JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000151 En fecha 23 de abril de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida de suspensión de efectos, interpuesto por el Abogado Alberto Rodríguez Lapenta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 115.210, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A. (BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO), contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 069-07, de fecha 5 de marzo de 2007, emanada del ciudadano SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. Mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó oficiar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López. En esa misma fecha, se libró oficio dirigido al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 23 de mayo de 2007, se consignó en el expediente la notificación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 17 de mayo de 2007. En fecha 25 de mayo de 2007, mediante sentencia No. 2007-001255, esta Corte declaró su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre la admisibilidad del recurso. En fecha 11 de julio de 2007, se recibió del Abogado Daniel Ricardo Brighi, inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 124.498, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco Occidental de Descuento, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte la continuidad del proceso y consignó copia certificada del poder que acredita su representación. En fecha 25 de julio de 2007, a los fines de dar cumplimiento con lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte, se ordenó librar notificaciones dirigidas al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libraron los oficios correspondientes. En fecha 06 de agosto de 2007, recibió Oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GALE-13899, de fecha 02 de agosto de 2007, emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), anexo al cual remitió copias certificadas de los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, y se ordenó abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados. En fecha 25 de septiembre de 2007, se consignó al expediente el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 10 de septiembre de 2007. En fecha 27 de septiembre de 2007, se recibió del Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), diligencia mediante la cual consignó copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 02 de octubre de 2007, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que el recurso continúe su curso de Ley. En fecha 05 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación. En fecha 16 de octubre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, y ordenó practicar la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, el ciudadano Fiscal General de la República y el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras; asimismo, se ordenó abrir cuaderno separado para la tramitación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 25 de octubre de 2007, se libraron oficios de citación dirigidos a la ciudadana Procuradora General de la República, al ciudadano Fiscal General de la República y al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En fecha 06 de noviembre de 2007, se recibió del Abogado Carlos Fermín Atay Quijada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 78.255, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), escrito de contestación al recurso de nulidad. En fecha 14 de noviembre de 2007, se consignó en el expediente la citación practicada al ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras en fecha 09 de noviembre de 2007. En fecha 13 de diciembre de 2007, se consignó en el expediente la citación practicada al ciudadano Fiscal General de la República en fecha 21 de noviembre de 2007. En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte mediante la designación de los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez, En fecha 29 de enero de 2009, se consignó al expediente oficio de citación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 09 de enero de 2008. En fecha 10 de febrero de 2009, se recibió del Abogado Alí Daniels Pinto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), diligencia mediante la cual revocó el poder conferido al Abogado Carlos Fermín Atay, y consignó anexos en ocho (08) folios útiles. En fecha 17 de febrero de 2009, vista la diligencia consignada por el Abogado Alí Daniels Pinto, se ordenó la continuación del proceso, previa notificación mediante boleta a la Sociedad mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., y mediante oficio de la ciudadana Fiscal General de la República. Igualmente se acordó notificar mediante oficio a la ciudadana Procuradora General de la República. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación a la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A.; asimismo, se remitió oficio a la ciudadana Fiscal General de la República y la ciudadana Procuradora General de la República. En fecha 03 de marzo de 2009, se consignó al expediente boleta de notificación dirigida a la Sociedad mercantil Banco Occidental de Descuentos Banco Universal, C.A., debidamente recibida en fecha 26 de febrero de 2009. En fecha 11 de marzo de 2009, se consignó al expediente oficio de notificación dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, debidamente recibido en fecha 10 de marzo de 2009. En fecha 15 de julio de 2009, se consignó al expediente oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, debidamente recibido en fecha 09 de julio de 2009. En fecha 22 de septiembre de 2009, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, previsto en el aparte 11, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 08 de octubre de 2009 se recibió de la Apoderada Judicial del Banco Occidental de Descuento, diligencia mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento librado en fecha 22 de septiembre de 2009, a los fines de su publicación. En fecha 15 de octubre de 2009, se recibió de la Apoderada Judicial del Banco Occidental de Descuento, diligencia mediante la cual consignó cartel publicado en el Diario El Nacional en fecha 14 de octubre de 2009. En fecha 04 de noviembre de 2009, se dio inicio al lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 11 de noviembre de 2009, venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas, sin haberse promovido pruebas en el presente juicio. En fecha 12 de noviembre de 2009, terminada la sustanciación del procedimiento, se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En esa misma fecha, se remitió a esta Corte. En fecha 23 de noviembre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 30 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se reasignó la ponencia al Juez Andrés Brito a fin de dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa. En fecha 03 de diciembre de 2009, se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa y se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de informes orales. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO. En fechas 03 de marzo de 2010, 25 de marzo de 2010, 26 de abril de 2010 y 26 de mayo de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendrá lugar la audiencia de los Informes Orales en la presente causa. En fecha 1º de julio de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presenten por escrito los informes respectivos, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 02 de agosto de 2010, se recibió escrito de informes presentado por la Apoderada Judicial del Banco Occidental de Descuento. En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió escrito de informes presentado por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 35.990, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. En fecha 19 de octubre de 2010, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD La representación judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 069.07 de fecha 5 de marzo de 2007, dictada por el ciudadano Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificada mediante Oficio Nº 3220 de esa misma fecha, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, y ratificó la sanción impuesta a la entidad bancaria por la cantidad de quinientos nueve millones veinticuatro mil quinientos tres bolívares (Bs. 509.024.503,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital social pagado, de conformidad con el artículo 416, numeral 5, del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Dicho recurso se fundamentó en lo siguiente: Que, “…en fecha 5 de mayo de 2006 y mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-09324, de esa misma fecha, la SUDEBAN abrió un procedimiento administrativo sancionatorio contra el BOD, con fundamento en el presunto incumplimiento del artículo 185 de la LGB...”. Que, “…en dicho auto de apertura se señaló que el BOD efectuó operaciones de compraventa de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente del banco, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín…”. Que, “…el referido procedimiento culminó con la Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, en la cual se impuso al BOD una multa por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES (Bs.509.024.503,00) equivalente al cero coma uno (sic) por ciento (0,3%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 de la LGB…”. Que, “…contra dicho acto administrativo nuestro representado interpuso recurso de reconsideración en fecha 8 de enero de 2007, recurso éste que fue declarado sin lugar mediante el acto impugnado en este proceso contencioso administrativo de nulidad...”. Que, “…el acto recurrido es nulo por errónea interpretación del artículo 408, numeral 5, de la LGB en tanto impuso una multa del 0,3% del capital del Banco, en atención a la supuesta existencia de una circunstancia agravante, toda vez que en el presente caso, según la SUDEBAN: “…hubo reincidencia de la falta, ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1 de Noviembre, 1, 9 y 20 de Diciembre de 2005, en forma sucesiva...”. Que lo anterior “…a criterio de esta Superintendencia representa una reincidencia en la falta cometida, pues efectuó sucesivas operaciones que se encuentran legalmente prohibidas, y en consecuencia se materializó del (sic) supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 408 de la LGB…”. Que, “…el acto recurrido también es nulo porque no tomó en cuenta circunstancias atenuantes presentes en el caso concreto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 407 y 409 de la LGB, los cuales resultaron infringidos por la SUDEBAN por falta de aplicación…”. Que, “…como bien expresa el acto recurrido, nuestro representado reconoció la infracción cometida al efectuar la operación de compra-venta de Vebonos 062008 con el Presidente del Banco, Dr. VICTOR VARGAS IRAUSQUÍN, incumpliendo la prohibición contenida en el artículo 185, numeral 15 de la LGB. Por lo tanto, es cierto que los hechos imputados al Banco no fueron controvertidos durante el procedimiento administrativo constitutivo, ni durante el procedimiento administrativo de segundo grado, ni ahora en el presente proceso...”. Que, “…el acto recurrido está viciado de nulidad. En primer término, porque fundamenta el monto de la sanción aplicada en una supuesta reincidencia que en realidad no existe, tal como se verá de seguidas. Y en segundo lugar, por la falta de aplicación de las circunstancias atenuantes presentes en el asunto de marras, todo lo cual imponía al órgano supervisor la potestad-deber de aplicar la sanción correspondiente en su límite mínimo, esto es, en el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital de Banco…”. Que, “…se advierte que la reincidencia es una institución propia del Derecho Penal que ha sido trasladada al Derecho Administrativo Sancionador. En uno y otro caso, la reincidencia opera como una circunstancia agravante de la pena, que busca castigar con mayor severidad el carácter habitual de la conducta ilícita...”. Que, “…por aplicación supletoria del artículo 100 del Código Penal y analógica del artículo 82 del Código Orgánico Tributario, es incuestionable que la reincidencia en el campo de las infracciones y sanciones administrativas implica la concurrencia inexcusable de dos presupuestos: (i) la existencia de una condena previa con respecto al sujeto por la comisión de un hecho punible; (ii) la comisión por parte de ese mismo sujeto de otro hecho punible dentro de un período determinado después de impuesta la primera sanción…”. Que, “…en el caso específico de las infracciones administrativas que son sancionadas por la LGB, la circunstancia agravante a la que alude el numeral 5 del artículo 408, ejusden, es la reincidencia. Por lo tanto, para que la misma ocurra es indispensable que la institución financiera haya sido sancionada previamente mediante un acto administrativo definitivamente firme por incurrir en alguno de los ilícitos contemplados en dicha normativa, y que luego vuelva a infringir dicha normativa...”. Que, “…los propios fundamentos del acto recurrido y de sus antecedentes, dejan claro que no hubo reincidencia porque no se produjo una infracción del artículo 185, numeral 15, de la LGB, que hubiera sido sancionada previamente mediante un acto administrativo definitivamente firme…”. Que, “…el acto recurrido aplicó una circunstancia agravante que no se produjo en el caso concreto, por lo que la sanción impuesta a nuestro representado fue determinada sobre un fundamento jurídico erróneo, en tanto lo que la SUDEBAN calificó como reincidencia...”. Que, “…además, la SUDEBAN violó los artículos 407 y 409, numerales 1 y 5, por falta de aplicación, pues habiéndose demostrado fehacientemente durante el procedimiento administrativo constitutivo y durante el procedimiento administrativo recursivo, la presencia en el asunto sub judice de varias circunstancias atenuantes, dicho organismo obvió por completo tales circunstancias, dejando así de aplicar la única sanción que era aplicable, es decir, el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital social del Banco…”. Que “…el ejercicio de la potestad sancionatoria de la SUDEBAN, como toda potestad administrativa, implica el correlativo deber jurídico de analizar la presencia en el caso concreto de atenuantes o agravantes en orden a disminuir o aumentar la sanción correspondiente. No puede el órgano supervisor evaluar sólo las circunstancias agravantes que rodeen la comisión del ilícito, sino también y de igual modo las que moderan el carácter disvalioso de la infracción cometida...”. Que, “…el propio acto administrativo recurrido señala que nuestro representado reconoció la infracción cometida, por lo que no estamos en presencia de un hecho controvertido sino aceptado por ambas partes. Así, la atenuación de la sanción a ser impuesta en el caso concreto era automática, de modo que la misma ha debido llevarse a su límite mínimo...”. Que, “…la consideración de la atenuante no se produjo por lo que el acto impugnado violó, por falta de aplicación, los artículos 407 y 409 de la LGB y así solicitamos sea declarado por esta honorable Corte...”. Que, “…nuestro representado invocó durante el curso del procedimiento administrativo –y así lo recoge el propio acto recurrido-, que su conducta no produjo daño alguno ni a los ahorristas y usuarios del Banco, ni a la institución financiera en sí misma, ni al sistema financiero en general. Además alegó que se tomaron las medidas necesarias para que la infracción cometida no se verificara en el futuro...”. Que, “…aunque los hechos invocados no exculpan al Banco por la infracción cometida, sí debieron ser tomados en consideración al momento de imponer la multa correspondiente, porque el fin al cual está ordenada la potestad sancionatoria conferida a la SUDEBAN, no es sancionar por sancionar, es decir, infligir castigos patrimoniales a las instituciones financieras en la máxima cuantía posible, cada vez que éstas incurren en alguna infracción, por mínima e intrascendente que ésta sea, sino reconducir a los entes sometidos a su supervisión al cumplimiento de la Ley cuando ha habido alguna desviación. Precisamente por eso el legislador impone a la SUDEBAN el deber de evaluar los hechos que rodean el caso para aumentar o disminuir la cuantía de las multas...”. Que, “…la SUDEBAN no entiende con claridad los límites dentro de los cuales se desenvuelve el ejercicio de su potestad sancionadora, pues abiertamente expresa en el acto recurrido que no evaluará las circunstancias que rodean el caso, para graduar la sanción a ser impuesta, cuando eso es justamente lo que ordena la LGB en el artículo 407...”. Que, “…la conducta del Banco, aunque supuso una infracción de la Ley, fue total y absolutamente inocua por cuanto: 1) No generó ni creó el riesgo cierto de causación de un perjuicio patrimonial o de otra índole a los ahorristas y usuarios del Banco. 2) No supuso daño patrimonial alguno para el Banco. 3) No generó ni creó el riesgo de causación por perjuicios al sistema financiero. 4) No perturbó, impidió o en alguna forma afectó el ejercicio de las potestades de control, supervisión y fiscalización a cargo de la SUDEBAN. 5) En general, tuvo un efecto totalmente neutro en la solvencia y solidez patrimonial tanto del Banco como del sistema financiero en general...”. Que, “…por otra parte, la SUDEBAN obvió por completo dos atenuantes más que no sólo fueron alegadas durante el procedimiento administrativo constitutivo y durante el procedimiento administrativo de segundo grado, sino de las cuales existe plena prueba en el expediente administrativo...”. Que, “…nuestro representado alegó en el escrito de descargos presentado con ocasión del Auto de Apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que: ‘…se han tomado medidas y correctivos destinados a contrarrestar los efectos de la falta cometida y a evitar la ocurrencia de operaciones como la detectada en el futuro’…”. Que, “…la prohibición prevista en el artículo 185, numeral 15, de la LGB, es clara. Su infracción por parte del Banco obedeció a un error cometido por varios de sus funcionarios, que como se expresó durante el procedimiento administrativo, fueron debidamente amonestados. No es preciso que el Banco presente a la SUDEBAN un ‘…planteamiento o propuesta definida…’ en cuanto que al cumplimiento de una prohibición prevista en la LGB que es clara, y de la cual tiene conocimiento todo funcionario de tesorería, finanzas o administración, medianamente entrenado, que labore en una institución financiera. Es evidente que en este caso se produjo un simple error…”. Que, “…lo que sí es importante es que las medidas se tomaron y de ello no puede existir duda alguna porque, en primer lugar, los efectos de las operaciones realizadas fueron total y absolutamente inocuos como ya se explicó con anterioridad, y si la SUDEBAN sostiene lo contrario, debe probarlo en el presente proceso…”. Que, “…desde que la infracción cometida fue detectada por el Banco y hasta la presente fecha, no se ha producido una operación similar, lo que deja claro la forma contundente, precisa y oportuna en que las autoridades de nuestro representado actuaron para impedir que el error cometido se repitiera en el futuro. Si la SUDEBAN sostiene lo contrario, entonces también debe probarlo en el presente proceso…”. Que, “…como tales probanzas no podrán ser aportadas por la SUDEBAN al presente proceso, simple y llanamente porque no existen, quedará entonces plenamente demostrado que en el asunto que nos ocupa se verificaron las atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 409, de la LGB…”. Que, “…la SUDEBAN obvió las circunstancias anotadas y ejerció su potestad sancionatoria de manera excesiva y desproporcionada, violando, como ya fue alegado, los artículos 407 y 409, de la LGB por falta de aplicación y además el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que regula el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas…”. Que, “…la SUDEBAN invocó una agravante que no tiene relación alguna con lo ocurrido en el caso concreto y obvió considerar las atenuantes invocadas por nuestro representado, según lo que antes se anotó, todo lo cual resultó en una sanción ilegal por falso supuesto de derecho (por errónea aplicación del artículo 408 de la LGB y por falta de aplicación de los artículos 407 y 409, ejusdem) además desproporcionada, tal como solicitamos sea declarado por esta honorable Corte...”. Que, “…del examen de los hechos que dieron origen al procedimiento sancionatorio abierto contra el Banco, se advierte con meridiana claridad que no hay proporción alguna entre la sanción impuesta y los hechos ocurridos, lo que le imprime un carácter desproporcionado y confiscatorio a la misma…”. Que, “…conforme a dicho principio, todo órgano de la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, al ejercer su potestad sancionatoria, debe evaluar con suma atención la gravedad de la infracción cometida a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada a la violación del ordenamiento jurídico y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador…”. Que, “…la cuantía de la sanción impuesta no guarda relación con los hechos ocurridos porque como hemos dicho no hubo perjuicio alguno al bien jurídico protegido por la Ley...”. Que, “…la aplicación de esta multa, en atención a las circunstancias que rodean el caso, está viciada de desviación de poder, porque siendo la finalidad última de la norma prohibitiva prevista en el artículo 185, numeral 15, de la LGB, preservar la solvencia y solidez patrimonial del Banco, es totalmente contrario a esta finalidad que las acciones de la SUDEBAN dirigidas a aplicar dicha norma, conduzcan precisamente a causar un daño patrimonial al Banco de QUINIENTOS NUEVE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs. 509.024.503,00)…”. Que, “…la SUDEBAN debió tomar en consideración, y no lo hizo a pesar del expreso requerimiento de nuestro mandante, que la infracción cometida no causó daño alguno y que en cambio, la aplicación de la desproporcionada sanción impuesta por el órgano supervisor si causará un daño patrimonial al Banco…”. Que, “…consideramos que está fuera de toda discusión que la pretensión sancionadora de la SUDEBAN en el presente caso es desproporcionada, y por tanto, contraria a la garantía de la proporcionalidad de las penas prevista en la Constitución, en Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además está viciada de desviación de poder; por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta honorable Corte que anule el acto recurrido y ordene a la SUDEBAN recalcular la sanción a su límite mínimo...”. II DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE ACTORA En fecha 02 de agosto de 2010, estando en la oportunidad legal correspondiente, se recibió escrito de informes presentado por la Apoderada Judicial del Banco Occidental de Descuento. En esa oportunidad, la representación judicial del Banco, argumentó lo siguiente: Que, “…El acto recurrido es nulo por cuanto impuso una multa de 0,3% del capital del Banco, en atención a la supuesta existencia de una circunstancia agravante, ya que en el presente caso, según la SUDEBAN: ´…hubo reincidencia de la falta, ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1 de Noviembre, 1, 9 y 20 de Diciembre de 2005, en forma ´sucesiva´…”. Que, “…adicionalmente, el acto recurrido también es nulo porque no tomó en cuenta circunstancias atenuantes presentes en el caso concreto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 407 y 409 de la LGB, los cuales resultaron infringidos por la SUDEBAN por falta de aplicación…”. Que, “…el acto recurrido está viciado de nulidad, en primer término, porque fundamenta el monto de la sanción aplicada en una supuesta reincidencia que en realidad no existe (…). Y en segundo lugar por la falta de aplicación de las circunstancias atenuantes presentes en el asunto de marras, todo lo cual confería al órgano supervisor la potestad-deber de aplicar la sanción correspondiente en su límite mínimo, esto es, en el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital del Banco…”. Que, “…en el caso que nos ocupa, el propio acto administrativo recurrido señala que: ´…hubo reincidencia de la falta, ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1 de Noviembre, 1, 9 y 20 de Diciembre de 205, en forma sucesiva, en contravención con la LGB´…”. Que, “…la SUDEBAN deja constancia y reconoce de manera expresa que no hubo reincidencia porque no se produjo una infracción del artículo 185, numeral 15, de la LGB, que hubiera sido sancionada previamente mediante acto administrativo definitivamente firme, sino varias operaciones que contravinieron dicha norma en un período comprendido entre en 1 de noviembre y el 20 de diciembre de 2005…”. Que, “…el acto recurrido aplicó una circunstancia agravante que no se produjo en el caso concreto, por lo que la sanción impuesta a mi representado fue determinada sobre un fundamento jurídico erróneo, en tanto lo que la SUDEBAN calificó como reincidencia, no es tal cosa y así solicitamos sea declarado por esta honorable Corte...”. Que, “…la SUDEBAN violó los artículos 407 y 409, numerales 1 y 5, por falta de aplicación, pues habiéndose demostrado fehacientemente durante el procedimiento administrativo constitutivo y durante el procedimiento administrativo recursivo, la presencia en el asunto sub judice de circunstancias atenuantes, obvió por completo tales circunstancias, dejando así de aplicar la única sanción que era aplicable, es decir, el cero coma uno por ciento (0,1%) del capital social del Banco, pues tal como consta en el expediente administrativo del caso, mi representado: i) aceptó la falta cometida, ii) la corrigió por iniciativa propia antes de que la SUDEBAN impusiera la multa recurrida y iii) tomó medidas para contrarrestar los potenciales efectos de la falta cometida, la cual en todo caso no produjo daño alguno ni al Banco ni al sistema financiero. Todas estas acciones constituyen atenuantes de acuerdo con el artículo 356 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que debieron ser tomadas en cuenta por la SUDEBAN…”. III DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En fecha 11 de octubre de 2010, la Abogada Antonieta De Gregorio, en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de informes, manifestando la opinión jurídica del Órgano que representa en los siguientes términos: “En relación a la primera denuncia, violación al principio de proporcionalidad de la sanción el apoderado judicial de Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., señala que ´… la sanción impuesta por QUINIENTOS NUEVE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs. 509.024.503,00) equivale al cero coma uno (sic) por ciento (0,3%) del capital pagado del Banco, por ser en sí misma confiscatoria y por no guardar la debida proporcionalita con respecto a los hechos ocurridos, todo ello de conformidad con los artículos 22 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos´. Que ´la cuantía de la sanción impuesta no guarda relación con los hechos ocurridos porque como [han] dicho no hubo perjuicio alguno al bien jurídico protegido por la Ley´. El Ministerio Público observa que el artículo 185 numeral 15 de la Ley de Reforma parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, norma que le sirvió de fundamento a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), para dictar el acto impugnado e imponer la consecuencial multa resultante de la infracción advertida, y que no constituye un hecho controvertido, ha estado totalmente ajustada a derecho y con la debida proporción del caso, ya que el fin de la norma no sólo es si existe o existió perjuicio alguno al bien jurídico protegido por la Ley, -como señala el apoderado de la recurrente-, sino además de lo anterior existe otros bienes protegidos como lo señala la sentencia transcrita [Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de mayo de 2004],como lo es desincentivar el incumplimiento de las obligaciones que impone la regulación jurídico-administrativa del sector a fin de preservar el interés general tutelado, todo ello en los términos indicados en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por lo anterior esta Representación Fiscal no encuentra razón alguna que lo lleve a concluir que ha existido una falta de adecuación entre la normativa aplicada con el caso acaecido que obligue al ente controlador una solución o tratamiento más benigno del caso. Por lo anterior, para el Ministerio Público es forzoso declarar la improcedencia del vicio alegado. Alega el apoderado judicial de la recurrente Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., en su escrito de demanda el vicio de desviación de poder. En tal sentido, considera el Ministerio Público traer a colación el criterio jurisprudencial determinado en cuanto al mismo, así tememos que la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, en sentencia N° 1278 de fecha 28 de mayo de 2006, lo ha definido (…). Sobre la base del anterior criterio jurisprudencial, observa el Ministerio Público, que en el presente caso no están dadas las circunstancias requeridas para llegar a la conclusión de que existe o existió una intencionalidad de parte de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) que demuestre que actuó en una franca desviación de poder, pues tanto la doctrina como la jurisprudencia pacífica, han insistido en puntualizar que la prueba de este vicio es lo que realmente lo coloca en el grupo de vicios muy difíciles de apreciar dentro de una situación jurídico-administrativa, ya que es muy complicado entrar en la psicología de un funcionario que representa a un órgano de la administración y determinar que los fines que la ley le dio para habilitarlo, finalmente terminó siendo utilizado por éste en fines muy distintos a lo que la ley había previsto, con ello se quiere significar que es un problema probatorio, que requiere de muchos elementos de cierta contundencia para poderlo visualizar y en el presente caso esta representación Fiscal no lo observa. Como último punto el apoderado judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal C.A., arguye el vicio de falso supuesto de derecho ya que ´…el acto recurrido es nulo por errónea interpretación del artículo 408, numeral 5, de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en tanto impuso una multa del 0,3% del capital del Banco, en atención a la supuesta existencia de una circunstancia agravante, toda vez que en el presente caso, según la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS: ´…Hubo reincidencia de la falta, ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1, 9 y 20 de diciembre de 2005, en forma sucesiva´. En el presente caso, encontramos que el asunto versa sobre si la sanción impuesta por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en el acto recurrido fue proporcional al hecho ocurrido ya que se estableció que existió una ´reincidencia´ que para la recurrente no existió, es más, añade conceptos doctrinarios sobre la reincidencia y solicita la nulidad del acto por considerar el falso supuesto de derecho. Ahora bien, para el Ministerio Público el acto administrativo impugnado si bien es cierto no encuadra perfectamente en el hecho cometido en el concepto atribuido en el derecho a ´reincidencia´, no es menos cierto que inmediatamente después la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), determina en forma clara la existencia de una violación de la norma en forma ´sucesiva´ ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1, 9, y 20 de Diciembre de 2005, por lo cual para esta Representación Fiscal es forzoso declarar la continua y sucesiva violación de la norma lo que conlleva a la sanción proporcionalmente impuesta. Por lo anterior, el Ministerio Público no encuentra probado el anterior vicio alegado y por lo tanto se solicita sea desestimado por esa Corte. Luego de plantear sus razonamientos, la representación del Ministerio Público estima que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, sub iudice, debe ser declarado SIN LUGAR…”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, mediante sentencia Nº 2007-001255 de fecha 25 de mayo de 2007, se observa que el mismo fue interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos; no obstante, considerando que durante el trámite del juicio de nulidad, la representación judicial de la parte recurrente no manifestó su interés posterior en la medida cautelar solicitada, alcanzándose la oportunidad de decidir el fondo del asunto, esta Corte considera que los fundamentos y el objeto de la pretensión cautelar han decaído. Así se decide. En consecuencia, se pasa de seguidas a examinar los alegatos esgrimidos por la representación de la recurrente y de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en función de los hechos probados que se desprenden del presente expediente judicial y las actuaciones administrativas consignadas por la representación del Órgano recurrido, en los siguientes términos: El objeto de la pretensión de nulidad incoada por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., es la Resolución No. 069.07, de fecha 5 de marzo de 2007, emanada del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, que resolvió que la entidad bancaria recurrente incurrió en la trasgresión del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y en consecuencia le impuso multa por la cantidad de quinientos nueve millones veinticuatro mil quinientos tres bolívares (Bs. 509.024.503,00), anteriores a la reconversión monetaria, equivalente al cero coma tres por ciento (0,3%) de su capital social pagado, de conformidad con el numeral 5 del artículo 416 ejusdem. En el caso que nos ocupa, esta Corte observa que el cuerpo normativo aplicado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en las Resoluciones Nos. 618.06 y 069.07, de fechas 14 de diciembre de 2006 y 05 de marzo de 2007, respectivamente, atinentes al presente juicio de nulidad, se corresponde con el Decreto con Fuerza de Ley No. 1.526 de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos investigados. En consecuencia, el referido Decreto Ley No. 1.526 es la norma aplicable al fondo del asunto bajo análisis, ratione temporis, toda vez que la normativa sectorial actual, aplicable a las actividades bancarias y financieras, se encuentra recogida en la vigente Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.491 de fecha 19 de agosto de 2010. Así se decide. Ahora bien, de las afirmaciones de la recurrente se extrae que “…en fecha 5 de mayo de 2006 y mediante oficio No. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-09324, de esa misma fecha, la SUDEBAN abrió un procedimiento administrativo sancionatorio contra el BOD, con fundamento en el presunto incumplimiento del artículo 185 de la LGB...”. En ese sentido, se extrae de los antecedentes administrativos consignados por la representación judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), que el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por auto de fecha 05 de mayo de 2006, tuvo su fundamento en la presunta violación del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley general de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que “prohíbe a los bancos vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo”. (folio 21 del expediente administrativo). Se observa que el referido procedimiento administrativo sancionatorio culminó con la Resolución No. 618.06, de de fecha 14 de diciembre de 2006, en la que se determinó la incursión de la Entidad Bancaria recurrente, en el supuesto previsto en el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley No. 1.526 de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (folios 36 al 41 del expediente administrativo). Como bien señala la recurrente, en la referida Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, “…se impuso al BOD una multa por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MILLONES VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES (Bs.509.024.503,00), equivalente al cero coma uno (sic) por ciento (0,3%) de su capital pagado, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 de la LGB…”. (Destacado de la cita). De los folios cincuenta (50) al cincuenta y cinco (55) del expediente administrativo, se desprende que contra la señalada Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, la recurrente interpuso recurso de reconsideración, en fecha 8 de enero de 2007, siendo éste desestimado mediante la Resolución No. 069.07 de fecha 05 de marzo de 2007, impugnada en el presente juicio de nulidad. Ahora bien, precisado lo anterior, esta Corte observa que el objeto del procedimiento administrativo tramitado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), contra la Sociedad Mercantil Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., estuvo constituido por la realización de “…operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín…”; siendo tales operaciones admitidas expresamente por la recurrente durante el procedimiento realizado en sede administrativa. En efecto, del contenido de la Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, se extrae lo siguiente: “…Una vez analizado el argumento expuesto en el escrito de descargos consignado por el apoderado del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., así como el expediente administrativo correspondiente, esta Superintendencia considera que del alegato presentado se evidencia un reconocimiento expreso del incumplimiento a la normativa citada en el Auto de Apertura, por lo cual los hechos no se encuentran controvertidos…”. (Subrayado de esta Corte) (folio 122 del expediente judicial) Visto lo anterior, en atención al repertorio de alegatos formulados por la representación judicial de la recurrente, esta Corte observa que la pretensión de nulidad del acto administrativo recae, en particular, sobre la determinación del quantum de la sanción de multa impuesta por la Superintendencia, sin afectar el fondo del asunto, el cual está constituido por la determinación que dicho Órgano efectuare y la admisión de los hechos por parte de la Entidad Bancaria, respecto de la infracción del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de la Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001. No obstante lo anterior, en aras de permitir una mejor apreciación del caso sub iudice, resulta menester examinar brevemente el contenido del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cuya infracción resultó determinada en el procedimiento administrativo a cargo de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). La señalada norma establece lo siguiente: “Artículo 185.- Prohibiciones. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por el presente Decreto Ley: (…) 15. Vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo”. Así, el artículo citado, de indudable naturaleza imperativa, plantea una serie de prohibiciones taxativas, constituidas en esencia por obligaciones de no hacer, a cargo de los bancos y demás instituciones financieras reguladas en la Ley sectorial. Con carácter general, tales prohibiciones se encuentran diseñadas y establecidas en el cuerpo normativo examinado, atendiendo a una finalidad de resguardo de aquellos valores y principios que han de estar presentes en el amplio universo de operaciones del sector bancario y financiero, en particular los vinculados a la ética y transparencia en su administración, y en cualquier caso, procurando minimizar cualesquiera riesgos financieros que pudieren dar lugar a controversiales distorsiones del Sistema Bancario Nacional, en definitiva perjudiciales para los usuarios del sistema. En este orden, la prohibición específica contenida en el citado numeral 15 del artículo 185 de la Ley bajo análisis, en modo alguno permite u otorga algún margen de discreción a sus destinatarios, resultando aplicable aún en el caso de inexistencia o ausencia de generación de daños o distorsiones -significativas o no, mediatas o inmediatas- al Sistema Bancario Nacional. Por el contrario, la norma habilita el reproche y sanción de aquellas conductas que negativamente inciden en la normal y sana administración de las entidades y sus operaciones, por ser éstas conductas factores generadores de riesgo y potenciales fuentes de distorsión del Sistema Bancario Nacional, siendo obligación de la Superintendencia recurrida ejercer la supervisión, control y fiscalización sobre las actividades de administración y demás operaciones bancarias y financieras que realicen los sujetos regulados por la Ley especial. Lo anterior se colige con lo señalado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en su Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, en la que se precisó lo siguiente: “…en lo que respecta a los precios, beneficios o perjuicios que haya podido generar la compra y venta de los títulos valores involucrados en las operaciones en referencia, es menester señalar que esta Superintendencia se limita a ejercer sus facultades de supervisión, control y vigilancia de conformidad con las atribuciones y obligaciones que por imperio de la Ley le han sido encomendadas, por tanto no le está permitido a este Organismo considerar a favor de la Institución Financiera, a fines de valorarlo como una atenuante, el monto del producto generado en operaciones que contravengan el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, pues lo determinante en este caso, es que quedó plenamente determinada la infracción por parte del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., al dispositivo previsto en el numeral 15 del artículo 185 ejusdem, en virtud de las operaciones de compra-venta de títulos valores con su Presidente…”. (Subrayado de esta Corte) Ahora bien, tomando en consideración los aspectos analizados hasta el momento, esta Corte pasa de seguidas a examinar los vicios de nulidad denunciados por la parte recurrente, de la siguiente manera: 1. Del Presunto Falso Supuesto de Derecho Al respecto, la representación judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., principalmente señala en sus argumentos lo siguiente: Que, “…el acto recurrido es nulo por errónea interpretación del artículo 408, numeral 5, de la LGB en tanto impuso una multa del 0,3% del capital del Banco, en atención a la supuesta existencia de una circunstancia agravante, toda vez que en el presente caso, según la SUDEBAN: “…hubo reincidencia de la falta, ya que las operaciones cuestionadas se materializaron durante los días 1 de Noviembre, 1, 9 y 20 de Diciembre de 2005, en forma sucesiva...”. Que lo anterior “…a criterio de esta Superintendencia representa una reincidencia en la falta cometida, pues efectuó sucesivas operaciones que se encuentran legalmente prohibidas, y en consecuencia se materializó (sic) del supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 408 de la LGB…”. Que, “…por aplicación supletoria del artículo 100 del Código Penal y analógica del artículo 82 del Código Orgánico Tributario, es incuestionable que la reincidencia en el campo de las de las infracciones y sanciones administrativas implica la concurrencia inexcusable de dos presupuestos: (i) la existencia de una condena previa con respecto al sujeto por la comisión de un hecho punible; (ii) la comisión por parte de ese mismo sujeto de otro hecho punible dentro de un período determinado después de impuesta la primera sanción…”. Que, “…en el caso específico de las infracciones administrativas que son sancionadas por la LGB, la circunstancia agravante a la que alude el numeral 5 del artículo 408, ejusden, es la reincidencia. Por lo tanto, para que la misma ocurra es indispensable que la institución financiera haya sido sancionada previamente mediante un acto administrativo definitivamente firme por incurrir en alguno de los ilícitos contemplados en dicha normativa, y que luego vuelva a infringir dicha normativa...”. Que, “…los propios fundamentos del acto recurrido y de sus antecedentes, dejan claro que no hubo reincidencia porque no se produjo una infracción del artículo 185, numeral 15, de la LGB, que hubiera sido sancionada previamente mediante un acto administrativo definitivamente firme…”. Que “…el acto recurrido también es nulo porque no tomó en cuenta circunstancias atenuantes presentes en el caso concreto, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 407 y 409 de la LGB, los cuales resultaron infringidos por la SUDEBAN por falta de aplicación…”. Que, “…como bien expresa el acto recurrido, nuestro representado reconoció la infracción cometida al efectuar la operación de compra-venta de Vebonos 062008 con el Presidente del Banco, Dr. VICTOR VARGAS IRAUSQUÍN, incumpliendo la prohibición contenida en el artículo 185, numeral 15 de la LGB...”. Que, “…la consideración de la atenuante no se produjo por lo que el acto impugnado violó, por falta de aplicación, los artículos 407 y 409 de la LGB y así solicitamos sea declarado por esta honorable Corte...”. Así, el vicio de falso supuesto de derecho invocado en dos vertientes por la recurrente y presuntamente incurrido por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), en las Resoluciones dictadas contra la Entidad Bancaria, obedece, por una parte, a la supuesta trasgresión del numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por errónea aplicación, y por la otra, una presunta infracción de los artículo 407 y 409, numerales 1 y 3, ejusdem, por falta de aplicación. Por tanto, en virtud de la infracción detectada por el Órgano Supervisor, las normas cuya infracción aduce la recurrente, plantean aquellas circunstancias agravantes y atenuantes que de estar presentes y comprobadas en el trámite administrativo, inexorablemente resultan aplicables al momento de la formulación y cálculo de la sanción pecuniaria impuesta a la Entidad Bancaria, incidiendo sobre su cuantía, en aumento o disminución, según el caso. Al efecto, las normas invocadas por la representación judicial del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., plantean lo siguiente: “Artículo 407. Ley Supletoria.- Para la aplicación de las sanciones administrativas se seguirá el procedimiento establecido en la ley de la materia de procedimientos administrativos, debiendo tomarse en cuenta las circunstancias agravantes o atenuantes. Cuando se constate la concurrencia de diferentes hechos que constituyan infracciones conforme a la Ley, se aplicará la sanción correspondiente al hecho más grave, aumentada en la mitad”. (Subrayado de esta Corte) “Artículo 408. Agravantes.- Se considerarán como agravantes, entre otras: 1. La magnitud de la infracción. 2. Su incidencia en la confianza del sistema bancario o en el desenvolvimiento del mismo. 3. Su repercusión en el público. 4. La afectación de los servicios bancarios. 5. La reincidencia. 6. La premeditación. 7. La obstaculización de las investigaciones de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. 8. Hacer participar o utilizar a otras instituciones financieras. 9. Cometer la falta para ejecutar u ocultar otra falta. 10. Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como agravante de la falta cometida”. (Subrayado de esta Corte) “Artículo 409. Atenuantes.- Se considerarán como atenuantes, entre otras: 1. La aceptación de la comisión de la falta. 2. La corrección por iniciativa propia de la misma. 3. El tomar medidas para contrarrestar los efectos de la falta cometida. 4. El establecimiento de medidas preventivas que impidan la reincidencia o la comisión de nuevas faltas. 5. Cualquier otra circunstancia debidamente motivada, que a juicio del Superintendente, se considere como atenuante de la falta cometida.” (Subrayado de esta Corte) Considerando lo anterior, y alegada como ha sido la violación de las referidas normas, esta Corte considera menester traer a colación lo señalado por la Superintendencia de Bancos y Otras Actividades Financieras (SUDEBAN), respecto de las circunstancias agravantes y atenuantes, en el marco del análisis que sobre el presente asunto efectuara en su acto administrativo sancionatorio. En este sentido, se extrae de la Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, lo siguiente: - Respecto de la circunstancia agravante prevista en el numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “…sobre el particular expuesto por el Representante de la Institución Financiera, atinente a que ´El Banco nunca ha negado ni negará la operación detectada, la cual fue realizada por funcionarios del mismo producto de una interpretación respecto de la naturaleza de la operación, la cual reconocemos equivocada por contravenir una expresa prohibición del legislador (…)´; este Organismo considera propicio recordarle a esa Entidad Bancaria que no se trató de una operación aislada producto de una posible equivocación, puesto que, de conformidad con el reporte de operaciones anteriormente citado, el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., efectuó operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín, durante los días 1 de noviembre, 1, 9 y 20 de diciembre de 2005, lo cual a criterio de esta Superintendencia representa una reincidencia en la falta cometida, pues efectuó sucesivas operaciones que se encuentran actualmente prohibidas, y en consecuencia se materializó la verificación del supuesto de hecho previsto en el numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Subrayado de esta Corte) - Respecto de la circunstancia agravante prevista en el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “…en adición a las observaciones antes expuestas, este Ente Supervisor considera que la afirmación explanada en el escrito de descargos tendente a indicar que las operaciones referidas en el Auto de Apertura se realizaron sin el conocimiento del Presidente del Banco, constituye una circunstancia de suma gravedad para el desempeño de las funciones que ejerce esa Entidad Financiera dentro del Sistema Bancario Nacional, dado que demuestran la escasa eficiencia que probablemente adolezca el funcionamiento interno operativo del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., máxime con el tipo de operaciones a que se refiere este procedimiento administrativo, donde se encuentran involucrados los intereses patrimoniales de esa Institución Financiera. De allí, que esta Superintendencia considera que la motivación antes expuesta es suficiente para encuadrar lo señalado por el Representante del Banco, en relación con el desconocimiento de las operaciones objeto de este procedimiento administrativo, por parte del Presidente de la Entidad Bancaria, como una circunstancia susceptible de ser subsumida en el numeral 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Subrayado de esta Corte) - Respecto de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “…una vez analizado el argumento expuesto en el escrito de descargos consignado por el apoderado del Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., así como el expediente administrativo correspondiente, esta Superintendencia considera que del alegato presentado se evidencia un reconocimiento expreso del incumplimiento a la normativa citada en el Auto de Apertura, por lo cual los hechos no se encuentran controvertidos, y el reconocimiento de la falta será considerado por este Organismo como un elemento atenuante de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma a la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”. (Subrayado de esta Corte) - Respecto de las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 409 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “…en cuanto a las medidas y correctivos que presuntamente ha tomado el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., destinados a contrarrestar los efectos de la falta cometida y a evitar la ocurrencia de operaciones como las detectadas, este Ente Supervisor se encuentra impedido de valorar el presente argumento como un elemento atenuante, dado que no se observa en el escrito de descargos un planteamiento o una propuesta concreta y definida en la que la Entidad Bancaria exponga las medidas o correctivos previstos a los efectos antes indicados. (…) Por las razones antes indicadas, este Ente Supervisor exhorta a ese Banco a tomar de inmediato las acciones pertinentes a objeto de evitar cualquier tipo de infracción a la normativa que rige la materia bancaria nacional, dado que una simple amonestación a las personas involucradas en la materialización de las operaciones en referencia, es un acto insuficiente para garantizar la debida operatividad…”. (Subrayado de esta Corte). En atención a las citas anteriores, este Órgano Jurisdiccional observa que del contenido del acto administrativo sancionatorio emitido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se evidencia la indicación precisa de las circunstancias agravantes y atenuantes que, a juicio de dicha autoridad, se encontraron presentes durante el examen que realizara sobre el asunto. Así, pues, se observa que la Superintendencia invoca en su análisis la presencia de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 5 y 10 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, relativas a la “reincidencia” y a “cualquier otra circunstancia debidamente motivada que a juicio del Superintendente se considere como agravante de la falta cometida”, respectivamente. Sobre el particular, no puede esta Corte dejar de observar que si bien la circunstancia agravante prevista en el señalado numeral 10, del artículo 408 de la Ley, se encuentra plenamente motivada por la Superintendencia; los hechos que se consideran para fundamentar la existencia de la circunstancia agravante por “reincidencia”, a tenor de lo previsto en el numeral 5 del mencionado artículo, no constituyen en sí mismos el supuesto en cuestión. Se aduce en el acto administrativo citado que “…el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., efectuó operaciones de compra-venta de bienes (Títulos Valores, Vebonos 062008) con el Presidente de esa Institución Financiera, ciudadano Víctor José Vargas Irausquín, durante los días 1 de noviembre, 1, 9 y 20 de diciembre de 2005, lo cual a criterio de esta Superintendencia representa una reincidencia en la falta cometida, pues efectuó sucesivas operaciones que se encuentran actualmente prohibidas…”. (Negrillas de la Corte) Para mayor abundamiento, en cuanto a la institución de la reincidencia como circunstancia agravante a considerar para el cálculo o estructuración del quantum de una sanción administrativa pecuniaria (multa), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 504 de fecha 1º de abril de 2003 (caso: Gastón González vs. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), señaló lo siguiente: “…para la Sala, es claro que el recurrente al esgrimir su defensa, incurrió en un error conceptual al confundir lo términos reiteración y ´reincidencia´, en efecto, aplicados al caso concreto, el primero de ellos supone la repetición de la inobservancia de lapsos o términos legales; mientras que el segundo supone que tal falta le hubiese sido demostrada y sancionada con anterioridad, en un procedimiento disciplinario previo…”. (Subrayado de la Corte) En función de lo anterior, el argumento de la recurrente, relativo a que “…es incuestionable que la reincidencia en el campo de las infracciones y sanciones administrativas implica la concurrencia inexcusable de dos presupuestos: (i) la existencia de una condena previa con respecto al sujeto por la comisión de un hecho punible; (ii) la comisión por parte de ese mismo sujeto de otro hecho punible dentro de un período determinado después de impuesta la primera sanción…”, a consideración de esta Corte, reviste total certeza jurídica. En efecto, para que se configure en lo jurídico la reincidencia, como circunstancia agravante con efectos modificatorios de la cuantificación de una sanción administrativa, es necesario que exista, al menos, un acto administrativo sancionatorio, previamente dictado y con definitiva firmeza, por el cual se haya sancionado a la Entidad Bancaria en virtud de una incursión anterior en el supuesto de hecho sancionable aquí examinado. Por los razonamientos expuestos, esta Corte observa que la afirmación realizada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de considerar la presencia de la circunstancia agravante de la reincidencia, conforme al numeral 5 del artículo 408 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no resulta ajustada a Derecho, siendo sólo correcto su señalamiento relativo a que la Entidad Bancaria “…efectuó sucesivas operaciones que se encuentran actualmente prohibidas…”. Así se decide. No obstante lo anterior, este Órgano Jurisdiccional tiene el deber de precisar que, si bien es cierto, se colige de la Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, dictada por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras contra el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., la errónea apreciación en cuanto a la existencia de una circunstancia agravante que, a su juicio, resulta subsumible en el supuesto de hecho configurador de la “reincidencia”, ya señalado en el presente fallo, no es menos cierto que tal afirmación inexacta sólo pudiere constituir el vicio de falso supuesto de derecho, invocado por la recurrente, de comprobarse que la circunstancia agravante aludida resultó ciertamente aplicada por la Administración, distorsionando la correcta configuración de la cuantía de multa impuesta a la Entidad Bancaria. En este sentido, se extrae de la Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, lo siguiente: “…analizados los elementos de hechos y de derecho, así como la atenuante estipulada en el numeral 1 del artículo 409 ejusdem, y las agravantes contenidas en los numerales 5 y 10 del artículo 408 del mismo texto legal, esta Superintendencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 405 ibídem, resuelve sancionar con multa al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., por la cantidad de Quinientos Nueve Millones Veinticuatro Mil Quinientos Tres Bolívares (Bs. 509.024.503,00), equivalente al cero coma tres por ciento (0,3) de su capital pagado, el cual para el momento de la infracción que nos ocupa ascendía a Ciento Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Millones Ochocientos Treinta y Cuatro Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 169.674.834.600,00)…”. (Subrayado de esta Corte) Del extracto anteriormente citado, se observa que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al momento de decidir el procedimiento administrativo iniciado al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., y emitir la Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, anunció en su dispositiva la consideración de las circunstancias agravantes y atenuantes que, a su juicio, se encontraron presentes en el caso examinado, y de forma general impuso multa a la Entidad Bancaria, sin detallar su configuración respecto de tales circunstancias exógenas modificatorias de la cuantía de la multa. Por lo anterior, a los fines de determinar si efectivamente la Superintendencia aplicó tales circunstancias en la cuantificación de la sanción impuesta, se observa que la norma sancionatoria aplicada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), en las decisiones recurridas, es el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que expresamente señala: “Artículo 416.- Los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y casas de cambio, serán sancionados con multa desde el cero coma uno por ciento (0,1%) hasta el cero coma cinco por ciento (0,5%) de su capital pagado cuando: (…) 5. Infrinjan las limitaciones y prohibiciones previstas en este Decreto Ley, o con la normativa prudencial que dicte el Banco Central de Venezuela o la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.” (Subrayados de esta Corte) De la norma citada anteriormente, se observa que el alcance de la sanción o multa que pudiere resultar impuesta por la Superintendencia, en virtud de los motivos señalados en dicho artículo, efectivamente obedece a dos límites cuantitativos: uno mínimo del cero coma uno por ciento (0,1); y, uno máximo del cero coma cinco por ciento (0,5), del capital social pagado de la Entidad Bancaria. En aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el término medio normalmente aplicable resultaría de la división de la sumatoria de los dos límites cuantitativos de la sanción, representado por la cuantía de cero coma tres por ciento (0,3%), de su capital social pagado. No obstante, el señalado término podrá ser aumentado o disminuido en proporción a las circunstancias agravantes y/o atenuantes que se dispongan al efecto. Como bien se indicó anteriormente, esta Corte observa que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras afirmó en la Resolución No. 618.06, de fecha 14 de diciembre de 2006, la existencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1 del artículo 409 de la Ley que rige al sector bancario, relativa a la “admisión de la falta”, y expresamente desechó la consideración a las circunstancias previstas en los numerales 3 y 4 eiusdem, por considerar insuficientes los argumentos de la recurrente, respecto de la “toma de medidas para contrarrestar los efectos de la falta cometida”, así como “el establecimiento de medidas preventivas que impidan la reincidencia o la comisión de nuevas faltas”. En este sentido, habiéndose aplicado una multa calculada en cero coma tres por ciento (0,3%) del capital social pagado de la Entidad Bancaria infractora, y existiendo a juicio de la Administración recurrida, por una parte, dos (2) circunstancias agravantes, a saber: la “reincidencia”, erróneamente determinada, establecida en el numeral 5 del artículo 408 del Decreto-Ley; y “otra circunstancia debidamente motivada que a consideración del Superintendente constituye una agravante de la falta cometida”, según lo estipula el numeral 10 del artículo 408 eiusdem, y de otra, una (1) circunstancia atenuante constituida por la “admisión de la falta”, conforme establece el numeral 1 del artículo 409 ibídem; esta Corte estima que el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aún cuando consideró de forma errada la circunstancia agravante relativa a la reincidencia de la falta, fijó proporcionalmente el quantum de la multa en un término medio. Así se decide. Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte considera que existen suficientes elementos para determinar que la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., mediante Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, confirmada mediante Resolución 069.07 de fecha 05 de marzo de 2007, por la infracción del numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, calculada en cero coma tres por ciento (0,3) de su capital pagado, a tenor del artículo 416 ejusdem, está ajustada a Derecho y resulta proporcional a la falta cometida por la Entidad Bancaria recurrente, dejando sin fundamento el vicio alegado. Así se decide. 2. Del Presunto Vicio de Desviación de Poder Con relación al vicio de desviación de poder, que presuntamente afecta al acto administrativo sancionatorio dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la parte recurrente expuso: Que, “…consideramos que está fuera de toda discusión que la pretensión sancionadora de la SUDEBAN en el presente caso es desproporcionada, y por tanto, contraria a la garantía de la proporcionalidad de las penas prevista en la Constitución, en Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además está viciada de desviación de poder; por lo que solicitamos muy respetuosamente a esta honorable Corte que anule el acto recurrido y ordene a la SUDEBAN recalcular la sanción a su límite mínimo...”. Al respecto, este Juzgador considera que la representación judicial de la recurrente anuncia la incursión de la Administración en el grave vicio de desviación de poder, sin fundamentar concretamente las razones de hecho y de derecho que le permiten afirmar tal situación. No obstante, aun habiendo sido confirmada la legalidad y la proporcionalidad de la sanción impuesta por la Superintendencia a la Entidad Bancaria infractora, en el particular anterior del presente fallo, este Juzgador considera prudente traer a colación lo expresado en la Resolución No. 618.06 de fecha 14 de diciembre de 2006, de cuyo contenido se evidencia la finalidad que persiguió el Ente Supervisor con el trámite del procedimiento sancionador y la imposición de la multa referida. El acto administrativo indicado, señala: “…El citado porcentaje obedece a la gravedad de la infracción cometida por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., en concordancia con las agravantes antes indicadas, puesto que actuaciones como las dilucidadas en el thema decidendum de este procedimiento administrativo ponen en riesgo los intereses patrimoniales de esa Entidad Bancaria y finalmente los del público en general, la estabilidad y el equilibrio del Sistema Bancario Nacional, el cual se garantiza en la medida en que las instituciones financieras que lo conforman actúen en el marco de legalidad que para ello ha previsto el Estado Venezolano…”. (Subrayado de la Corte) En consideración de lo anterior, luego de la revisión exhaustivas de las actas que conforman el presente expediente judicial y administrativo consignado por la Institución recurrida, de las cuales de evidencia la falta de actividad probatoria de la entidad bancaria recurrente, no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), haya incurrido en el vicio de desviación de poder al momento de configurar la sanción impuesta al Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., y en consecuencia el argumento esgrimido por la representación judicial de la recurrente debe ser desechado. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. 069.07, de fecha 5 de marzo de 2007, emanada del ciudadano SUPERINTENDENTE DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. Publíquese, regístrese y notifíquese. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO EXP. Nº AP42-N-2007-000151 EN/ En Fecha_________________________________ ( ) de __________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.