TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001236

En fecha 25 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-1472 de fecha 17 de septiembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Carmen Bello de Diamond e Isabel Mirabal, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 10.080 y 13.764, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.966.201, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 12 de marzo de 2008, por la Abogada Milly Ydler Nazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 26.841, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 1º de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 15 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

En fecha 3 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 5 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación consignado por la Apoderada Judicial de la parte querellante.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de noviembre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 18 de noviembre de 2009, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.

Por auto de fecha 19 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 27 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto de fecha 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

Por auto de fecha 7 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 26 de abril de 2007, las Abogadas Carmen Bello de Diamond e Isabel Mirabal, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana Carmen Josefina Diamond Bello, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…Nuestra mandante, Médico – Cirujano Especialista en Pediatría y Radiología, es una funcionaria de carrera que ha prestado sus servicios en la Administración Pública durante más de 8 años, de los cuales, los cuatros (4) últimos años ha trabajado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales: inicialmente haciendo Suplencias en forma reiterada, continua e ininterrumpida en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño y los últimos tres (03) años, tres meses y un (1) día como Médico – Pediatra en el Cargo Nº 25-03880, Código de Origen Nº 60209002 en el Servicio de Radiodiagnóstico de dicho Hospital, habiendo ingresado en nómina, como personal fijo, a partir del 30 de octubre del año 2003, tal como se evidencia de la copia del Oficio de fecha 21 de octubre de 2003 (de numeración ilegible), suscrito por el Dr. Divis Antunez, Coordinador Nacional de Ambulatorios (E) dirigido al Dr. Jorge Hontoria, Director del mencionado Hospital…”.

Que, “…nuestra representada instruía a estudiantes de post-grado de la Escuela de Medicina de la Universidad Central de Venezuela en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como se observa en la copia de los Oficio (sic) Nos. 103 de fecha 07 de octubre del 2003, emanado del Jefe de Servicio de Radiodiagnóstico y en la copia el (sic) Oficio Nº 008 del 26 de enero del 2004, de la Coordinadora del Departamento de Pediatría y Puericultura del Hospital De. (sic) Miguel Pérez Carreño, (…) de las cuales podemos inferir no solo su grado de preparación y responsabilidad, si no también que la misma le estaba atribuida esta función, propia de un empleo público y por ende es un funcionario público del mencionado Organismo…”.

Que, “…el 31 de enero de 2007, a las 4:45 p.m., encontrándose muestra (sic) mandante en la Clínica Rescarven de Chuao, por presentar su madre un dolor abdominal intenso, razón por la cual, la había llevado a dicha Clínica a efectuarse un estudio radiológico de abdomen y porque debido a su estado, le era imposible movilizarse sola, (…) fue interceptada sorpresivamente por un funcionario del mencionado Instituto Autónomo, quien le hizo entrega del Oficio DGRHAP-Nº1684 de fecha 30 de enero del 2007, por el que se le notifica del contenido de la Resolución DGRHAP-Nº1683, de la misma fecha (30-01-2007), según la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales resolvió ‘Despedirla del cargo de MEDICO (sic) RADIOLOGO (sic), adscrita al Hospital General Dr. Miguel Pérez Carreño denominado vacante número 25-03880, por negligencia manifiesta y no cumplir con las funciones encomendadas, hecho que se subsume en la Causal de Despido contemplada en el literal i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el acto administrativo por el cual fue retirada nuestra representada, es decir, la Resolución DGRHAP-Nº 1683 de fecha 30 de enero de 2007, (…) así como el Oficio DGRHAP-1684 de la misma fecha, están plagados de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad ya que a través de los mismos se violan las normas previstas en los artículos 7, 26, 49, 87, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 9, 18 ordinal 5º; 19 ordinales 1º y 4º; 30 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 30, 78, 86 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Que, “…al someter el acto administrativo que se impugna a una verificación con respecto a la observación de estos parámetros legales y constitucionales, podemos concluir que el mismo no tiene ningún fundamento legal, que no tiene concordancia alguna la competencia con la situación de hecho, ya que conforme a la citada Resolución DGRAP-Nº 1683, por la cual se retira a nuestra mandante de la Administración Pública, utilizando la figura del despido, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) fundamenta su competencia en una normativa que ampara a los funcionarios públicos y que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias (…) y la administraciones públicas nacionales, estadales y municipales y, el artículo y numeral citados, establecen que la gestión de la función pública corresponderá a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales; siendo el caso que contradictoriamente retira a la prenombrada accionante por una causal de despido contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Que, “…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 87 y 93 el derecho al trabajo que tiene toda persona e igualmente garantiza a todos los venezolanos la estabilidad en el trabajo, (…) ninguna persona puede ser retirada de su trabajo sin la debida motivación, proceso y justificación prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) estos derechos, estas garantías, que le otorga la Carta Magna le fueron violados a la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO al separada (sic) ilegalmente a través de la citada Resolución…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el acto administrativo (…) por el cual fue retirada nuestra representada está viada (sic) de ilegalidad, por cuanto los mismo (sic) deben efectuarse conforme a los normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se observa que en este caso, se violó lo dispuesto en los artículos 9; 18, ordinal 5º; 19, ordinales 1º y 4º; 30; y 74 de dicha Ley, por no estar debidamente motivado, por no indicarse una razonable referencia de los hechos que lo originaron y mucho menos, correctos fundamentos legales; por el contrario en la Resolución que nos ocupa, la funcionaria accionante ‘es despedida’ del cargo de Médico – Radiólogo (es decir una Médico - Especialista) en forma genérica por negligencia manifiesta y no cumplir las funciones encomendadas; respecto a lo cual se observa, primero: se le considera sujeto de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual no le es aplicable, ya que su relación de empleo público con la Administración Pública se rige, como lo señalamos anteriormente, por la Ley del Estatuto de la Función Pública y segundo, se le deja en una total indefensión, pues ella ignora por qué existe una negligencia manifiesta en sus actuaciones u omisiones, cuáles fueron las funciones encomendadas que no cumplió y cual fue la falta grave que pretende imputársele…”.

Que, “…el citado acto administrativo donde es retirada nuestra mandante violándosele el derecho a la estabilidad en el trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 30 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, se violan también la Cláusula 37 de la Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales vigente, suscrita el 13 de noviembre de 2000 y lo dispuesto en el artículo 78 de la precitada Ley…”.

Que, “…con el acto administrativo en cuestión, se viola el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto, (…) a nuestra mandante en ninguna oportunidad se le abrió una averiguación administrativa sancionatoria; por consiguiente, no se le instruyó expediente alguno, no se le formularon cargos, en ningún momento tuvo acceso a expediente alguno relacionado con ‘el despido’ referido, ni ejerció su defensa conforme a la Ley, ni fue notificada a tales fines por el Instituto…”.

Finalmente, solicitó “…A) Sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP Nº 1683 y la correspondiente Notificación DGRAHP Nº 1684, ambas de fecha 30 de enero de 2007 del citado Instituto y dirigidos a nuestra mandante. B) Que el Tribunal ordene la reincorporación de nuestra mandante al cargo que ejercía y le sean cancelados en consecuencia, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como los otros beneficios laborales que como funcionario público le corresponden, incluyendo los relativos a bonos especiales, bonos vacacionales, prima de alimentación y prima de formación y responsabilidad profesional, bonificación de fin de año, fideicomiso y los ajustes salariales que se hayan producidos desde su ilegal retiro, como consecuencia de leyes, decretos, resoluciones y demás actos administrativos y contratos, acuerdos y/o convenciones colectivas. C) Subsidiariamente solicitamos, ante el supuesto negado que el Tribunal desestime nuestros pedimentos anteriores, que le sean cancelados a nuestra mandante las prestaciones sociales, así como el fideicomiso, vacaciones vencidas y no disfrutadas, vacaciones fraccionadas, bonificación de fin de año y demás beneficios que le correspondan, conforme a la normativa vigente y contratos, acuerdos y/o convenciones colectivos, así como el monto que se origine por indexación e interés moratorios, como consecuencia en el atraso del pago de sus prestaciones sociales…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…La presente acción versa sobre la pretensión por parte de la querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, y la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, ambas de fecha 30 de enero de 2007, emanadas del organismo querellado. Asimismo, la parte recurrente señala que los mencionados actos se encuentran viciados de falso supuesto de hecho y de derecho.
Con relación al vicio de falso supuesto, este Juzgador considera necesario establecer la diferencia entre el vicio de falso supuesto de hecho y el vicio de falso supuesto de derecho, observándose así lo siguiente:

…Omissis…

En el caso de autos, corre inserto a los folios veinte (20) y veintiuno (21) Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, en la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), resuelve “despedir” a la querellante del cargo de Médico Radiólogo adscrita al Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño, por negligencia manifiesta y no cumplir con las funciones encomendadas, subsumiendo esta conducta en la causal de despido establecida en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Ahora bien, observa este Sentenciador que, en primer lugar, la Administración no consideró a la querellante como funcionario público, afirmando que la misma ejercía un Cargo Vacante y que esta no había ingresado por concurso público, lo que llevó a subsumir su conducta en la Ley Orgánica del Trabajo, configurándose de esta manera el falso supuesto de hecho, pues de acuerdo a lo explanado anteriormente, la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, ejercía un cargo de carrera al no serle imputable la inactividad de la Administración. Asimismo, se configura el falso supuesto de derecho, por cuanto al ser la querellante funcionario público, la ley que rige las relaciones entre los particulares y los órganos de la Administración es la Ley del Estatuto de la Función Pública y no la Ley Orgánica del Trabajo, como ha citado el Presidente del organismo querellado en la resolución impugnada, incurriendo la Administración en una errónea aplicación del derecho. En el presente caso, al considerar el órgano querellado que la recurrente había incurrido en alguna falta, debió seguir el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
En virtud de lo antes mencionado, se declara la nulidad de la Resolución N° DGRHAP- N° 1683, de fecha 30 de enero de 2007, así como la notificación contenida en el Oficio N° DGRHAP-N° 1684, de la misma fecha, emanadas ambas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se hace inoficioso entrar a conocer las restantes denuncias, y así se decide…” (Mayúscula de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de octubre de 2009, la Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la Apelación, contra la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Capital, en los siguientes términos:

Que, “…Negamos, rechazamos y contradecimos el argumento del Tribunal a quo, de que la administración debe otorgarle a la querellante la condición de funcionaria pública de carrera, ya que ésta debe actuar de conformidad a las exigencias de la constitución (sic) de 1999, ya que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones…” (Negrillas de la cita).

Que, “…El Tribunal a quo, no tomó en consideración al momento de decidir, que la administración no hizo mas que ceñirse al mandato de Constitución de 1999, (…) en su artículo 146…” (Negrillas de la cita).

Que, “…La Ley del Estatuto de la Función Pública en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por lo tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Es por ello que la administración (sic) fundamentada en lo previsto en nuestra carta (sic) magna (sic) y en la Ley del Estatuto de la Función Pública desconoce la condición de funcionaria de Carrera a CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, considerando que en virtud de los antes expuesto, este órgano jurisdiccional debe declinar su competencia a la jurisdicción laboral, por ser ésta la competente para dirimir el conflicto planteado entre la querellante y la Administración…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó se “…declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente juicio y consecuencialmente se declare la nulidad de la mencionada sentencia y se ordene su revocatoria…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 de noviembre de 2009, la Apoderado Judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la Apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, “…la sentencia del a quo, esta debidamente ajustada a derecho, por cuanto no puede serle imputada a mi representada la inactividad de la Administración en virtud de que el artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que le corresponde a las oficinas de recursos humanos la realización de los concursos públicos para el ingreso de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera; igualmente el artículo 10 numeral 7 de la ley (sic) eiusdem, le atribuye a la oficina de recursos humanos organizar y realizar los concursos que se requieran para la potestad que la Ley otorga, al no regular los medios para hacer a ésta efectiva, ella, no puede imputarle al funcionario el no haber cumplido con el dispositivo legal y no haber hecho lo que efectivamente depende de la Administración, de allí, que el aquo (sic), sostenga que mi representada ejercía un cargo de carrera…”.

Que, “A fin de aclarar el estatus de mi representada dentro de la Administración Pública, tal como se señaló en el libelo, la misma ha prestado sus servicios en la Administración Pública durante mas (sic) de 8 años, de los cuales los cuatro últimos los ha trabajo en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, inicialmente haciendo suplencia en forma reiterada, continua e ininterrumpidas en el Hospital Dr. Miguel Pérez Carreño y los últimos 3 años, tres meses y un día como Medico (sic) Radio – Pediatra en el Cargo Nº 25-038880, código de origen Nº 60209002 en el Servicio de Radiodiagnóstico de dicho Hospital, habiendo ingresado en nómina como personal fijó, a partir del 30 de octubre de 2003, por tanto es una funcionaria público de carrera…”.

Que, “Con respecto a la solicitud de declinatoria de competencia a la jurisdicción laboral, es de señalar que esta solicitud vulnera el derecho a la estabilidad de mi mandante, comprendiendo ésta el derecho que tiene como funcionaria de carrera de no poder ser removida de su cargo sino por las causales previstas en la Ley que la ampara: la Ley del Estatuto de la Función Pública y cumpliendo el procedimiento previsto en la misma…”.

Que, “…es el caso que mi representada si tiene cualidad para ejercer el Recurso Contencioso que nos ocupa, habiendo sido suficientemente demostrado en autos la condición de funcionaria público de carrera de la misma…”.

Que, “…la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, que nos ocupa, esta ajustada a derecho y cumple con todos los requisitos establecidos en los artículo (sic) 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que solicitamos sea declarado sin lugar la apelación y confirmada en todas sus partes la sentencia del tribunal (sic) aquo (sic)…”.

V
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelaciones interpuestos contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 12 de marzo de 2008, por la Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto observa:

Primeramente, debe esta Alzada analizar el alegato de la parte querellada, relativo a que “…este órgano jurisdiccional debe declinar su competencia a la jurisdicción laboral, por ser ésta la competente para dirimir el conflicto planteado entre la querellante y la Administración…”.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP-Nº1683, de fecha 30 de enero de 2007, por medio del cual se “Despide” a la ciudadana Carmen Josefina Diamond Bello, del cargo de Médico Radiólogo, identificado con el Nº 25-03880, adscrita al Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”.

De igual forma, esta Corte observa que riela al folio nueve (9) del presente expediente judicial, oficio de fecha 21 de octubre de 2003, suscrito por el Dr. Divis Antuñez, en su carácter de Coordinador Nacional de Ambulatorios, dirigido al Dr. Jorge Hontoria, en su carácter de Director del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, por medio del cual avala la postulación de la ciudadana Carmen Josefina Diamond Bello, titular de la cédula de identidad Nº 5.966.201, en el cargo identificado con el Nº 25-03380, Código de Origen Nº 60209002, como Radio – Pediatra, adscrito al referido Hospital, a partir del 30 de octubre de 2003.

Ello así, esta Alzada considera que la querellante comenzó a prestar sus servicios en el Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, en fecha 30 de octubre de 2003, como consecuencia del nombramiento efectuado por el Dr. Jorge Hontoria, en su carácter de Director del referido Hospital, el cual fue avalado por el Coordinador Nacional de Ambulatorios y no por un contrato de índole laboral; en consecuencia, esta Corte concluye que la relación que mantenía la querellante con la Administración Pública, era una relación de empleo público y no una relación laboral, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato de incompetencia esgrimido por la Apoderada Judicial de la parte querellada y ratifica su competencia para conocer de la presente causa. Así se decide.

Ahora bien, esta Alzada observa que la Apoderada Judicial de la parte querellada, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho por cuanto “…la administración no hizo mas (sic) que ceñirse al mandato de Constitución de 1999, (…) en su artículo 146…”.

En tal sentido, alegó que “…Negamos, rechazamos y contradecimos el argumento del Tribunal a quo, de que la administración debe otorgarle a la querellante la condición de funcionaria pública de carrera, ya que ésta debe actuar de conformidad a las exigencias de la constitución (sic) de 1999…” (Negrillas de la cita).

Ahora bien, es importante destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Ello así, esta Alzada observa que se consagró con rango Constitucional la estabilidad de los funcionarios público, asimismo, se estableció como regla que los cargo en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, y los que determine la Ley.

Ahora bien, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las justas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.

En tal sentido, esta Corte observa que el cargo desempeñado por la recurrente, a saber, “Médico Radiólogo”, no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en la referida norma; que no consta en autos instrumentos alguno que permita a este Órgano Jurisdiccional, determinar que dicho cargo es un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública; adicionalmente no se desprende de autos que la querellante hubiera mantenido con la Administración Pública, un contrato laboral conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

De igual forma, se observa que riela al folio nueve (9) del presente expediente judicial, oficio de fecha 21 de octubre de 2003, suscrito por el Dr. Divis Antuñez, en su carácter de Coordinador Nacional de Ambulatorios, dirigido al Dr. Jorge Hontoria, en su carácter de Director del Hospital “Dr. Miguel Pérez Carreño”, por medio del cual avala la postulación de la ciudadana Carmen Josefina Diamond Bello, titular de la cédula de identidad Nº 5.966.201, en el cargo identificado con el Nº 25-03380, Código de Origen Nº 60209002, como Radio – Pediatra, adscrito al referido Hospital, a partir del 30 de octubre de 2003, en el cual indicó que la querellante “…se mantendrá en el Cargo hasta que sea llamado a Concurso…”.

En consecuencia, siendo que la Administración reconoció que para ingresar como titular al cargo de “Médico Radiólogo”, se debe realizar concurso público, conforme a lo establecido artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que por mandato Constitucional se debe entender que la regla es que los cargos de la Administración Pública son de carreras, es por lo que esta Alzada debe concluir que dicho cargo es de carrera. Así se decide.

Siendo ello así, resulta necesario para esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

En consonancia con el criterio ut supra establecido, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Médico Radiólogo-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De lo descrito, estima esta Corte, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto ha desempeñado su labor como Médico Radiólogo por más de tres (3) años, sin que la Administración hubiere demostrado en autos haber proveído al cargo mediante la celebración de algún concurso que sustente su defensa.

Así tenemos que conforme a la estabilidad relativa que tiene la querellante, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se basó para retirarla en que la misma no había ingresado por concurso.

De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia procede la reincorporación de la querellante al cargo de Médico Radiólogo, y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal retiro, el 31 de enero de 2007- hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2008, por la Apoderada Judicial de la parte querellada; en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2008, por la Abogada Milly Ydler Nazar, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2008, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Abogadas Carmen Bello de Diamond e Isabel Mirabal, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana CARMEN JOSEFINA DIAMOND BELLO, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de marzo de 2008, por la Apoderada Judicial de la parte querellada.

3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-001236
MEM