la Audiencia de Informes, conforme a lo establecido en el artículo 19 parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó “…la oportunidad para actos de informes…”.
En fecha 02 de junio de 2009, tuvo lugar el Acto de Informes, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida y de la asistencia del Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, quien consignó escrito de informes.
En fecha 3 de junio de 2009, la Corte dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 14 de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia definitiva en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida una nueva Junta Directiva, quedando ésta Corte reconstituida de la siguiente manera ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 14 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 20 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 24 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual se dio por notificado del auto de abocamiento de la presente causa y solicitó se notificara a la parte recurrida.
En fecha 19 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó se libraran las boletas de notificación a la parte recurrida.
En fecha 1 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de septiembre de 2005, la ciudadana Nancy Mago Sardi, actuando en su propio nombre y representación y asistida por los Abogados Gonzalo Pérez Salazar y María Eva Salazar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005, siendo notificada el 7 de septiembre de 2005; así como del Oficio S/N y sin fecha, recibido en fecha 15 de junio de 2005, mediante el cual fue transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación, actos emanados por la Alcaldía del Municipio El Hatillo del estado Miranda, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que ingresó previo concurso en fecha 14 de enero de 2002, en el cargo de Consejera de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio El Hatillo del estado Miranda.
Manifestó, que en fecha 14 de febrero de 2005, la Directora de Recursos Humanos le hizo entrega del Oficio S/N del 11 de febrero de 2005, suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo, en el cual le notificó que la Dirección de Recursos Humanos le instruía un expediente disciplinario, razón por la cual se decidió la suspensión de sus funciones con goce de sueldo por un lapso de sesenta (60) días continuos.
Agregó, que en fecha 15 de abril de 2005, procedió a reintegrarse a sus funciones en la Oficina del Consejo de Protección y la Consejera Susana Rodríguez, la desalojó del mencionado recinto, ya que conforme el Oficio Nº DRRH-050-02-05 del 16 de febrero de 2005, el Alcalde giró instrucciones que “…con motivo a una averiguación disciplinaria y en consecuencia no puede permanecer en las oficinas de dicho Consejo, por lo que debían tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de esta instrucción…”; por lo cual acudió a la Defensoría del Pueblo, en defensa de sus derechos, trasladándose en compañía de la Defensora Odilia Gómez a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía, y así le permitieron el acceso al expediente disciplinario, encontrándose que era el último día para el descargo, procediendo en horas de la tarde a consignar el escrito.
Indicó, que en fecha 20 de mayo de 2005, la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo, acordó la reposición parcial del procedimiento al estado de notificar por carteles para el acto de descargos.
Adujo, que el 15 de junio de 2005, fecha en que se venció la segunda prórroga del lapso de suspensión del cargo con goce de sueldo, acudió al Consejo de Protección a reincorporarse a sus funciones y un funcionario policial le hizo entrega de una correspondencia para que se presentara de manera inmediata a la Dirección de Recursos Humanos de dicha Alcaldía, una vez en ese recinto fue notificada del Oficio S/N y sin fecha suscrito por el Alcalde del Municipio El Hatillo, mediante el cual le otorgó Comisión de Servicio en la Dirección de Educación de dicha Alcaldía.
Expresó, que en fecha 17 de junio de 2005, le fueron formulados los cargos en base a `…comisión de actos contrarios al servicio constituidos por el incumplimiento reiterado de las funciones que le impone su condición de Consejera de Protección al niño y al adolescente, al incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración, hacia la máxima autoridad del Municipio, violación del derecho a la dignidad humana (sic) protegida en nuestro texto fundamental, de sus compañeros de trabajo, miembros de la policía del Hatillo y usuarios del sistema de protección al niño y del adolescente…´, Basan sus acusaciones en lo previsto en los artículos 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 168 literal a de la LOPNA…”. (Negrillas y resaltado propios de la cita)
Manifestó, que en fecha 27 de junio de 2005, consignó escrito de descargos, el 28 de junio de 2005, promovió pruebas; en fecha 30 de junio y 1 de julio de 2005 se evacuaron las pruebas testimoniales; y el 9 de agosto de 2005 la Consultoría Jurídica emitió opinión considerando procedente su destitución, por lo que en fecha 22 de agosto de 2005, el Alcalde dictó Resolución Nº 001-2005 en la cual resolvió su destitución con base a lo previsto en el artículo 168 literal “a” de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los numerales 2 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual fue notificada el 23 de agosto de 2005.
Denunció, la violación del debido proceso en el procedimiento disciplinario llevado por la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio El Hatillo en su contra por cuanto se inobservaron lapsos legalmente establecidos, creándole confusión.
Igualmente denunció, que le fue violado su derecho a la defensa, ya que no le permitieron ingresar a su oficina a fin de recabar pruebas para su defensa.
Agregó, que la Alcaldía evacuó unos testigos que fueron fundamentales para la toma de la decisión de su destitución, sin haberla notificado previamente para ejercer su derecho al control de la prueba.
Alegó, “…que la violación mas grave se produce al momento en que soy destituidas por supuestamente `incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración hacia las autoridades municipales, maltrato hacia sus compañeros de trabajo y usuarios del sistema de Protección del Niño y del Adolescente´, cuando esa es una causal de amonestación expresamente establecida en el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se traduce en que fui destituida por un procedimiento distinto…”.
Señaló, que la Administración municipal omitió el pronunciamiento de sus alegatos y defensas y la ausencia de valoración de las pruebas consignadas.
Alegó, la prescripción de la única declaración que se desprende del expediente administrativo, por la cual “…la usuaria del Consejo de Protección de Niños y Adolescentes manifiesta su inconformidad con el trato recibido por mi persona…” denunciados por la ciudadana Ana María Maita, hechos estos ocurridos en “…marzo del año 2002…”.
Denunció, que el acto administrativo de destitución incurrió en falso supuesto, ya que fue imputada por presuntamente haber cometido “…irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros de trabajo y miembros de la Policía del Hatillo…”, conducta que se encuentra prevista como causal de amonestación, la cual se encuentra contenida en el numeral 4 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Denunció, que fue violentada la autonomía funcional del cargo de Consejero de Protección establecido en los artículos 158 y 159 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, al destituirla por causales no inherentes al desempeño en su cargo, sino con base a un supuesto maltrato al personal de la Alcaldía.
Solicitó, amparo cautelar de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto le fueron violentados sus derechos a la defensa y al debido proceso.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005 y la nulidad del Oficio S/N y sin fecha, recibido el 15 de junio de 2005, mediante el cual fue transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación, ambos emanados de la Alcaldía del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, en consecuencia se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir con la debida corrección monetaria, así como los “…demás beneficios inherentes al cargo que desempeñe hasta mi destitución, tales como bonos, utilidades, primas, cesta tickets, con la debida corrección monetaria…”.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 25 de julio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
“…El objeto de la presente querella es que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 001/2005, de fecha 22 de agosto de 2005, mediante el cual es destituida del cargo de Consejera de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio El Hatillo del Estado Miranda; y del acto administrativo contenido en el Oficio S/N y sin fecha, notificado en fecha 15 de junio de 2005 mediante el cual es transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación para apoyar a esa dependencia de la Alcaldía en programas relacionados con la difusión de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes en las escuelas dependientes del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
En primer lugar, con respecto a la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio S/N y sin fecha, notificado como la propia querellante lo señalara, en fecha 15 de junio de 2005, debe el Tribunal señalar que la misma resulta caduca toda vez que la acción para hacerla valer se ejerció en fecha 19 de septiembre de 2005, cuando ya había fenecido el lapso de tres meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual debe el Tribunal declarar su inadmisibilidad a tenor de lo establecido en el último aparte de artículo 108 eiusdem, en concordancia con lo establecido en el párrafo seis del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.
(…omissis…)
Para decidir el alegato de la querellante de que no se le permitió el acceso físico a su Oficina a fin de recabar los recaudos para su defensa, tales como la relación de las personas por ella atendidas y los resultados obtenidos en su gestión como Consejeras de Protección del Niño y del Adolescente; debe el Tribunal señalar que a la querellante no se le está imputando nada en relación de sus resultados como Consejera de Protección, sino que la sanción de destitución obedece al trato o comportamiento que la funcionaria tenía en el ejercicio de sus funciones, razón por la cual el hecho que no accediera a su oficina, sino para tomar sus enseres personales, en modo alguno pudo haber obstaculizado su defensa. Aunado a ello, se observa que la Administración le había decretado una medida de suspensión del cargo con goce de sueldo, durante la tramitación del respectivo expediente disciplinario, por considerarlo conveniente a los fines de la averiguación, de allí que mal podía la querellante, pretender obstaculizar la medida haciendo acto de presencia en la Oficina donde fue suspendida, razón por la cual se debe desechar el presente alegato. Así se declara.
En relación al alegato de la querellante de que se evacuaron unos testigos, sin haberle notificado previamente para ejercer el control de la prueba, debe el Tribunal señalar que la evacuación de los testigos que realizó la Administración, era con el objeto de profundizar la investigación en cuanto a los hechos investigados, y determinar los cargos. Esto se realiza en una fase preliminar del procedimiento, donde si bien ya había sido debidamente notificada de la apertura de la averiguación administrativa, no le habían sido formulado (sic) los cargos correspondientes.
En este sentido, se evidencia que una vez formulados los cargos, se abre una fase de descargos y de pruebas con el objeto que el interesado, tenga la oportunidad de desvirtuar, todas las imputaciones realizadas en su contra, ejerciendo al máximo todas las oportunidades de defensas que el texto constitucional consagra.
En el presente caso, no puede dejar este Tribunal de advertir que todo el procedimiento se realizó siguiendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que la querellante pudo perfectamente hacer uso de su derecho a probar, y/o ejercer el control de la prueba realizada por la administración, sin embargo, ésta se limitó a promover sus propias testimoniales, sin traer nuevamente al procedimiento los testigos promovidos por la Administración con el fin de ejercer su derecho a repregunta. De allí que considera el Tribunal que no hubo limitación alguna del ejercicio al derecho a la defensa, razón por la cual se debe desechar el presente alegato, y así se declara.
Con respecto, al alegato de la querellante de que hubo omisión de pronunciamiento con respecto a sus alegatos y defensas, debe el Tribunal advertir que la administración tiene un amplio margen de valoración de las pruebas que cursan en los expedientes administrativos, hasta el punto que lo que se le exige es que su decisión esté plenamente fundada en razones de derecho y de hecho debidamente comprobadas.
En el presente caso, observa el Tribunal que la Administración fundamentó su decisión en pruebas que se encuentran en el expediente, con lo que cumplió con el requisito de motivación previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; decisión que tomó a través de un procedimiento en donde se le otorgaron todas las oportunidades de defensa que el texto constitucional consagra, razón por la cual, se debe desechar el presente alegato y así se decide.
Con relación a la denuncia de violación a la autonomía del cargo debe el Tribunal señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, los Consejos de Protección del Niño y del Adolescente son órganos administrativos que en cada Municipio, y por mandato de la sociedad, se encargan de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de derechos y garantías de uno o varios, niños o adolescentes, individualmente considerados, señalando este artículo además que estos Consejos `son permanentes y tienen autonomía funcional, en los términos de esta Ley´. De allí que el Consejo de Protección es un órgano municipal, formando parte del Ejecutivo municipal, con autonomía en cuanto a la toma de decisiones en las funciones que le son propias, ya que estas no pueden ser objeto de revisión por parte del Alcalde.
Sin embargo, el artículo 159 eiusdem señala que los miembros de los Consejos de Protección ejercen función pública, forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la respectiva Alcaldía, de allí que sean funcionarios públicos y en tal sentido, su status es igual al de los demás funcionarios públicos municipales, concretamente a los de la Alcaldía, lo que quiere decir que tanto los Consejeros como los Consejos de Protección están bajo la autoridad del Alcalde, en lo administrativo, presupuestario y funcional.
Ello así, estima quien decide que el Consejo Municipal de Derechos es un ente que forma parte de la Administración Pública Municipal, y como tal, queda regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública por mandato del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que sus miembros, se encuentran sometidos a lo que al respecto señala la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y en lo no previsto en ella se aplicará supletoriamente la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de los funcionarios públicos con la administración nacional, estadal y municipal. En conclusión el Consejo Municipal de Derechos no detenta la autonomía invocada, razón por la cual se debe desechar el presente alegato y así se declara.
En relación al vicio de falso supuesto denunciado por la querellante, observa el Tribunal que del acto de formulación de cargos, que cursa al folio 67 el expediente administrativo, se evidencia que los mismos se realizaron por 'la comisión de actos contrarios al servicio, constituidos por el incumplimiento reiterado de las funciones que le impone su condición de Consejera de Protección del niños y del Adolescente en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio El Hatillo, al incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración hacia la máxima autoridad del Municipio, violación del derecho a la dignidad humana protegida en el texto fundamental, de sus compañeros de trabajo, miembros de la Policía del Hatillo y usuarios del sistema de protección del Niño y del Adolescente, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numerales 2 y 6 de la Ley de la Función Pública y 168, literal a) de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente'.
Por otra parte, de la notificación del acto impugnado que riela al folio 147 del referido expediente, se desprende que la destitución se produce 'por el grave y reiterado incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas de conformidad con lo previsto en el artículo 168 literal A de la Ley Orgánica de Protección el Niño y del Adolescente, en concordancia con los numerales 2 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración hacia las autoridades Municipales, compañeros de trabajo y usuarios del sistema de protección del niño y del adolescente'.
De lo anterior se evidencia por una parte, que no se identifican los supuestos de derecho que se le imputaron a la querellante en la formulación de cargos, con los supuestos que efectivamente dieron lugar a la sanción de destitución, ya que en principio, se le formulan cargos a la querellante por encontrarse incursa en la causal de destitución contemplada en los numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que para su destitución, se encuadraron las conductas en lo previsto en el numeral 2 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no sólo da lugar al falso supuesto señalado, sino que hay una indefinición en cuanto a la causa que origina la destitución que efectivamente produce indefensión.
Aunado a ello se evidencia, que la manera genérica en que se explican los supuestos de hechos que dan lugar a la sanción, no puede en ningún caso, dar lugar a la aplicación del dispositivo normativo contenido en los numerales 2 y 7 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En efecto, no puede el Tribunal dejar de advertir, que el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al contemplar una sanción al `incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas´, supone que de alguna manera conste en el expediente del funcionario que de manera reiterada haya incurrido con los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, siendo que en el presente caso no se evidencia tal situación.
Igualmente, se debe señalar que en el expediente administrativo, no se comprueba que efectivamente la querellante haya incurrido en la causal de destitución referida a 'la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados al servicio', razón por la cual no podía en ningún caso ser destituida por la referida causal.
En este punto, cabe señalar que el Tribunal comparte el criterio esgrimido por la querellante, al señalar que los hechos que se le imputaban pudieran haber dado lugar a la imposición de otro tipo de sanción como por ejemplo la amonestación escrita, lo cual no sólo garantizaría el cumplimiento del principio de proporcionalidad que se encuentra inmerso en toda la actividad administrativa sancionatoria, sino que redundaría en una adecuada protección de los principios fundamentales de la función pública entre los cuales se encuentra el correcto uso de la potestad disciplinaria de los funcionarios que garantizaría su adecuado desempeño en la actividad que realicen, así como la excelencia en el servicio que presten.
Ello así, considera el Tribunal que el acto impugnado se encuentra viciado, razón por la cual se debe declarar su nulidad, haciendo innecesario examinar el resto de los alegatos y defensas opuesta, puesto que ello en nada incidiría en la presente decisión. Así se declara.
Determinado lo anterior debe el Tribunal ordenar el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, y que no requieran la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán pagarse actualizados, esto es, con las variaciones en el sueldo que haya tenido en el tiempo el cargo desempeñado por la querellante y desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, y así se declara.
Con respecto, al alegato del querellante de que se tenga en cuenta que para la fecha de la destitución devengaba un sueldo básico mensual de UN MILLÓN TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES, con la debida corrección monetaria producto de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda por la inflación, debe el Tribunal señalar que no existe prueba en el expediente que permita a este Juzgado determinar que efectivamente la remuneración correspondiente a la querellante sea la solicitada, aunado al hecho que los montos ordenados a pagar constituyen una justa indemnización al funcionario que no es susceptible de ser indexada, razón por la cual debe desecharse el presente petitorio y así se declara.
Con respecto a la solicitud realizada por la querellante, de que le sean pagados los 'demás beneficios inherentes al cargo' tales como bonos, utilidades y primas, debe el Tribunal negar tales pedimentos, en razón de haber sido solicitados de manera genérica e indeterminada. Asimismo, se debe señalar que el beneficio de los cestatickets (sic) se encuentra ligado a la prestación efectiva del servicio, razón por la cual, su solicitud debe rechazarse y así se decide.
Por todas las razones expuestas debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcionarial y así se declara.
DECISIÓN
(…omissis…)
1º INADMISIBLE el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY MAGO SARDI, antes identificada contra el acto administrativo contenido en el Oficio S/N y sin fecha, notificado en fecha 15 de junio de 2005 mediante el cual es transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación para apoyar a la esa dependencia de la Alcaldía en programas relacionados con la difusión de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes en las escuelas dependientes del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
2º PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCY MAGO SARDI, antes identificada, contra la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005, mediante el cual es destituida del cargo de Consejera de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y en consecuencia:
a) SE DECLARA la nulidad de la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005.
b) SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Consejera de Protección de Niños y Adolescentes del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
c) SE ORDENA el pago de una indemnización correspondiente a los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, y que no requieran la prestación efectiva del servicio, los cuales deberán pagarse actualizados, esto es, con las variaciones en el sueldo que haya tenido en el tiempo el cargo desempeñado por la querellante, y desde el retiro hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
d) SE NIEGA el resto de las peticiones pecuniarias solicitadas de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión…”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de noviembre de 2006, la Abogada Marisela Brito Taborda, actuando en su carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio del El Hatillo del estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Denunció, que el A quo violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no haber limitado su decisión a las normas de derecho, extralimitando su poder de decisión sobre cual sanción debía ser aplicada a la querellante, “…en total menosprecio de las condiciones y circunstancias que conllevaron al Alcalde de El Hatillo a imponer sanción de destitución…”. Indicando, que el artículo 86 numerales 2, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen “…la conducta de la querellante como causal suficiente para serle aplicada la sanción…”.
Igualmente denunció, que el Juzgado a quo no se ajusto a lo previsto en el artículo 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que en relación a la calificación de la sanción no se ajustó a lo alegado y probado en autos, utilizando “…su criterio subjetivo para afirmar que, en su concepto…, la sanción impuesta era desproporcionada con la falta cometida…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
Establece, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión de fecha 25 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte decidir acerca del recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Brito Taborda, en su carácter de Síndica Procuradora Municipal de El Hatillo estado Miranda, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nancy Mago Sardi, actuando en su propio nombre y representación y asistida de Abogados por los Abogados Gonzalo Pérez Salazar y María Eva Salazar, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005, y contra el Oficio S/N y sin fecha, recibido el 15 de junio de 2005, mediante el cual fue transferida en comisión de servicio a la Dirección de Educación, ambos suscritos por el ciudadano Alfredo Catalán Schick en su carácter de Alcalde del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y al efecto se observa:
Alegó, la Apoderada Judicial de la parte recurrente en su escrito de apelación, que el Juez A quo violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no haber limitado su decisión a las normas de derecho, extralimitando su poder de decisión sobre cual sanción debía ser aplicada a la recurrente, “…en total menosprecio de las condiciones y circunstancias que conllevaron al Alcalde de El Hatillo a imponer sanción de destitución…”, por cuanto el artículo 86 numerales 2, 7 y 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen “…la conducta de la querellante como causal suficiente para serle aplicada la sanción…”; e igualmente denunció, que no se ajusto a lo previsto en el artículo 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, en relación a la calificación de la sanción, no se ajustó a lo alegado y probado en autos, utilizando “…su criterio subjetivo para afirmar que, en su concepto…, la sanción impuesta era desproporcionada con la falta cometida…”.
En relación con lo alegado, es oportuno traer a colación la disposición contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
Artículo 12: “…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…”. (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el artículo 243, ordinal 5° eiusdem señala:
Artículo 243: “…Toda sentencia debe contener:
…Omississ…
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.
Ambas disposiciones prevén que el Juez debe dictar su fallo tomando en consideración todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.
Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han sostenido que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Igualmente, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual dispone que al dictar una decisión debe atenerse a lo alegado y probado en autos.
En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00915 publicada en fecha 06 de agosto de 2008 (caso: Fisco Nacional Vs. Publicidad Vepaco, C.A.) estableció lo siguiente:
“…1. De los presuntos vicios de incongruencia positiva e incongruencia negativa:
Respecto del vicio de incongruencia, ha señalado la Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
...omissis…
Al respecto, esta Máxima Instancia en sentencia No. 00816 del 29 de marzo de 2006, señaló que el vicio de incongruencia positiva se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose el señalado vicio cuando el juez en su decisión modifica la controversia judicial debatida, porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes. Así, el aludido vicio se presenta bajo dos modalidades distintas, a saber:
i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido.
ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada.
…omissis…
Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio que sobre el particular ha establecido en numerosos fallos, entre ellos el dictado bajo el No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificado en las decisiones Nos. 00078 y 01073 de fechas 24 de enero y 20 de junio de 2007, respectivamente, donde señaló lo siguiente:
“...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...”. (Destacado de la Sala).
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
Se observa, de las actas procesales que en fecha 1 de febrero de 2005, el Alcalde del Municipio El Hatillo solicitó a la Directora de Recurso Humanos apertura de averiguación disciplinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 168 literal a de las Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contra la funcionaria Nancy Mago, con el fin de comprobar su responsabilidad en hechos contrarios al servicio “…constituidos por el incumplimiento reiterado de sus funciones, al incurrir (sic) falta de respeto y consideración hacia sus superiores, compañeros de trabajo y miembros de la Policía el Hatillo”, así como “…he tenido conocimiento a través de empleados de esta Alcaldía que la funcionaria antes identificada, se ha manifestado públicamente y (sic) presencia de funcionarios de esta Alcaldía, contra mi persona en forma desconsiderada y ofensiva lesionando gravemente tanto mi reputación, como mi autoridad como Alcalde”.
Por otro lado, se observa de las actas procesales acto de formulación de cargos impuesto a la recurrente, de fecha 17 de junio de 2005, mediante el cual se determinó lo siguiente: “En fuerza de lo expuesto y habiendo considerado la existencia de pluralidad indicios en contra la investigada, (…) formulo en mi condición de directora de Recursos Humanos, a la Ciudadana Nancy Mago, (…) cargos por la comisión de actos contrarios al servicios constituidos por el incumplimiento reiterado de las funciones que le impone su condición de Consejera de Protección al Niño y al Adolescente, al incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración, hacia la máxima autoridad del Municipio, violación del derecho a la dignidad humana protegida en nuestro texto fundamental, de sus compañeros de trabajo, miembros de la Policía del Hatillo y usuarios del sistema de Protección al Niño y del Adolescente…”, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 numerales 2 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y artículo 168 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Vid. Folios 34 al 38 del presente expediente).
Así las cosas, se desprende que el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 001/2005 de fecha 22 de agosto de 2005, notificado el 07 de septiembre de 2005, sanciona a la recurrente conforme a lo previsto en el artículo 168 literal “a” de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente concatenado con el artículo 86 numerales 2 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es según dicha Resolución, “…por grave y reiterado incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo o funciones encomendadas (…), al incurrir en hechos considerados como falta de respeto y consideración hacia las autoridades municipales, maltrato hacia sus compañeros de trabajo y usuarios del sistema de Protección…” (Vid folios 15 al 17 del presente expediente).
Evidenciándose notablemente que entre el acto de formulación de cargos y el acto de destitución, existe disparidad de imputaciones en las causales de destitución consideradas como conductas susceptibles de sanción.
Aunado a ello, es necesario señalar que para que exista “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas” la Administración debió comprobar que la funcionaria incurrió reiteradamente en el incumplimiento o en inobservancia de sus deberes en el ejercicio de sus funciones, observando esta Alzada que no se evidencia de las actas procesales ni del expediente administrativo que la recurrente haya incurrido en dicha falta, así como tampoco se desprende de las actas que en el ejercicio de sus funciones haya abusado de autoridad en perjuicio de subordinados o en el ejercicio del servicio, en razón de que la recurrente no ocupaba un cargo de gerencia sino un cargo de consejera en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente cuyas decisiones son discutidas y resueltas por los miembros de dicho Consejo, por lo que su actuación y ejecución de funciones en el cargo depende de decisiones tomadas en conjunto, en virtud de lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, por lo que la recurrente no ha podido incurrir en “arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”. Sin embargo, no deja de observar esta Alzada que la recurrente conforme a los hechos imputados en el acta de imputación de cargos incurrió en faltas que bien ha podido la Administración subsanar al imponer otro tipo de sanción, tal y como lo señaló el Juzgado A quo en su sentencia, en consecuencia esta Corte considera en virtud de lo anteriormente señalado que la sentencia no es contraria a derecho, por lo que se desestima la presente denuncia. Así se decide.
Con respecto a la denuncia de la parte recurrida, que no se ajusto a lo previsto en el artículo 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil, en relación a la calificación de la sanción, no se ajustó a lo alegado y probado en autos, utilizando “…su criterio subjetivo para afirmar que, en su concepto…, la sanción impuesta era desproporcionada con la falta cometida…”.
Conforme a la motivación que antecede, se reitera que el A quo ajustó su decisión a los alegatos y pruebas aportados por la parte recurrente y a las defensas y pruebas traídas a los autos por las partes, por lo que esta Corte no evidencia que el A quo haya incurrido en el vicio de incongruencia alegado. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida y en consecuencia confirma la decisión apelada. Así se decide.
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DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Brito Taborda, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Abogada Marisela Brito Taborda, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del MUNICIPIO EL HATILLO DEL ESTADO MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
3. CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2006-002146
ES/
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
LA SECRETARIA,
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