TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000087

En fecha 28 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 590.10 de fecha 16 de diciembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida cautelar, por el Abogado Carlos Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 59.156, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil DESARROLLO TURÍSTICO EBARCOVEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 06 de septiembre de 1988, bajo el Nº 60, Tomo 30-A-pro, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de septiembre de 2010, por la Abogada Ada Alberti Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 80.870, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Villalba del estado Nueva Esparta, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar las cuestiones previas establecidas en los ordinales 6º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de enero de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, más cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 02 de marzo de 2011, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 31 de enero de 2011, la Secretaría de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 31 de enero 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1º de marzo de 2011, fecha en que finalizó dicho lapso, a los fines de constatar si efectivamente el lapso de diez (10) días de despacho concedidos a la parte apelante había transcurrido.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó:“…que desde el día treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día primero (1º) de marzo de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de dos mil once (2011) y el día 1º de marzo de dos mil once (2011). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 1, 2, 3, 4 y 5 de febrero de dos mil once (2011)…”.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:

-I-
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

En fecha 03 de marzo de 2006, el Abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollo Turístico Ebarcoven, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar, contra la Alcaldía del Municipio Villalba del estado Nueva Esparta, con base a las razones de hecho y de derecho siguientes:

Relató, que “En la sesión ordinaria de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, celebrada el día 12 de Noviembre de 1997, asentada en el Acta N° 28, fue ratificada la desafectación de dos inmuebles efectuada el día 19 de Julio de. 1968, para la construcción de un complejo hotelero…”.
Que, “…la sociedad se comprometió a desistir de un recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por ante la extinta Corte Suprema de Justicia contra la Resolución de fecha 10 de Enero de 1994 que ratificó la resolución del 16 de Septiembre de 1993, dictada por la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba y el Municipio por su parte, se obligó a vender a mi representada unas bienhechurías de su propiedad, construidas en parte de uno de los inmuebles desafectados, y a celebrar con la sociedad DESARROLLOS TURISTICOS EBARCOVEN C.A….” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…consumado y homologado el anteriormente referido desistimiento la Resolución de desafectación dictada por la Alcaldía quedó firme y en consecuencia recuperada para: el municipio Autónomo Villalba la plena posesión de las bienhechurías antes indicadas, que posteriormente, en cumplimiento del convenio anteriormente señalado, la Alcaldía procedió a dar en venta a DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN CA…” (Mayúsculas del original).

Que, “…en fecha 28 de mayo de 1998, según se evidencia documento por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No. 70, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones (…), mi representada suscribió con la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, un contrato de arrendamiento con opción a compra sobre una extensión de terreno de aproximadamente treinta mil metros cuadrados (30.000 mts._), ubicado en la parte norte de la Isla de Coche, sector denominado Punta La Playa…”.

Apuntó, que “…A partir de dicha fecha mi representada ha ejercido la posesión de manera pacífica, ininterrumpida y de buena fe el inmueble entregado en arrendamiento con opción a compra, además de construir la totalidad de las obras a que se comprometió, según lo convenido en el documento de arrendamiento con opción a compra arriba señalado, que implicó importantes inversiones de dinero por parte de mi representada…”.

Esgrimió, que “…El precio convenido entre las partes para la venta del anteriormente señalado inmueble quedó establecido según el contrato de arrendamiento con opción a compra, en la cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000), de los cuales DESARROLLOS TURISTICOS EBARCOVEN CA., pagó a la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba la cantidad Seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00) por concepto de fianza y también la cantidad de Siete millones quinientos sesenta mil (Bs. 7.560.000.00) por concepto de cánones de arrendamiento (…) quedando un saldo por la cantidad de Tres millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 3.840.000,00) a pagar en el acto de otorgamiento del documento fijado para el 7 de agosto de 2003 condiciones estipuladas en el contrato de arrendamiento con opción de compra…”.

Que, “…Dicho inmueble forma parte de un lote de mayor extensión desafectado de su condición ejidal mediante la sesión de la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, celebrada el día 12 de Noviembre de 1997, asentada n el Acta N°28, ratificando así la desafectación efectuada los días 19 y 20 de Julio de 1988 todo lo cual se señaló en el capítulo denominado ‘DE LOS HECHOS’ del presente libelo. Dichos ejidos, (…) que anteriormente pertenecieron al Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta les fueron transferidos a éste en el momento de su creación por la asamblea Legislativa del Estado Nueva Esparta…” (Mayúsculas del original).
Indicó, que su “…representada ha cumplido cabalmente con todas sus obligaciones contractuales y ello consta de los informes presentados por el Síndico Procurador Municipal y la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, de fechas 26 de Agosto y 3 de Septiembre de 1999, respectivamente…”, así como de la inspección judicial realizada por el Juzgado de los Municipios Tubores, Villalba y Península de Macanao, el día 7 de julio de 2000, “…que demuestran que mi representada dio cumplimiento a la totalidad de las condiciones establecidas en el contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito entre la Alcaldía del Municipio. Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta y mi representada la sociedad mercantil DESARROLLOS TURISTICOS EBARCOVEN, C.A…” (Resaltado del original).

Expuso, que “…Por otra parte, la sociedad DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN C.A. para dar cumplimiento estricto a tales obligaciones, en fecha siete (7) de Agosto de 2003, concurrió al acto de la firma previsto para ese mismo día, a fin de otorgar como compradora el documento de venta del citado inmueble y pagar como antes se señaló, el saldo del precio de la venta, que para esa fecha era por la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 3.8400.000,oo) acto al cual no concurrió la representación de Alcaldía a pesar de haber sido notificada de tal otorgamiento…” (Mayúsculas del original).

Fundamentó, la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.161, 1.167, 1.486, 1.487, 1.488, 1474, del Código Civil.

Que, “…En el caso que nos ocupa esta demostrado que entre las partes (la Alcaldía y mi representada) existe una opción de compra venta vinculante, vale decir una autentica venta y lo que faltaba por cumplir por parte de la Alcaldía era simplemente el otorgamiento del documento, trámite registral que si bien no es oponible a terceros tiene pleno valor entre las partes y por parte de la compradora, el pago de un saldo del precio ( Hay consentimiento, precio de venta y pago del mismo lo cual constituye los requisitos para que se tenga como un contrato de venta)…”.

Que, “…Ahora bien, resulta evidente la serie de diligencias hechas por mi representada para la materialización de la operación de compra-venta y esta conducta ajustada en un todo conforme a Derecho, contrasta con la conducta evasiva que ha sostenido y sostiene ‘el vendedor’. En efecto señor Juez, el Alcalde en ningún momento ha manifestado su intención de cumplir con su obligación contractual, es decir con la tradición legal a pesar de estar en mora con dicho cumplimiento, por lo cual no le queda a mi poderdante otra alternativa legal que la de acudir ante su competente autoridad a fin de hacer valer la autoridad del Estado o mediante el órgano jurisdiccional competente para obtener por vía judicial, que la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba cumpla con la tradición legal del inmueble a mi representada DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN C.A. otorgue respectivo documento de venta por ante el Registro Subalterno correspondiente…” (Subrayado del original).

Solicitó, con la presente demanda que se le conmine a la Alcaldía del Municipio Villalba del estado Nueva Esparta a dar cumplimiento al señalado contrato “…o en su defecto sea condenada por el Tribunal mediante la correspondiente declaratoria de ejecución ‘in natura’ que consiste en que la sentencia que habrá de recaer, declare que la propiedad sobre el terreno tantas veces mencionado corresponde a la sociedad demandante DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN C.A…”.

Por último, “…Como quiera que no existe en el Registro Subalterno del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta un catastro de dicho inmueble ni el asiento correspondiente a la propiedad del inmueble objeto de esta pretensión, solicito a fin de preservar los derechos de propiedad y posesión que tiene mi representada en el inmueble objeto del contrato y de la presente reclamación, una medida cautelar genérica, conforme a lo dispuesto en el artículo 588 Párrafo Primero, consistente en que se ordene a la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba que se abstenga de realizar cualquier acto de disposición del inmueble objeto de este Litigio y de no perturbar la posesión que mi representada ostenta sobre el inmueble…”.

-II-
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 27 de junio de 2007, la Abogada Ada Alberti Díaz, actuando con el carácter de sustituta del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Villalba del estado Nueva Espata, consignó escrito de contestación, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Promovió, “…la Cuestión Previa contenida en el ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil como Cuestión Previa por Prohibición de Ley para admitir la acción propuesta, en concordancia con el artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y los Artículos 54 y 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República…”.

Que, “…La demanda que inició el presente juicio fue incoada en fecha 23 de mayo de 2005 cuando se encontraba vigente la hoy derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual es aplicable rationae temporis a la presente causa, cuyo Articulo (sic) 102 concede a los Municipios las prerrogativas de la República en juicio antes referidas, y se interpuso por ante el juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario (de la Circunscripción judicial del Estado Nueva Esparta, el cual dictó sentencia declarando inadmisible la demanda en virtud de la inexistencia del agotamiento de la vía administrativa por parte de la demandante como requisito previo a la demanda judicial…”.

Apuntó, que “…en la presente causa, la demandante no ejerció su derecho a accionar previamente a nuestro representado el Municipio Villalba, por cuanto no interpuso recurso alguno ante esa instancia con el objeto de agotar la vía administrativa antes de acudir al órgano jurisdiccional…”.

Asimismo, promovió la cuestión previa contendida en el segundo supuesto del ordinal 6º del artículo 346 del código de Procedimiento Civil como cuestión previa por defecto de forma, el cual se refiere a la acumulación prohibida en el artículo 78 de eiusdem.

Promovió, “…la Cuestión Previa contenida en el segundo supuesto del ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil como Cuestión Previa por Defecto de Forma, el cual se refiere a la Acumulación Prohibida…”, la cual se encuentra establecida en el artículo 78 eisdem.

Que, “En fecha 04/08/05 la recurrente interpuso la presente demanda contra nuestro representado por Cumplimiento de Contrato, en relación al contrato de arrendamiento con opción a compra suscrito entre las partes antes mencionado. Es el caso que la demandante, en fecha 15/06/06, interpuso en este mismo expediente Demanda de Nulidad del Acto Administrativo y Acción de Amparo Constitucional como Medida Cautelar, el cual, si bien es mi proceso que compete a este mismo Tribunal, es de Acumulación Prohibida, por cuanto se rige por un procedimiento totalmente distinto regulado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que, el proceso iniciado por Demanda de Cumplimiento de Contrato, se rige por nuestro Código de Procedimiento Civil…”.

Asimismo, “…En fecha 13/07/06 (sic), en la presente causa, la recurrente solicitó la devolución del Recurso de Nulidad con Amparo Constitucional como Medida Cautelar contra el acto administrativo emitido por nuestro representado en fecha 16/03/95 (…) En fecha 03/08/06, la Secretaria del Tribunal hace entrega a la recurrente de los originales y certifica dentro del presente expediente N° BPO2-G-2005-000006 las copias del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional como Medida Cautelar contra la Resolución emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta aquí en referencia, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil...”.

Que,”…En fecha 11/08/06 (sic) la recurrente interpone por segunda vez y ante este mismo Tribunal el mismo escrito de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional como Medida Cautelar contra la Resolución emanada de la Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, el cual constituye no sólo el mismo escrito, sino que versa sobre el mismo objeto y es la misma pretensión y es la misma causa a la que se refiere el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Amparo Constitucional como Medida Cautelar interpuesto en fecha 15/06/06…”.

Apuntó, que “…el apoderado judicial no está facultado para desistir del proceso, lo cual fue redactado en el último párrafo del poder en los siguientes términos: ‘Para sustituir el presente mandato, convenir, transigir, desistir y comprometer en árbitros será necesario la autorización expresa del Presidente de la compañía.’ (…) Siendo un requisito especifico exigido por el Código de Procedimiento Civil el ‘tener la capacidad expresa para disponer del objeto sobre que verse la controversia’ y, habiendo sido expresamente reservada esta actividad al Presidente de la empresa según lo establece el instrumento poder que le fuera conferido, este desistimiento hecho por el apoderado judicial es nulo de nulidad absoluta y no puede ser convalidado con posterioridad por el representante facultado para hacerlo…”.

Indicó, que “…en el procedimiento iniciado con la demanda interpuesta contra nuestros representados operó de pleno derecho la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto por los Artículos 155 y 121, en su ordinal 1°, de la Ley Orgánica de Poder Público Municipal (LOPPM), en concordancia con el Artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 1º…”.

Que, “…En la presente causa, la demanda fue admitida por auto de fecha tres (3) de abril de 2006 y, en el auto de admisión, el Tribunal señaló la obligación de practicar la citación del Municipio por intermedio del Síndico Procurador Municipal tal como lo ordena el Artículo 155 de la LQPPM (sic). Sin embargo, la demandante no realizó acto alguno para impulsar la demanda del sindico procurador municipal sino hasta el día quince (15) de junio de 2006, cuando diligenció solicitando se practique dicha citación mediante correo certificado con acuse de recibo través de Ipostel; es decir, DOS MESES Y DOCE DÍAS Transcurrieron sin que la demandante impulsara la citación del demandado, configurándose en el presente juicio la perención breve de instancia denunciada y prevista en el ordinal 1º del Artículo 267 del CPV (sic)…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión de fecha 28 de julio de 2010, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, declaró Sin Lugar las cuestiones previas opuestas por la representación Judicial del Síndico Procurador del Municipio Villalba del estado Nueva Esparta fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:

“En cuanto a la perención de la instancia el mencionado apoderado, alegó que la doctrina de la Sala en la materia señaló que para que se produzca tal perención contemplada en el ordinal 1° del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el actor debe incumplir con todas las obligaciones que la ley le impone para practicar la citación del demandado, de forma que una vez que el demandante cumpla con alguna de ellas, no se aplica la perención breve, pues las actuaciones subsiguientes para la citación del demandado corresponden al Tribunal de la causa y no tiene que mediar un lapso de treinta (30) días en el iter procesal, sino de un (1) año sin que medie la ejecución de ningún acto del procedimiento por las partes. En consecuencia, su representada cumplió con las obligaciones establecidas en la norma, siendo que el proceso se retardó por fallas no imputables a su representada, explicando las fechas en que las mismas se produjeron.
Trabada la litis, respecto a las cuestiones previas opuestas, este Tribunal Superior debe proceder a examinar previamente la solicitud de perención de la instancia formulada por la representación municipal, antes del análisis de aquellas, ya que esta institución puede ser verificada de oficio y de resultar procedente, sería inoficioso el pronunciamiento sobre las defensas prelimintarorias opuestas por la parte demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-
De la revisión efectuada a las actas procesales, este Tribunal observa que en fecha 4-10-2.006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental deja sin efecto el oficio librado al Síndico Procurador Municipal del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, que fuera ordenado en el auto de fecha 3-04-2.006, que admitiera la demanda de cumplimiento de contrato interpuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN, C.A., contra la Alcaldía del referido Municipio, en atención a lo previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, repuso la causa al estado de librar nuevo oficio de emplazamiento al mencionado Sindico Procurador Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (folio 468 de la primera pieza del expediente) y a tales efectos, se expidió oficio N° 00-2071 de la misma fecha 4-10-2006 (folio 469 de la primera pieza).
Mediante diligencia de fecha 25-10-2.006, el apoderado judicial de la parte actora, MARTÍN JOSÉ LEPAGE H., solicitó el avocamiento de la nueva Jueza al conocimiento de la presente causa, quien lo hace formalmente por auto de fecha 6-12-2.006 y para el día 18 de los mismos mes y año, impulsa la citación del Síndico Procurador Municipal, por correo certificado (folio 3 de la segunda pieza del expediente).
Al respecto, el numeral 1 del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
(…)
Ahora bien, estas obligaciones a que se contrae la norma trascrita que debe cumplir el accionante en juicio, se encuentran contenidas en la Ley de Arancel Judicial, que fue derogada parcialmente por la gratuidad del proceso, consagrada en el único aparte del artículo 26 de la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999. Al respecto, este Juzgado Superior observa que el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial que contemplaba la obligación tributaria comprendida por el pago del arancel judicial, a través de la liquidación de la planilla, pagadera en una Institución Bancaria, en convenio con la suprimida Oficina Nacional de Arancel Judicial y el artículo 12, eiusdem, se encuentran derogados parcialmente, manteniéndose vigente la obligación del demandado relativa al suministro del vehículo para el traslado de los funcionarios o auxiliares de justicia que intervengan en actos o asuntos ante Tribunales, Notarías o Registros, y que deban evacuarse fuera de sus respectivos recintos, incluyendo los gastos de manutención y hospedaje que ocasione la evacuación del acto o diligencia, siempre y cuando dicha actuación haya de practicarse en lugares que disten a más de quinientos kilómetros (500 km.) del lugar o recinto del Tribunal, Notaría Pública o Registro correspondiente. Esta es la interpretación sostenida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6-07-2004, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, caso José Ramón Barco Vélez contra Seguros Caracas Liberty Mutual, la cual se transcribe parcialmente, a continuación:

‘Entonces, siendo claro que se trata de obligaciones impuestas por la ley (Ley de Arancel Judicial), tal como lo exige el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, no queda duda alguna de que al encontrarse el sitio o lugar donde haya de practicarse la citación a más de 500 metros de la sede del Tribunal, el demandante deberá cumplir con tales cargas u obligaciones independientemente de la gratuidad contemplada en la constitución (sic.), ya que ésta (la gratuidad) hace sólo referencia al arancel judicial o ingreso público tributario. El Estado está facultado para establecer exenciones o exoneraciones tributarias, pero no para obligar a los particulares (transportistas, hoteleros o prestadores de servicios de manutención, etc.) a soportar la gratuidad de los juicios. De manera, pues que tales sumas de dinero para pagar transporte, hospedaje, o manutención no responden a la definición de ingreso público ni de tributo a que se contrae el artículo 2 de la Ley de Arancel Judicial, ni al de renta ordinaria previsto en el ordinal 4º del artículo 42 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional ni al concepto doctrinario de tasa, lo que por vía de consecuencia no vulnera la gratuidad de la justicia consagrada en el vigente texto constitucional …omissis…Siendo así esta Sala establece que la obligación arancelaria que previó la Ley de Arancel Judicial perdió vigencia ante la manifiesta gratuidad constitucional, quedando con plena aplicación las contenidas en el precitado artículo 12 de dicha ley y que igualmente deben ser estricta y oportunamente satisfechas por los demandantes dentro de los 30 días siguientes a la admisión de la demanda, mediante la presentación de diligencias en la que ponga a la orden del Alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, cuando ésta haya de practicarse en un sitio o lugar que diste más de 500 metros de la sede del Tribunal; de otro modo su omisión o incumplimiento acarreará la perención de la instancia, siendo obligación del Alguacil dejar constancia en el expediente de que la parte demandante le proporcionó lo exigido en la ley a los fines de realizar las diligencias pertinentes a la consecución de la citación. Queda de esta forma modificado el criterio de esta Sala a partir de la publicación de esta sentencia, el cual se aplicará para las demandas que sean admitidas al día siguiente de la fecha en la cual se produzca ésta. Así se establece…’ (Subrayado y resaltado de la mencionada Sala).
De acuerdo al criterio jurisprudencial que antecede, la institución de la perención breve de la instancia constituye una figura procesal conducente a evitar que los procesos se perpetúen por la falta de diligencia de las partes procesales y una sanción a la conducta omisiva de los litigantes que denotan su falta de interés. Sin embargo, la declaratoria de perención no produce cosa juzgada material, de manera que la demanda puede interponerse nuevamente, siempre que se encuentre dentro del lapso legal para ello y no haya prescrito la acción correspondiente o caducado el plazo para interponer el recurso, según sea el caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 270 y 271 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, para la procedencia de la aludida perención breve sólo se exige que se haya verificado: 1.- El transcurso de treinta (30) días continuos posteriores a la admisión de la demanda, y 2.- La inactividad del actor en dar cumplimiento a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.
Actualmente, en virtud de la gratuidad de la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las obligaciones que la ley le impone al actor, prácticamente quedaron reducidas a suministrar al Tribunal la dirección o el lugar en el cual se encuentra la persona a citar, a consignar las copias fotostáticas para la elaboración de la compulsa correspondiente y a facilitar al Alguacil el transporte o los gastos necesarios para el traslado de éste a fin de materializar la citación de la parte demandada.
Aplicando entonces la interpretación de la norma adjetiva “in commento” que requiere de la actividad o diligencia de la parte en citar a la demandada, representada por el Síndico Procurador Municipal, en virtud del mandato de la ley orgánica especial que rige al órgano municipal, se observa que, desde el día 18-04-2.006, fecha en que fue admitida la demanda que nos ocupa, hasta el día 15-06-2.006, oportunidad en que el apoderado judicial de la parte demandante impulsó la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, tal como lo había ordenado el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental en el auto de admisión de la demanda el día 3-04-2.006, en su carácter de representante y defensor judicial de los intereses del Municipio en relación con sus bienes y derechos, de acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del artículo 121 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, transcurrieron mas de treinta (30) días para que la parte actora desplegara su actividad procesal conducente a obtener la citación de la parte demandada en este proceso.
Sin embargo, al haberse dejado sin efecto el oficio de citación al mencionado Síndico, que fuera ordenado en el auto de admisión en fecha 3-04-2.006, la falta de impulso procesal en que hubiera incurrido la sociedad mercantil demandante durante un lapso superior a los treinta (30) días siguientes, tal circunstancia carece de relevancia jurídica al haber sido omitida la formalidad esencial para la validez del acto de citación de dicho funcionario municipal, dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días siguientes, establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que fue subsanada en el auto de fecha 4-10-2006, habida cuenta que luego de esta oportunidad, asumió un nueva Jueza Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, el conocimiento de la presente causa. En consecuencia, considera este Juzgado Superior improcedente el alegato de perención de la instancia formulado por la parte demandada, ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. ASÍ SE DECLARA.
Declarada improcedente la solicitud de perención de la instancia, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el alegato formulado por la parte demandante, respecto a la extemporaneidad de la contestación de la demanda por la representación judicial de la parte demandada y al efecto, este Juzgado Superior observa que la Alcaldía del Municipio Villalba aparece citada en el expediente, por correo certificado el día 11-05-2007, a través del Síndico Procurador Municipal, según consta a los folios 9 y 10 de la segunda pieza del Cuaderno Principal y desde el día siguiente 12-05-2007 hasta el día 25-06-2007, transcurrieron los cuarenta y cinco (45) días a que se contrae el auto de fecha 4-10-2006, venciendo el día 27-06-2007, los dos (2) días calendario otorgados como término de distancia, por lo que el escrito de contestación de fecha 27-06-2007, fue presentado tempestivamente por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
De seguidas, procede este Juzgado Superior a resolver las cuestiones previas opuestas, en los términos siguientes:
En lo que concierne a la cuestión previa contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la prohibición de ley para admitir la acción propuesta, en virtud de no haberse agotado el procedimiento administrativo previo, antes de demandar a la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta, se advierte que, en efecto, el privilegio procesal a favor del Municipio con respecto al antejuicio administrativo, quedó excluido de la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 8-06-2005 y no obstante ello, de los recaudos presentados por la parte recurrente consta la práctica de diligencias administrativas efectuadas con anterioridad a la interposición de la demanda aquí propuesta, entre las cuales se destaca la comunicación de fecha 24-04-2002 suscrita por el presidente de la empresa demandante y dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Villalba, en la cual le notifica con antelación de treinta (30) días, la decisión de ejercer la opción de compraventa a través de la protocolización del documento correspondiente, ya introducido, revisado por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Maneiro de este estado y las planillas de liquidación de derechos de registro y de servicio autónomo, requiriendo al solvencia del inmueble hasta el mes de mayo del año 2002 (folio 203), de acuerdo a la cláusula sexta del contrato de arrendamiento con opción a compra celebrado en fecha 28-03-1998, ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, Caracas (folios 207 al 212), por lo que considera este Juzgado Superior improcedente la cuestión previa de prohibición de admitir la demanda de cumplimiento de contrato formulada por la sociedad mercantil DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN, C.A., contra la Alcaldía del Municipio Villalba del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, en cuanto a la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78, eiusdem, correspondiente a la inepta acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o que sea (sic) contrarias entre sí, ni las que por la razón de la materia no correspondan al conocimiento del Tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí, este Juzgado observa que de acuerdo al libelo de la demanda, la actora pretende el cumplimiento de un contrato de opción (sic) compra, celebrado entre la actora DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN, C.A., y la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, de los inmuebles de origen ejidal, constituidos por un terreno ubicado en la parte noroeste de la Isla de Coche, con una superficie aproximada de CUATROCIENTOS SESENTA MIL METROS CUADRADOS ( 460.000 m2) y otro situado en el sector denominado Punta La Playa con una superficie aproximada de TREINTA MIL METROS CUADRADOS (30.000 m2); y de su revisión, en nada se aprecia una pretensión distinta a ésta, por lo que no fue acumulado al aludido escrito otra pretensión que se excluya con la ya mencionada.
De otro lado se observa, que la representación judicial de la Alcaldía recurrida en su escrito de oposición de cuestiones previas presentado en fecha 27-06-2007, alegó expresamente que en fecha 15-06-2006, la demandante propuso en este mismo expediente, demanda de nulidad del acto administrativo y acción de amparo constitucional conjunta, contra la Resolución de fecha 15-03-1995, siendo que ésta se rige por el procedimiento regulado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, distinto al previsto por el Código de Procedimiento Civil para la demanda de cumplimiento de contrato de opción a compra; que en fecha 15-06-2006, la parte demandante solicitó se le devolviera el escrito contentivo del aludido recurso, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles y sus anexos, por error involuntario, lo cual fue acordado por el Tribunal haciéndose entrega del mismo, el día 3-08-2006.
En efecto, las afirmaciones hechas por la parte recurrida respecto a la interposición del aludido recurso de nulidad y su posterior retiro son ciertas en lo que respecta a que fue presentado escrito por el abogado MARTÍN JOSÉ LEPAGE en fecha 15-06-2006 (folios 389 al 455 de la primera pieza del expediente), según comprobante de recepción de documento de la Unidad de Recepción de documentos Civil del Circuito Judicial Civil del Estado Anzoátegui (URDD) de esa misma fecha, cursante al folio 456 de la primera pieza de dicho expediente. Asimismo, consta a los folios 460 y 461 de la referida pieza, diligencia suscrita en fecha 13-07-2006 por el prenombrado abogado solicitando la devolución del escrito ‘in commento’ y al folio 465 se observa auto del Tribunal por el cual se acuerda la devolución de dicho escrito y sus anexos que fueron consignados por error involuntario en el presente expediente.
Pero es el caso que, de la revisión efectuada al escrito libelar presentado en fecha 23-05-2005 por la empresa DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN, C.A., y mediante el cual incoa su acción de cumplimiento de contrato contra la Alcaldía del Municipio Villalba de este estado, no se advierte que se haya acumulado a ésta, la pretensión de nulidad contenida en el aludido escrito de fecha 15-06-2006, que fuera posteriormente consignado por error involuntario y devuelto por el mismo Tribunal, alegado (sic) la representación judicial del órgano demandado. Además, por notoriedad judicial este Juzgado Superior conoce que el mencionado recurso de nulidad se encuentra, actualmente, en estado de sentencia y cursa al expediente N° N-0184-09, de la nomenclatura particular de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Por consiguiente, al no haberse acumulado ambas pretensiones, que se rigen por procedimientos distintos e incompatibles y que, efectivamente, están tramitándose ante este Juzgado en expedientes separados e independientes, y toda vez que en lugar de haber sido propuesta la prejudicialidad, de uno con relación al otro, se impone para este Juzgado Superior declarar improcedente la cuestión previa establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 78, eiusdem, correspondiente a la inepta acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente o que sean contrarias entre sí, ni las que por la razón de la materia no correspondan al conocimiento del Tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. ASÍ SE DECIDE”.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Sin Lugar la oposición de las cuestiones previas interpuestas, y al efecto observa:
En el presente caso, el Abogado Carlos Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Desarrollos Turísticos Ebarcoven, C.A., interpuso demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Villalba del estado Nueva Esparta.

Con relación a la competencia, se observa que el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 24.Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que las apelaciones de las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativos, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no obstante lo anterior, se observa que la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su disposición final única que “…lo dispuesto en el Título II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación”. Por consiguiente, serán las Cortes de lo Contencioso Administrativo las encargadas de conocer de dichos recursos de apelación hasta tanto sean creados los Juzgados Nacionales integrantes de la Jurisdicción, en atención a lo antes expuesto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró Sin Lugar la oposición de cuestiones previas interpuesta, y a tal efecto observa:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 92, establece:

“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerara desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se recibió el expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso de apelación.
En el caso sub iudice, se desprende de la revisión de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 31 de enero de 2011, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 1º de marzo de 2011, fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondiente a los días 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17 y 28 de febrero de dos mil once (2011) y el día 1º de marzo de dos mil once (2011), más cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 1, 2, 3, 4 y 5 de febrero de dos mil once (2011), observándose que dentro de dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno, mediante el cual fundamentara la pretensión aludida, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar si armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Aplicando al caso de autos los criterios jurisprudenciales antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido, se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Ada Alberti Díaz actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Síndico Procurador del MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Sin Lugar las cuestiones previas opuestas en el escrito de contestación de la demanda interpuesta por la sociedad mercantil DESARROLLOS TURÍSTICOS EBARCOVEN, C.A, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VILLALBA DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo dictado en fecha 28 de julio de 2010, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2011-000087
ES/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,