TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001034

En fecha 22 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 873-09 de fecha 15 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de ejecución de fianza de fiel cumplimiento incoada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Tomo 25-A, Nº 50, en fecha 29 de julio de 1963, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SOLAR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 30 de noviembre de 1999, bajo el Nº 50, Tomo A-6 y contra la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., inscrita bajo el Nº 80 en el Libro de Registro de Empresas de Seguros llevado por la entonces Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas, constituida según documento originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de noviembre de 1975, bajo Nº 21, Tomo 115-A, por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. F 137.345,97).

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado José Luis Ugarte Muñoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.238, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Seguros Pirámide C.A., contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 8 de junio de 2009, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por dicho Tribunal en fecha 11 de julio de 2008.

En fecha 29 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte de la presente causa y por auto separado de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y se fijó el décimo (10) día de despacho siguiente para que las partes presentaran por escrito el informe respectivo.

En fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado José Luis Ugarte Muñoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.238, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Seguros Pirámide C.A.

En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Edgar Simón Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 140.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Electrificación del Caroní, C.A., así como poder que acreditaba su representación.

Por auto de fecha 22 de septiembre de 2009, esta Corte fijó el lapso de ocho (8) días para presentar observaciones a los informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de observaciones a los informes, presentado por el Apoderado Judicial de Electrificación del Caroní, C.A.

Por auto de fecha 7 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.

En fecha 13 de octubre de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

El 8 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní, C.A., mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito suscrito por el abogado Nicolás Badell Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Electrificación del Caroní, C.A., mediante el cual consignó comunicación a través de la que los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, renunciaron al poder otorgado por la referida sociedad mercantil.

En fecha 30 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Nelson González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 137.294, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de Electrificación del Caroní, C.A., mediante la cual consignó copia simple del poder que acreditaba su representación y solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Por auto de fecha 1º de diciembre de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA

En fecha 23 de junio de 2008, los Apoderados Judiciales de la empresa C.V.G. Electrificaciones del Caroní, C.A., identificados en el encabezamiento del presente fallo, interpusieron demanda por ejecución de fianza de fiel cumplimiento incoada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo contra la sociedad mercantil Constructora Solar, C.A. y contra la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., en su condición de fiadora solidaria, por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. F 137.345,97), en los siguientes términos:

Indicaron que, “En fecha 1 de noviembre de 2005 CVG EDELCA y CONSOLCA suscribieron la Orden del Pedido Nº 3400001603 mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial’ y la primera se obligó con la segunda en cancelar un precio total de UN MIL NOVENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.095. 949.767,00), precio sujeto a aumento o disminución, en caso de variación en las cantidades de obra que en definitiva ejecutara LA CONTRATISTA, con la autorización expresa de CVG EDELCA” (Resaltado del escrito).

Que, “…para garantizar la ejecución de EL PEDIDO de acuerdo con las especificaciones establecidas por nuestra mandante, CONSOLCA constituyó y presentó a entera satisfacción de CVG EDELCA, fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 115.426.976,72 / Bs. F 115.426,98) (…) contrato de fianza librada por SEGUROS PIRÁMIDE, a favor de CVG EDELCA, por solicitud de CONSOLCA (…)”(Resaltado del escrito).

Que, “…de las condiciones generales de los contratos de fianza se observa que SEGUROS PIRÁMIDE se obligó a indemnizar a CVG EDELCA, hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le causen el incumplimiento de CONSOLCA, siempre que dicho incumplimiento sea imputable a LA CONTRATISTA” (Resaltado del escrito).

Que, “A pesar de la claridad de los términos contractuales y del específico plazo otorgado a LA CONTRATISTA para la ejecución de la obra (3 meses), el cual fue objeto de una prorroga (sic) que modificó la fecha de entrega del Pedido la cual estaba pautada para el 7 de marzo de 2006, CONSOLCA incumplió su obligación de terminar los trabajos encomendados, alegando inconvenientes y diferencias tanto en la procura de materiales, como problemas con el personal de la obra que le impedían culminar la misma, lo cual impactó negativamente en el logro de las metas establecidas en el Pedido, trayendo como consecuencia directa un evidente e importante atraso en las actividades propuestas” (Resaltado del escrito).

Indicó que, “Lo anterior motivó a CVG EDELCA, amparada en los términos del contrato suscrito con CONSOLCA, a iniciar el procedimiento de rescisión contractual previsto en EL PEDIDO, y a tales efectos libró a LA CONTRATISTA comunicación número PRE-148/2007 de fecha 27 de noviembre de 2006…”(Resaltado del escrito).

Que, “…lo alegado por LA CONTRATISTA durante el plazo establecido no justificó nada en su defensa, CVG EDELCA decidió dar por terminada la relación contractual en fecha 25 de junio de 2007, fecha en la cual consta la decisión de CVG EDELCA de terminar la relación contractual, tal como se desprende de comunicación DPMT.IA.TRANS-294 dirigida a la empresa MI CASA E.A.P., cesionaria del contrato (…) de conformidad con lo previsto en las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento, CVG EDELCA, mediante comunicación Nº DPMT.AI.TRANS-535 de fecha 27 de noviembre 2006, y que fue debidamente recibida por LA FIADORA en fecha 21 de febrero de 2007, hizo del conocimiento de ésta, lo siguiente: (…) le informamos, que CVG EDELCA ha decidido iniciar la Rescisión del Contrato…”(Resaltado del escrito).

Señaló que, “Habida cuenta que CONSOLCA no cumplió con los compromisos asumidos en el pedido antes mencionado no culminando el mismo en plazo (sic) estipulado, debe ser pagado a nuestra representada, voluntariamente por LA CONTRATISTA o por SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiador solidario y principal pagador la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 115.426.976, 72 / Bs. F 115.426,98), por concepto de la fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor de CVG EDELCA para garantizar el fiel y cabal cumplimiento del pedido o en su defecto, condenados a su pago por dicho Tribunal” (Resaltado del escrito).

Que, “…el relatado y demostrado incumplimiento de contrato por parte de CONSOLCA, genera, de pleno derecho, la procedencia de los siguientes daños: (i) La indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta de EL PEDIDO, cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de VEINTIUN (sic) MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21.918.995,34 / Bs. F 21.919,00), que es el dos por ciento (2%) del costo del Pedido que a la fecha de la rescisión contractual de CONSOLCA” (Resaltado del escrito).

Solicitó que, “…las sociedades mercantiles CONSOLCA y SEGUROS PIRÁMIDE, paguen la cantidad total de CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES TESCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.137.345.972, 06 / Bs. F. 137.345,97), que es la suma de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta de EL CONTRATO y el monto de la fianza de fiel cumplimiento (…) que (…) LAS OBLIGADAS sean condenadas al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, la indexación y las costas procesales. Dichos intereses deberán calcularse desde el día 25 de junio de 2007, fecha en la cual consta la decisión de CVG EDELCA de terminar la relación contractual, tal como se desprende de comunicaciones DPMT.IA.TRANS-294 dirigida a la empresa MI CASA E.A.P., cesionaria del contrato; hasta la fecha en que se dicte sentencia definitivamente firme” (Resaltado del escrito).

Señaló como fundamento de su demanda los artículos 1159, 1160, 1167 y 1264 del Código Civil y 547 del Código de Comercio.

Solicitó medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de las codemandadas señalando para ello que, “En el presente caso, están cubiertos los requisitos de procedibilidad de toda medida cautelar. En efecto, el fumus boni iuris se evidencia, entre otras probanzas, con el contrato suscrito entre CVG EDELCA Y CONSOLCA mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial’. Igualmente, la presunción de buen derecho se evidencia del contrato de fianza presentadas (sic) por LA CONTRATISTA para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, (…) mediante el cual SEGUROS PIRÁMIDE se obligó a garantizarle CVG (sic) EDELCA por solicitud de CONSOLCA, el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por esta última. En este caso, es indudable procedencia (sic) de la medida cautelar solicitada ya que está respaldada por documento autenticado…” (Resaltado del escrito).

Respecto al periculum in mora señaló que, “…sobre la base del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 588 eiusdem solicitamos se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de cualesquiera de las codemandadas, hasta cubrir el monto de la suma demandada, mas (sic) las cantidades adicionales que a bien tenga en considerar el honorable Tribunal a los fines de que no sea ilusoria la ejecución del fallo” (Resaltado del escrito).

Asimismo, solicitó que las demandadas sean condenadas “…para que paguen la cantidad CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TESCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 137.345,97), que es la suma del anticipo no reintegrado, de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta de EL CONTRATO y de la penalidad prevista en la cláusula vigésima, más los intereses de mora calculados a la rata del uno (1%) mensual generados desde el 25 de junio de 2007, fecha en que consta la terminación de la relación contractual, más los intereses moratorios que se sigan causando hasta la fecha en que efectivamente se pague la obligación contraída o hasta la fecha en que se ejecute efectivamente la sentencia, los cuales pedimos sean calculados a través de una experticia complementaria del fallo conforme lo prevé el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…) asimismo pedimos, que en la dispositiva del fallo se ordene hacer la corrección monetaria de los montos reclamados a los fines de indemnizar la pérdida sufrida por nuestra representada, como consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago definitivo de la suma reclamada”. (Resaltado del escrito).

Finalmente, estimaron la demanda en la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa Céntimos (Bs 137.345,97).

II
DE LA MEDIDA ACORDADA

En fecha 11 de julio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia interlocutoria declarando Procedente la medida cautelar de embargo preventivo solicitada, señalando para ello lo siguiente:

“Admitida la demanda, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que la parte actora solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de cualesquiera de las codemandadas, sociedades mercantiles CONSTRUCTORA SOLAR, C.A. Y SEGUROS PIRÁMIDE, S.A. Para decidir al respecto observa este Juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad.
…omissis…
Ahora bien, para determinar la procedencia de las medidas preventivas nominadas como es el embargo en el presente caso, debe este Juzgador constatar la existencia de dos requisitos los cuales son el fumus boni iuris o la presunción del derecho que se reclama y el periculum in mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que nos ocupa se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, afirman que la presunción del buen derecho se deriva del contrato suscrito entre C.V.G EDELCA y CONSOLCA mediante la cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furral’; y del contrato de fianza presentada por CONSOLCA para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, mediante el cual SEGUROS PIRÁMIDE S.A., se obligó a garantizarle a C.V.G EDELCA por solicitud de CONSOLCA, el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última, que se encuentra debidamente autenticado por la Notaría Pública Segunda de Maturín, estado Monagas, el 3 de octubre de 2005, bajo el Nº 08, del Tomo 125, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, con los cuales en criterio de este Juzgador queda evidenciada la presunción del derecho reclamado, y así se decide.
Por lo que se refiere a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que en el presente caso la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana cuya reforma fuera publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.552 de fecha 12 de noviembre de 2001, que dispone lo siguiente:
‘Artículo 24. La Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados a la República’
…Omissis…
De las normas transcritas, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a la Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas (como es el caso de la hoy demandante), los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., es una empresa tutelada por la ya mencionada corporación, por tanto se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República, y en consecuencia, al haberse pronunciado este tribunal acerca de la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.
Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional acuerda la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas, sociedades mercantiles CONSTRUCTORA SOLAR, C.A. y SEGUROS PIRÁMIDE, S.A.; de conformidad con lo previsto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora, este es, doscientos setenta y cuatro mil seiscientos noventa y un bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 274.691,94)…” (Mayúsculas de la sentencia).

III
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA

En fecha 18 de mayo de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide C.A., se opuso a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Que, “…debemos afirmar que la pretensión contenida en el libelo de la demanda tiene por objeto el pago de ‘la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 137.345,97) que es la suma del anticipo no reintegrado’, para lo cual, la parte actora invocó el contrato que unió las relaciones entre C.V.G ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A (EDELCA) y CONSTRUCTORA SOLAR C.A., constituido por la Orden de Pedido Nº 3400001603 del 13 de Septiembre de 2005 que tenía por objeto la ejecución de la obra ‘Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial’, (…) que se hizo valer igualmente la fianza de fiel cumplimiento Nº 05-16-8000353 otorgada…”(Resaltado del escrito).

Que, “En el presente caso no existen los presupuestos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, toda vez, que la parte actora está pretendiendo el pago de la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 137.345,97) por concepto de anticipo no reintegrado del contrato u Orden de Pedido Nº 3400001603, antes identificada, tal y como expresamente así lo señaló en el petitorio del libelo de la demanda…”(Resaltado del escrito).

Que, “La fianza de fiel cumplimiento jamás tiene por finalidad el garantizar conceptos de anticipos, sino el fiel, cabal y oportuno cumplimiento al contrato celebrado, de manera que cualquier daño o perjuicio para el contratante que se derive del incumplimiento al contrato, puede ser indemnizado por el fiador conforme a la fianza que hubiere otorgado (…). En tanto que, para garantizar el reintegro o devolución de cualquier monto no amortizado del anticipo entregado en un contrato, se utiliza la figura de la fianza de anticipo…”(Resaltado del escrito).

Que, “…la fianza que ha sido opuesta a mi representada de fiel, cabal y oportuno cumplimiento no consagra el reintegro de anticipo alguno que no hubiera sido amortizado con las respectivas valuaciones de obra ejecutada, por lo que, no existe el vínculo obligacional a través de la fianza de fiel cumplimiento para poder exigir a mi mandante el reintegro del anticipo entregado, el cual se afirmó, no fue amortizado o reintegrado…”.

Que, “Si no existe o no fue invocado el vínculo jurídico que obligue a mi mandante al reintegro del anticipo no amortizado del señalado contrato, no puede existir una estimación positiva de la pretensión elevada en su contra, suficiente como para afirmar que se encuentra presente el presupuesto del fumus boni iuris, toda vez, que jamás y nunca pudiera resultar condenada por ese concepto. Al ser ello así tampoco puede existir el periculum in mora, por cuanto los efectos jurídicos del posible fallo que se pretenden garantizar son, no solo (sic) inciertos, sino adversos para aquel que solicita la protección cautelar, por lo menos, de manera presuntiva, en razón de lo cual no existe un riesgo que afecte al proceso y mucho menos a los efectos que de él emanan…”.

Que, “Si se hubiere invocado en la pretensión como título o causa petendi un contrato de fianza de anticipo por medio del cual mi representada hubiere garantizado el reintegro del anticipo entregado y no amortizado, sería diferente la situación antes delatada, toda vez, que si existiría el título o razón de hecho y jurídica para sostener la posibilidad del otorgamiento del objeto de la pretensión en la sentencia definitiva, esto es, para condenar al pago de la cantidad de dinero demandada por concepto de anticipo no amortizado, en cuyo caso si hubiere podido existir una presunción del derecho reclamado, por cuanto el mismo luciría como probable o verosímil. Por lo anterior, en el presente caso, la pretensión elevada no luce como probable, ni existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del posible fallo que se pueda dictar en el presente asunto…”.

Que, “… a los fines de poner en evidencia la no justificación de la protección cautelar solicitada, con ocasión al contrato u Orden de Pedido Nº 3400001603 celebrado entre C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A. (EDELCA) y CONSTRUCTORA SOLAR C.A., por cuanto el anticipo entregado fue absolutamente amortizado a satisfacción de la parte actora, quien mediante comunicación de fecha 06 de febrero de 2007, distinguida como GL/CEC/LEG/057/01, emanada del Coordinador Legal del Departamento Comisiones Especiales de Contratación, Abg. Enrique Melo Dávila, declaró extinguidas las fianzas de anticipo Nº 05-16-8000355 y sus anexos, todo ello, por no existir anticipo alguno que no se hubiere amortizado o reintegrado” (Resaltado del escrito).

Que, “...el contrato había sido ejecutado por encima del 77,28%, es decir, porcentaje que evidencia un adelanto de la obra que permite suponer la amortización del anticipo entregado, toda vez, que en la generalidad de los casos, donde se ha entregado un anticipo al arribarse al 50% de ejecución de la obra se verifica la amortización del mismo, más aún, en casos como el presente, donde el anticipo no superó el 35% del valor de la obra. En razón de lo anterior, no pueden existir los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto mi mandante tampoco adeuda cantidad alguna por concepto de anticipo, al extremo que la parte actora (…) declaró extinguida la fianza de anticipo, en razón de lo cual, la pretensión contenida en el proceso no solo (sic) no goza de una estimación favorable, sino que la misma aparece con cierta temeridad…” (Resaltado del escrito).

Finalmente solicitó se declarara con lugar la oposición formulada y se suspendiera la medida cautelar de embargo preventivo acordada.

IV
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 8 de junio de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo otorgada, señalando para ello lo siguiente:
“Pasa ahora el Tribunal a resolver sobre la oposición ejercida por el abogado José Luis Ugarte Muñoz, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., (parte codemandada) y en tal sentido observa este Tribunal que la finalidad de las medidas cautelares es la de proteger o evitar que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo, así mismo considera este Juzgado que se trata de medidas necesarias, nacidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio contrato suscrito, atendiendo a ello estima este Juzgador que era carga procesal de la parte oponente a la medida, desvirtuar durante la articulación probatoria la presunción del buen derecho apreciada por el Tribunal como sustento de esa medida, lo cual no hizo, pues se limita a exponer argumentos que presentan más una defensa o contradictorio a los alegatos de la parte demandante para sustentar su demanda, y en ningún caso se observan elementos probatorios tendientes a desvirtuar el hecho cierto de que se trata de una situación no reparable por la definitiva
Aunado a lo anterior considera este Juzgado que la parte opositora a la medida cautelar de embargo preventivo que dictara este Órgano Jurisdiccional, en la etapa de articulación probatoria que transcurrió de pleno derecho en la presente incidencia, no promovió ningún medio de prueba para desvirtuar que en la presente causa no existía el extremo necesario para el decreto y mantenimiento de la Medida cautelar decretada, que en el presente caso estaba determinado por la ponderación de los intereses que se encuentran en conflicto, siendo el embargo preventivo indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva y así garantizar las resultas del juicio en caso de que la parte demandada resulte perdidosa, quedando de esta manera ratificada la medida cautelar de embargo preventivo dictada en la presente causa, y así se decide.
Por otra parte, es importante ratificar lo expuesto en la decisión que acordara la medida de embargo preventivo, referente a que en el presente caso no es necesario que se cumplan concurrentemente con los requisitos establecidos en el artículo 585 de Código de Procedimiento Civil, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a la Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas (como es el caso de la hoy demandante), los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., es una empresa tutelada por la ya mencionada Corporación, y por ello se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República.
Por lo antes expuesto considera este Tribunal Improcedente la oposición presentada contra la medida cautelar de embargo preventivo que dictara este Tribunal en fecha 11 de julio de 2008, en consecuencia se ratifica la mencionada medida y así se decide…”(Mayúsculas de la sentencia).

V
DE LOS ESCRITOS DE INFORMES

En fecha 17 de septiembre de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., presentó escrito de informes en la apelación que interpusiera, considerando para ello lo siguiente:

Que, “Mediante escrito presentado por la empresa Seguros Pirámide C.A., fue solicitado la fijación del monto de la fianza a constituir a los fines de la suspensión de la medida preventiva decretada y fijado como fue el mismo, se procedió a consignar fianza otorgada por la empresa de seguro a satisfacción del Tribunal, quien en (sic) procedió a aceptar la fianza y a suspender la ejecución de la medida decretada sobre bienes diferentes a aquella”.
Que, “…la presentación de una garantía para la suspensión de una medida es considerada como la sustitución de la afectación de un bien por otro, en este caso, por la fianza consignada, sigue produciendo efectos la medida decretada, es posible la formulación de la oposición a la misma a los fines de que ésta sea suspendida. Así ha dicho nuestro más Alto Tribunal de la República en reiteradas oportunidad (sic) tal y como evidenciarse (sic) en reciente sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de abril de 2009…”.

Que, “La oposición a la medida decretada tuvo su fundamento en dos argumentos, a saber: A) que no puede pretenderse el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento, como aconteció en esa demanda, invocándose como prueba en el texto del libelo de la demanda el documento fundamental acompañado, constituido por la fianza de fiel cumplimiento otorgada por Seguros Pirámide, consecuencia de lo cual no existían (sic) ninguno de los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que jamás el Tribunal podía condenar a, mi representada al pago de un anticipo no reintegrado cuando el título invocado fue una fianza de fiel cumplimiento; B) que con motivo del contrato de obra celebrado la empresa Constructora Solar C.A., había amortizado la totalidad del anticipo entregado, lo cual se evidenciaba de una copia de una carta que fue consignada en la oportunidad de la oposición a la medida, que no fue impugnada en forma alguna por la parte actora, donde la parte actora declaraba expresamente ese hecho, esto es, que no se adeudaba cantidad alguna por concepto de anticipo y, adicionalmente, liberaba la fianza de anticipo que se otorgó al efecto y que no se había invocado en este procedimiento” (Resaltado del escrito).

Que, “…en la oportunidad de la realización de la oposición se alegó que la pretensión contenida en el libelo de la demanda tiene por objeto el pago de ‘la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS.F 137.345,97) que es la suma del anticipo no reintegrado’ para lo cual, la parte actora invocó el contrato que unió las relaciones entre C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A (EDELCA) y CONSTRUCTORA SOLAR C.A., constituido por la Orden de Pedido Nº 3400001603 del 13 de Septiembre de 2005 que tenía por objeto la ejecución de la obra ‘construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furral’, (…) oportunidad en la que se hizo valer igualmente la fianza de fiel cumplimiento Nº 05-16-8000353 otorgada por ante la Notaría Pública Segunda de Maturín del Estado Monagas en fecha 03 de Octubre de 2005, bajo el Nº 8, Tomo 125 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría” (Resaltado del escrito).

Que, “…no existen los presupuestos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida, toda vez, que la parte actora está pretendiendo el pago de la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS.F. 137.345,97) por concepto de anticipo no reintegrado del contrato u Orden de Pedido Nº 3400001603, antes indicada, tal y como expresamente así lo señaló en el petitorio del libelo de la demanda” (Resaltado del escrito).

Que, “La fianza de fiel cumplimiento jamás tiene por finalidad el garantizar conceptos de anticipos, sino el fiel, cabal y oportuno cumplimiento al contrato celebrado, de manera que cualquier daño o perjuicio para el contratante que se derive del incumplimiento al contrato, puede ser indemnizado por el fiador conforme a la fianza que hubiere otorgado. En tanto que, para garantizar el reintegro o devolución de cualquier monto no amortizado del anticipo entregado en un contrato, se utiliza la figura de la fianza de anticipo (…) que la fianza que ha sido opuesta a mi representa (sic) de fiel, cabal y oportuno cumplimiento no consagra el reintegro de anticipo alguno que no hubiere sido amortizado con las respectivas valuaciones de obra ejecutada, por lo que, no existe el vínculo obligacional a través de la fianza de fiel cumplimiento para poder exigir a mi mandante el reintegro del anticipo entregado, el cual se afirmó, no fue amortizado o reintegrado” (Resaltado del escrito).

Indicó que, “…si se hubiere invocado en la pretensión como título o causa petendi un contrato de fianza de anticipo por medio del cual mi representada hubiere garantizado el reintegro del anticipo entregado y no amortizado, sería diferente la situación antes delatada, toda vez, que si existiría el título o razón de hecho y jurídica para sostener la posibilidad del otorgamiento del objeto de la pretensión en la sentencia definitiva, esto es, para condenar al pago de la cantidad de dinero demandada por concepto de anticipo no amortizado, en cuyo caso si hubiere podido existir una presunción del derecho reclamado, por cuanto el mismo luciría como probable o verosímil”.

Señaló que, “…el fiador no puede obligarse a más de lo que se obliga el deudor principal, principio general que se aplica a este tipo de relaciones, pero existen múltiples formas por las que el fiador puede contraer una obligación más limitada en su alcance que las del deudor. El fiador puede limitar la cuantía de su responsabilidad o constituirse en garante por una parte de la deuda o limitar la misma en cuanto el (sic) alcance de su objeto (…) quedando únicamente obligado por el tipo de objeto que garantiza, esto es, por la naturaleza o el alcance de la obligación que garantiza”

Que, “…ni aún con la prerrogativa procesal consagrada en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de la sola existencia de un presupuesto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es posible sostener la vigencia de la medida, por que (sic), si no se puede condenar a una persona al pago del reintegro de un anticipo con una fianza de fiel cumplimiento, mal podría existir un riesgo para la efectividad de la ejecución del fallo. Por lo anterior, en el presente caso, la pretensión elevada no luce como probable, ni existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del posible fallo que se pueda dictar en el presente asunto” (Resaltado del escrito).

También señaló que, “…no pueden existir los presupuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto mi mandante tampoco adeuda cantidad alguna por concepto de anticipo, al extremo que la parte actora C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A. (EDELCA) declaró extinguida la fianza de anticipo, en razón de lo cual, la pretensión contenida en el proceso no solo (sic) no goza de una estimación favorable, sino que la misma aparece con cierta temeridad (…) el Tribunal de la causa, ni cuando decretó la medida, ni cuando resolvió la oposición a la misma tomó en cuenta que el contrato de obra que supuestamente vincula a la parte actora con la codemandada contratista que mi mandante afianzó, fue producido junto al libelo en copia simple” (Resaltado del escrito).

Que, “…lo anterior resulta así, por cuanto el examen al material probatorio al que estaba obligado el Juez en materia cautelar lo realiza de manera anticipada al decreto de la misma y para ello, los documentos que analice para arribar a la convicción de que están presentes los presupuesto procesales deben haber sido consignados en original, si son documentos privados, o en copia certificada si se trata de documentos autenticados o públicos, por ello, ese nuevo examen al que estaba obligado el Juez con motivo de la oposición, le imponía el revocar la medida por esa sola circunstancia”.

Que, “…con excepción de la última referencia se solicito (sic) al Juzgado de la causa declarara con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo decretada y suspendiera la misma, liberando la fianza consignada y aceptada para garantizar las resultas del presente procedimiento, fundamentos todos estos que reiteramos nuevamente y que ponen de manifiesto la ilegalidad de la decisión recurrida, la cual pido sea revocada”.

Por su parte los Apoderados Judiciales de la empresa Electrificación del Caroní; C.A (EDELCA), en su escrito de informes señalaron lo siguiente:

Que, la medida decretada por el A quo se encuentra plenamente sustentada en la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que el fumus boni iuris se evidencia con el contrato de fianza de fiel cumplimiento librada por la codemandada favor de su representada.

Que, “…el contrato de fianza aparece suscrito por la codemandada y constituye un documento público, debiendo valorarse el mismo como plena prueba de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento constituye el objeto del proceso principal (…) la representación judicial de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., sólo se limitó en su escrito de oposición a exponer argumentos de defensa a los alegatos que sustentan la pretensión de nuestra demanda, en vez de desvirtuar mediante elementos probatorios, en la etapa de la articulación probatoria, la presunción del buen derecho apreciada por el Tribunal como sustento de la medida acordada” (Mayúsculas del escrito).

Que, “Todo lo anterior permite demostrar, como efectivamente se valoró en la sentencia apelada, la existencia de la presunción de buen derecho que opera a favor de EDELCA, y sobre la base de la cual procede el decreto de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por esta representación y acordada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital” (Resaltado del escrito).

En cuanto al periculum in mora señalaron que el “peligro en la mora en el presente caso lo constituye la actitud insolvente por parte de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. (…) está obligada, conforme se evidencia de la fianza de fiel cumplimiento, a indemnizar a nuestra mandante los daños y perjuicios sufridos con ocasión al incumplimiento contractual de la empresa CONSTRUCTORA SOLAR, C.A. Sin embargo, hasta la presente fecha no ha cumplido con su obligación de pagar a nuestra mandante el monto afianzado, lo que evidencia una manifiesta actitud insolvente por parte de la codemandada. Esta circunstancia evidencia en forma clara mala fe por parte de la codemandada, lo que en consecuencia constituye el presupuesto del periculum in mora en el presente proceso cautelar” (Resaltado del escrito).

Que, “…en el presente caso no era necesario que se cumplieran concurrentemente los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto nuestra mandante (…) goza de los mismos privilegios y prerrogativas acordados a la República mediante ley (…) tales circunstancias se mantienen plenamente aun cuando se ha modificado la adscripción de EDELCA, quien ha pasado a ser unafilial (sic) de la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, lo cual no modifica en modo alguno la aplicabilidad de los referidos privilegios y prerrogativas procesales” (Resaltado del escrito).

Que, “…el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, Nº 5.330 de fecha 2 de mayo de 2007, (…) que tiene por objeto ‘…la reorganización del sector eléctrico nacional con la finalidad de mejorar la calidad del servicio en todo el país…’, fue creada la sociedad anónima CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, como una empresa pública encargada de la realización de las actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización de potencia y energía eléctrica” (Resaltado del escrito).

Indicaron, que “…en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4 del referido Decreto Ley, se celebró en fecha 26 de junio de 2008 la Asamblea Extraordinaria de Accionistas (…) a través de la cual se traspasó la totalidad de las acciones de CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA) a la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL S.A. (CORPOELEC) (…) ello así, a nuestra representada (…) le son aplicables las prerrogativas procesales de la República, tal y como lo ha afirmado pacíficamente la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República en Sala Político Administrativa (…). De esta manera, el Juez Cautelar, al examinar la procedencia de una medida preventiva solicitada por una empresa estatal, le bastará a los fines de decretar la cautelar, la existencia de cualquiera de los dos requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil” (Resaltado del escrito).

Finalmente, solicitó “…declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2009, mediante la cual se declaró improcedente la oposición ejercida contra el decreto cautelar dictado por ese honorable Tribunal y se ratificó la medida cautelar de embargo decretada el 11 de julio de 2008 a favor de EDELCA” (Resaltado del escrito).

VI
DEL ESCRITO DE OBSERVACIONES A LOS INFORMES

En fecha 5 de octubre de 2009, la representación judicial de la empresa Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), presentó escrito de observaciones a los informes presentados por el Apoderado Judicial de Seguros Pirámide C.A., señalando para ello lo siguiente:

Que, “…los informes presentados por la parte demandada (…) en fecha 17 de septiembre de 2009 son extemporáneos por anticipados, ya que la oportunidad procesal para que las partes presentara (sic) informes era exclusivamente el día 21 de septiembre de 2009. (…) El término para que las partes presentaran informes en el juicio venció el 21 de septiembre de 2009, oportunidad en la que EDELCA procedió a consignar el escrito de Informes correspondiente. De modo que al haberse presentado el escrito de informes el 17 de septiembre de 2009, la representación de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., actuó de forma anticipada y, en especial, extemporáneamente, pues se trataba de un término específico en el cual debía cumplirse con esa formalidad procesal” (Resaltado del escrito).

Solicitaron respecto a lo antes señalado que, “…visto que la codemandada no presentó su escrito de informes en la única y preclusiva oportunidad prevista para ello, solicitamos respetuosamente a esa Honorable Corte que el escrito consignado en fecha 17 de septiembre de 2009 no sea valorado al decidirse la apelación formulada contra la sentencia de esta incidencia cautelar, por no haber sido consignado tempestivamente en los términos previstos por el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil”.

Que, “…la representación judicial de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. reprodujo lo expuesto en el escrito de oposición interpuesto contra la medida cautelar, en el cual (…), se limitó a exponer argumentos de defensa a los alegatos que sustentan la pretensión de nuestra demanda, en vez de desvirtuar acertadamente la presunción del buen derecho apreciada por el Tribunal como sustento de la medida acordada (…) extrajo fuera de contexto un párrafo referido al capítulo VI ‘Petitorio’ del libelo de la demanda, y afirmó erradamente que EDELCA demandó el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento (…) es evidente la falsedad de lo afirmado por la codemandada en el escrito de informes, mediante el cual pretendió hacer ver a esa Honorable Corte, que esta representación demandó el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento, cuando en realidad demandó el pago de las indemnizaciones que encuentran su fundamento en los contratos suscritos por LAS OBLIGADAS (…) como fueron el monto correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento, y el monto correspondiente a la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta de EL CONTRATO” (Resaltado y subrayado del escrito).

Indicaron asimismo que, “…SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. en su escrito de informes, afirmó que el Juez Cautelar incurrió en un supuesto silencio de prueba, en relación a una comunicación que consignó fuera de la oportunidad procesal prevista para ello (…) La codemandada (…) tergiversó el contenido de nuestra demanda (…) En efecto, la mencionada comunicación no guarda relación alguna con el objeto de la presente incidencia” (Resaltado del escrito).

Indicaron que la representación de Seguros Pirámide señaló que, “… el Tribunal de la causa no tomó en cuenta, al momento de decretar la medida y decidir la oposición, el contrato de obra que vinculaba a nuestra mandante con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SOLAR, C.A.; (…) toda vez que por tratarse de un contrato privado y no haber señalado EDELCA el lugar u oficina donde este (sic) se encontraba, ha debido consignarse en original junto al libelo de la demanda para que el mismo pudiera ser opuesto (…)”(Resaltado del escrito).

Que, “SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., debió desconocer el contenido y la firma del contrato de fianza de fiel cumplimiento en la primera oportunidad en la cual se dio por citada y solicitó al Tribunal de la causa fijara el monto de la fianza a los fines de suspender la medida cautelar, lo cual no hizo en la referida oportunidad, ni en la segunda vez que acudió al proceso, (…). En consecuencia, (…) al no impugnar en la oportunidad de ley el contrato de fianza de fiel cumplimiento, reconoció dicha documental, (…) de modo que mal puede desconocer su contenido” (Resaltado del escrito).

Finalmente solicitaron que, “…se desestimen los argumentos expuestos por la parte apelante y se ratifique la medida acordada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) que se acuerde lo siguiente: 1) EXTEMPORANEO por anticipado el escrito de informes presentado por la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A.; 2) En el supuesto negado en que dicho escrito sea valorado, SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil SEGUROS PIRÁMIDE, C.A…” (Resaltado del escrito).

VII
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación incoada contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2009, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada en fecha 11 de julio de 2008, en la demanda interpuesta por los Apoderados Judiciales C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A (EDELCA), contra la Sociedad Mercantil Constructora Solar, C.A. y contra la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., en su condición de fiadora solidaria, por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. F 137.345,97) y en tal sentido se observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual en su artículo 24, estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

En efecto, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y la garantía en el proceso de una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

El artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, reza lo siguiente: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”. Conforme a dicha norma, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

En efecto, se observa que en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.), se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”.

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, se atribuye a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados Contencioso Administrativo Regionales (Vid. sentencia de la Sala Constitucional N° 1.900 de fecha 27 de octubre de 2004).

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2009, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada en fecha 11 de julio de 2008. Así se declara.

VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 8 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse al respecto y en tal sentido se observa que:

El Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., presentó escrito de informes en la apelación que interpusiera señalando que “La oposición a la medida decretada tuvo su fundamento en dos argumentos, a saber: A) que no puede pretenderse el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento, (…) toda vez, que jamás el Tribunal podía condenar a, mi representada al pago de un anticipo no reintegrado cuando el título invocado fue una fianza de fiel cumplimiento”; y “B) que con motivo del contrato de obra celebrado la empresa Constructora Solar C.A., había amortizado la totalidad del anticipo entregado (…) que no se adeudaba cantidad alguna por concepto de anticipo y, adicionalmente, liberaba la fianza de anticipo que se otorgó al efecto y que no se había invocado en este procedimiento” (Resaltado del escrito).

Indicó que, “La fianza de fiel cumplimiento jamás tiene por finalidad el garantizar conceptos de anticipos, sino el fiel, cabal y oportuno cumplimiento al contrato celebrado, de manera que cualquier daño o perjuicio para el contratante que se derive del incumplimiento al contrato, puede ser indemnizado por el fiador conforme a la fianza que hubiere otorgado (…) que la fianza que ha sido opuesta a mi representa (sic) de fiel, cabal y oportuno cumplimiento no consagra el reintegro de anticipo alguno que no hubiere sido amortizado con las respectivas valuaciones de obra ejecutada, por lo que, no existe el vínculo obligacional a través de la fianza de fiel cumplimiento para poder exigir a mi mandante el reintegro del anticipo entregado” (Resaltado del escrito).

Que, “…el Tribunal de la causa, ni cuando decretó la medida, ni cuando resolvió la oposición a la misma tomó en cuenta que el contrato de obra que supuestamente vincula a la parte actora con la codemandada contratista que mi mandante afianzó, fue producido junto al libelo en copia simple (…) lo anterior resulta así, por cuanto el examen al material probatorio al que estaba obligado el Juez en materia cautelar lo realiza de manera anticipada al decreto de la misma y para ello, los documentos que analice para arribar a la convicción de que están presentes los presupuesto procesales deben haber sido consignados en original, si son documentos privados, o en copia certificada si se trata de documentos autenticados o públicos, por ello, ese nuevo examen al que estaba obligado el Juez con motivo de la oposición, le imponía el revocar la medida por esa sola circunstancia”.

Por su parte los Apoderados Judiciales de la empresa Electrificación del Caroní; C.A. (EDELCA), en su escrito de informes señalaron que “…el contrato de fianza aparece suscrito por la codemandada y constituye un documento público, debiendo valorarse el mismo como plena prueba de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento constituye el objeto del proceso principal (…) la representación judicial de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., sólo se limitó en su escrito de oposición a exponer argumentos de defensa a los alegatos que sustentan la pretensión de nuestra demanda, en vez de desvirtuar mediante elementos probatorios, en la etapa de la articulación probatoria, la presunción del buen derecho apreciada por el Tribunal como sustento de la medida acordada” (Resaltado del escrito).

Que “…en el presente caso no era necesario que se cumplieran concurrentemente los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto nuestra mandante (…) goza de los mismos privilegios y prerrogativas acordados a la República mediante ley”.

Asimismo señaló en el escrito de observaciones a los informes presentados por el Apoderado Judicial de Seguros Pirámide C.A., que “…los informes presentados por la parte demandada (…) en fecha 17 de septiembre de 2009 son extemporáneos por anticipados, ya que la oportunidad procesal para que las partes presentara (sic) informes era exclusivamente el día 21 de septiembre de 2009. (…) El término para que las partes presentaran informes en el juicio venció el 21 de septiembre de 2009, oportunidad en la que EDELCA procedió a consignar el escrito de Informes correspondiente. De modo que al haberse presentado el escrito de informes el 17 de septiembre de 209, la representación de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., actuó de forma anticipada y, en especial, extemporáneamente, pues se trataba de un término específico en el cual debía cumplirse con esa formalidad procesal…” y que “…la representación judicial de SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. reprodujo lo expuesto en el escrito de oposición interpuesto contra la medida cautelar (…) extrajo fuera de contexto un párrafo referido al capítulo VI ‘Petitorio’ del libelo de la demanda, y afirmó erradamente que EDELCA demandó el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento (…) es evidente la falsedad de lo afirmado por la codemandada en el escrito de informes, mediante el cual pretendió hacer ver a esa Honorable Corte, que esta representación demandó el pago de un anticipo no reintegrado con fundamento a una fianza de fiel cumplimiento, cuando en realidad demandó el pago de las indemnizaciones que encuentran su fundamento en los contratos suscritos por LAS OBLIGADAS (…) como fueron el monto correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento, y el monto correspondiente a la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta de EL CONTRATO” (Resaltado del escrito).

Que, “…SEGUROS PIRÁMIDE, C.A. en su escrito de informes, afirmó que el Juez Cautelar incurrió en un supuesto silencio de prueba, en relación a una comunicación que consignó fuera de la oportunidad procesal prevista para ello (…) La codemandada (…) tergiversó el contenido de nuestra demanda (…) En efecto, la mencionada comunicación no guarda relación alguna con el objeto de la presente incidencia” (Resaltado del escrito).

Respecto al alegato relativo a la inobservancia por parte del A quo del material probatorio consignado en autos señalaron que “SEGUROS PIRÁMIDE, C.A., debió desconocer el contenido y la firma del contrato de fianza de fiel cumplimiento en la primera oportunidad en la cual se dio por citada y solicitó al Tribunal de la causa fijara el monto de la fianza a los fines de suspender la medida cautelar, lo cual no hizo en la referida oportunidad, ni en la segunda vez que acudió al proceso, (…). En consecuencia, (…) al no impugnar en la oportunidad de ley el contrato de fianza de fiel cumplimiento, reconoció dicha documental, (…) de modo que mal puede desconocer su contenido” (Resaltado del escrito).

Determinados los términos de la apelación, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el alegato formulado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Electrificación del Caroní; C.A (EDELCA) relativo a la extemporaneidad por anticipada del escrito de informes presentado por Seguros Pirámide C.A , pues dicho informe, según manifiesta, fue presentado en fecha 17 de septiembre de 2009, cuando la oportunidad procesal para ello era exclusivamente el día 21 de septiembre de 2009, en tal sentido se observa que:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 01902 de fecha 2 de diciembre de 2003, señaló respecto al ejercicio anticipado de los recursos que:

“… cabe destacar que este órgano jurisdiccional en anteriores oportunidades ha sostenido el criterio conforme al cual la consagración de un sistema procesal de orden consecutivo legal con fases de preclusión, no obsta para que cuando se encuentre en juego el derecho a la defensa de las partes, la interpretación se oriente a favor de su ejercicio.
En tal virtud, debe reiterarse que la fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso; es la extinción de la posibilidad de hacer valer la facultad procesal impugnatoria según el límite temporal que la ley dispone. De manera que atendiendo a la noción de proceso no como un fin, sino como un medio del que disponen las personas para obtener la protección de sus derechos e intereses, la situación descrita no conlleva a la extemporaneidad de la solicitud bajo estudio y en consecuencia, queda desechado el alegato formulado en tal sentido por la accionante. Así se decide.

Ello así, siendo que en el presente caso el escrito de informes presentado por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide C.A., fue consignado en fecha 17 de septiembre de 2009, tal y como lo señalan los Apoderados Judiciales de la parte actora, es decir, de forma anticipada y siendo como antes se señaló, que la fatalidad del efecto preclusivo viene referida no a la anticipación de la actuación, sino al agotamiento del lapso sin que se ejerza el recurso, se desecha el alegato esgrimido por la recurrente y así se decide.

Decidido lo anterior, pasa esta Corte a resolver la apelación incoada y en tal sentido se observa que la parte apelante en la presente causa, indicó que no debía pretenderse el pago de un anticipo no reintegrado cuando el título invocado fue una fianza de fiel cumplimiento y que la Sociedad Mercantil Constructora Solar C.A., había amortizado la totalidad del anticipo entregado, que no se adeudaba cantidad alguna por concepto de anticipo y que la fianza de anticipo que se otorgó al efecto había sido liberada.

Ahora bien, en su escrito libelar la representación judicial de la C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A (EDELCA), alegó que su representada y la Sociedad Mercantil Constructora Solar (CONSOLCA) suscribieron la Orden del Pedido Nº 3400001603, mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial’ obligándose con la segunda en cancelar un precio total de un mil noventa y cinco millones novecientos cuarenta y nueve mil setecientos sesenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 1.095.949.767,00) y que para garantizar la ejecución del Pedido, Constructora Solar C.A. (CONSOLCA) presentó fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de “ciento quince millones cuatrocientos veinte y seis mil novecientos setenta y seis bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 115.426.976,72 / bs. f 115.426,98)”, contrato de fianza que fue librada por Seguros Pirámide C.A., a favor de C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A (EDELCA), por solicitud de Constructora Solar, C.A, (CONSOLCA) quien incumplió la obligación de terminar el trabajo encomendado.

Indicaron, que “Habida cuenta que CONSOLCA no cumplió con los compromisos asumidos en el pedido antes mencionado no culminando el mismo en plazo (sic) estipulado, debe ser pagado a nuestra representada, voluntariamente por LA CONTRATISTA o por SEGUROS PIRÁMIDE, en su carácter de fiador solidario y principal pagador la cantidad de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 115.426.976, 72 / Bs. F 115.426,98), por concepto de la fianza de fiel cumplimiento otorgada a favor de CVG EDELCA para garantizar el fiel y cabal cumplimiento del pedido o en su defecto, condenados a su pago por dicho Tribunal (…) demostrado incumplimiento de contrato por parte de CONSOLCA, genera, de pleno derecho, la procedencia de los siguientes daños: (i) La indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la vigésima cuarta de EL PEDIDO, cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de VEINTIUN MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 21.918.995,34 / Bs. F 21.919,00), que es el dos por ciento (2%) del costo del Pedido que a la fecha de la rescisión contractual de CONSOLCA” para un total de “CIENTO TREINTA Y SIETE MILLONES TESCIENTOS (sic) CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON SEIS CÉNTIMOS (Bs.137.345.972, 06 / Bs. F. 137.345,97), que es la suma de la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta de EL CONTRATO y el monto de la fianza de fiel cumplimiento” (Resaltado del escrito).

Ello así, cabe señalar que lo pretendido por la Sociedad Mercantil recurrente no fue el pago de un “anticipo no reintegrado”, sino el pago de la cantidad de ciento treinta y siete mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. F. 137.345,97), que es la sumatoria de la fianza de fiel cumplimiento y la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta del contrato suscrito por la recurrente con la Sociedad Mercantil Constructora Solar C.A (CONSOLCA) y Seguros Pirámide C.A, quien se constituyó como fiador solidario de la referida sociedad mercantil, por el incumplimiento en el que incurrió la parte demandada, tal y como se evidencia del escrito libelar y del contrato suscrito entre C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A (EDELCA) y Constructora Solar C.A., pues si bien en el petitorio de la demanda se señaló que se demandaba la “la suma del anticipo no reintegrado”, es evidente que a lo largo de dicho escrito libelar la recurrente hace un pormenorizado análisis de lo demandado, de allí que el argumento esgrimido por la parte apelante carezca de fundamento y en consecuencia debe esta Corte desecharlo y así se decide.

Respecto al alegato relativo al silencio de pruebas en el que, a su decir, incurrió el A quo cabe señalar que la falta de apreciación de las pruebas por parte del Juez o silencio de prueba, no necesariamente afecta de nulidad el fallo dictado, pues aún cuando éste debe apreciar la totalidad de las pruebas aportadas por las partes, la omisión en la apreciación de algún elemento probatorio, debe ser considerado desde el punto de vista de los efectos que habría tenido la prueba en cuestión sobre la decisión del Juez. El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, determina que quien está llamado por la República a impartir justicia, debe apreciar los elementos de prueba que constan en autos, y señala lo siguiente:
“Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”.

A este respecto, opina Ricardo Henriquez La Roche lo siguiente:

“…el silencio de prueba debe ser tratado en el recurso con arreglo al artículo 509. Este artículo se ubica exclusivamente en la casación de la forma. Es, sin duda, una norma formal, cuyo mandato está dirigido al juez, por lo que su infracción comporta un error in procedendo y nunca un error de juicio. (…) Empero, [el] error in judicando es contingente y su constatación implica establecer en el recurso extraordinario si la determinación de los hechos en la recurrida es correcta o errónea. Es contingente, decimos, porque la motivación inadecuada capaz de infirmar el fallo sólo ocurre cuando el silencio versa sobre una prueba atendible, valorable; si ella es inadmisible o impertinente, el silencio será intrascendente para la decisión, y la prueba tendrá que reputarse inútil o inocua. Si la prueba es, por el contrario, regular y atinente a la litis debatida, puede aun resultar inútil, por haber otras pruebas apreciadas, por las que el juez constató el hecho al que se contrae la prueba silenciada. Todo esto deja ver que el artículo 509 no está vinculado al recurso de fondo. (Ricardo Henriquez La Roche. Código de Procedimiento Civil, Tomo III, año 1996, páginas 601-602)”.

Como se indicó anteriormente, el alegado silencio de pruebas no afecta necesariamente de nulidad el fallo, pues la apreciación del mismo pasa por determinar previamente si la prueba cuya valoración fue omitida por el Juez, hubiera influido en éste de tal forma que la decisión plasmada en la sentencia hubiera tomado un sentido distinto. Así, la apreciación de esta Alzada sobre la actividad valorativa de las pruebas, realizada por el A quo, debe ir en pro de determinar si los elementos de prueba que si fueron valorados, resultaron ser suficientes como para generar un fallo cuyo planteamiento y decisión fuera la correcta.
En este sentido, se observa que el A quo al efectuar el análisis de la medida cautelar solicitada, indicó que:
“En el caso que nos ocupa se observa que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil demandante, afirman que la presunción del buen derecho se deriva del contrato suscrito entre C.V.G EDELCA y CONSOLCA mediante la cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios, la ‘Construcción de tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furral’; y del contrato de fianza presentada por CONSOLCA para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, mediante el cual SEGUROS PIRÁMIDE S.A., se obligó a garantizarle a C.V.G EDELCA por solicitud de CONSOLCA, el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última, que se encuentra debidamente autenticado por la Notaría Pública Segunda de Maturín, estado Monagas, el 3 de octubre de 2005, bajo el Nº 08, del Tomo 125, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, con los cuales en criterio de este Juzgador queda evidenciada la presunción del derecho reclamado, y así se decide.
Por lo que se refiere a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que en el presente caso la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana cuya reforma fuera publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.552 de fecha 12 de noviembre de 2001, que dispone lo siguiente:
‘Artículo 24. La Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas tendrán las mismas prerrogativas y privilegios otorgados a la República’
…Omissis…
De las normas transcritas, se evidencia que en el caso de autos los requisitos de procedencia de las cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente en casos como el presente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó a la Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas (como es el caso de la hoy demandante), los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales, y dado que la sociedad mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., es una empresa tutelada por la ya mencionada corporación, por tanto se le aplican las prerrogativas y privilegios otorgados a la República, y en consecuencia, al haberse pronunciado este tribunal acerca de la existencia de la presunción del derecho que se reclama, se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.
Por lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional acuerda la medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas, sociedades mercantiles CONSTRUCTORA SOLAR, C.A. y SEGUROS PIRÁMIDE, S.A.; de conformidad con lo previsto en el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad pretendida por la actora, este es, doscientos setenta y cuatro mil seiscientos noventa y un bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 274.691,94)…”. (Mayúsculas de la sentencia)

De lo antes transcrito se evidencia con meridiana claridad que el Juzgado de instancia fundamentó el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, precisamente en las pruebas cursantes en autos, esto es, del contrato suscrito entre C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A (EDELCA) y la Sociedad Mercantil Constructora Solar C.A. y en el hecho de que la Corporación Nacional de Guayana y sus empresas tuteladas, gozan de los privilegios y prerrogativas acordados a la República y siendo que la Sociedad Mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., es una empresa tutelada por la mencionada corporación, le es aplicable las prerrogativas y privilegios otorgados a la República y por tanto no era necesario el análisis concurrente del preiculum in mora.

Por otra parte cabe señalar que respecto a la consignación en copia simple del contrato de obra suscrito entre Constructora Solar C.A y la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., así como del contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito entre esta última y Seguros Pirámide C.A, no se evidencia de las actas procesales que durante el debate judicial la parte apelante haya impugnado dichos contratos en la oportunidad procesal correspondiente, ni haya demostrado la falsedad de los mismos, razón por la cual considera esta Corte que el A quo no incurrió en el vicio de silencio de pruebas alegado por la parte apelante y así se decide.

Ahora bien, decidido lo anterior pasa esta Corte a analizar si la medida otorgada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo en fecha 11 de julio de 2008, estuvo ajustada a derecho y en tal sentido se observa que efectivamente la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., contrató con la Sociedad Mercantil Constructora Solar C.A., a los fines de que esta última realizara, a todo costo, por su exclusiva cuenta y con sus propios medios la “Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial”, tal y como se evidencia del contrato Nº 3400001603 de fecha 13 de septiembre de 2005, que cursa a los folios treinta y cinco (35) al cincuenta y cinco (55) del presente expediente; igualmente se evidencia de los folios cincuenta y seis (56) al sesenta y tres (63) contrato de fianza de fiel cumplimiento y sus anexos Nros. 001; 002 y 003, por la cantidad de Ciento Quince Mil Cuatrocientos Veintiséis bolívares con Noventa y Ocho céntimos (Bs. F 115.426,98).

Al folio sesenta y cuatro (64) riela comunicación de rescisión de pedido Nº 3400001603 de fecha 25 de junio de 2007, suscrito por el Gerente de División de Proyectos de Mantenimiento de Transmisión de C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., EDELCA, dirigido a Mi Casa Entidad de Ahorro y Préstamo, cesionaria del contrato, comunicándole que se había decidido rescindir el pedido antes referido fundamentándose para ello en lo siguiente: “1. El Contratista no termina la obra dentro del plazo fijado, motivado por el bajo rendimiento presentado durante la ejecución de la obra el cual ejecutó el 77, 28% del avance físico contra un programado 100%. 2. Cuando el Contratista cometa cualquier otra falta o incumplimiento de las obligaciones establecidas en el pedido, como son las labores pendientes con sus trabajadores y problemas sindicales que perjudicaron la ejecución de la obra”.

Ahora bien, observa esta Corte que en el presente caso el Juzgado a quo al otorgar la medida se eximió de verificar uno de los requisitos concurrentes para el otorgamiento de toda medida cautelar, esto es, el periculum in mora, pues consideró que al ser la Sociedad Mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., una empresa tutelada por la Corporación Nacional de Guayana gozaba de los mismos privilegios y prerrogativas procesales otorgadas a la República tal y como lo señala el artículo 24 del Estatuto Orgánico del Desarrollo de Guayana.

Sin embargo, dicha Sociedad Mercantil ha pasado a ser una filial de la Corporación Eléctrica Nacional S.A., (CORPOELEC) adscrita a su vez al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, tal y como lo establecen los artículos 4 y 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, Nº 5.330 de fecha 2 de mayo de 2007, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.736 del 31 de julio de 2007, al señalar:

“Artículo 4º. El ejecutivo Nacional, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, en representación de la República, Petróleos de Venezuela (PDVSA) y la Corporación Venezolana de Guayana, transferirá o hará trasferir la propiedad de las acciones que posean de empresas eléctricas públicas a la Corporación Eléctrica Nacional, S.A., las cuales pasarán a ser sus filiales y estarán adscritas al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo.
Artículo 5º. Se adscribe la sociedad mercantil CVG Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo como filial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A.”

Siendo ello así, resulta necesario señalar que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Administración Pública consagró la aplicación de los privilegios procesales a entes distintos a la República, como es el caso de los Institutos Autónomos (artículo 97), tal normativa no hizo extensivo dicho privilegio a las denominadas empresas del Estado, siendo menester aclarar que para que tal privilegio sea aplicable a determinado ente público es necesario que exista expresa previsión legal al respecto.

En este sentido, la referida ley dedica una sección a las empresas del Estado, dirigido a establecer su forma de creación y la legislación que las rige, pero no le otorga, como si lo hace de forma directa a los institutos autónomos, tales privilegios y prerrogativas.

En atención a los razonamientos expuestos, se observa que en el caso de autos, la parte demandante es la Sociedad Mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) sociedad mercantil adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo como filial de la Corporación Eléctrica Nacional, S.A.; en consecuencia, considera esta Corte que a dicha compañía no le son aplicables los privilegios establecidos en los artículos 66 y 74 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en razón de que la Ley Orgánica de la Administración Pública no hizo extensivo los mismos privilegios y prerrogativas de la República a las denominadas Empresas del Estado, las cuales gozarán de dicho privilegio sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca.

Ello así, y al no haberse examinado el periculum in mora al otorgase la medida cautelar de embargo preventivo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional como Alzada, verificar si en la presente causa se cumple dicho requisito y en tal sentido se observa que la comprobación del referido requisito no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la irreparabilidad del daño que se genere en caso de no otorgarse la medida cautelar solicitada.

Ahora bien, en su escrito libelar los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) fundamentaron el periculum in mora en la comunicación Nº DPMT.IA.TRANS-294 de fecha 25 de junio de 2007, dirigida a la empresa Mi Casa, Entidad de Ahorro y Préstamo, quien fuera cesionaria del contrato Nº 3400001603, suscrito entra la prenombrada Sociedad Mercantil y la Sociedad Mercantil Constructora Solar, C. A., para la “Construcción de Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial”,

En este sentido cabe señalar que con la inejecución del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Solar, C.A., y el presunto incumplimiento del de fiel cumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, S. A., se estaría obrando contra los intereses patrimoniales de la República, lo cual puede incidir en el interés colectivo que la Sociedad Mercantil C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) está llamada a garantizar, para el suministro de energía eléctrica, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta, en este caso materializada mediante la construcción de ‘Tramo de Cerca y Muro Perimetral Subestación El Furrial’, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Por todo lo anterior y visto que efectivamente consta en autos, prima facie, pruebas del incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Solar C.A., del contrato suscrito entre ésta y C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., EDELCA, y siendo que la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide constituyó fianza de fiel cumplimiento para garantizar la ejecución del contrato referido, esta Corte concluye que el A quo actuó ajustado a derecho al acordar la medida cautelar de embargo preventivo y así se declara.

No obstante lo anterior, si bien el Juzgado de instancia actuó ajustado a derecho al acordar la medida solicitada, no escapa de esta Corte que al decretar la misma, condenó a Seguros Pirámide C.A., por el doble de la cantidad demandada por la parte actora, esto es, por Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs 137.345,97), para un total de Doscientos Setenta y Cuatro Mil Seiscientos Noventa y Un Bolívares con Noventa y Cuatro Céntimos (Bs. F 274.691,94), el cual es el monto de la fianza de fiel cumplimiento más la indemnización prevista en la cláusula vigésima quinta en concordancia con la cláusula vigésima cuarta del contrato suscrito, que es el dos por ciento (2%) del costo de “El Pedido” estipulado en el contrato, cuando lo correcto era condenar a la referida Sociedad Mercantil por lo estipulado en la fianza de fiel cumplimiento, pues sólo hasta el monto afianzado alcanzaba la responsabilidad de la afianzadora, es decir, hasta por la cantidad de Ciento Quince Mil Cuatrocientos Veintiséis con Noventa y Ocho (Bs. F 115.426,98).

En virtud de lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional reformar la medida cautelar de embargo preventivo acordada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, decretada mediante sentencia de fecha 11 de julio de 2008 y en tal sentido se REFORMA la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., hasta por la cantidad de Doscientos Treinta Mil Ochocientos Cincuenta y Tres Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. F 230.853,96), esto es, el doble de la suma afianzada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de Ciento Quince Mil Cuatrocientos Veintiséis Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. F 115.426,98), la cual asciende al saldo de la suma líquida exigible estipulada en el contrato de fianza de fiel cumplimiento.

En consecuencia, esta Corte ORDENA al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide, C.A., reformada por este Órgano Jurisdiccional, a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010. Así se decide.

En virtud de todo lo antes expuesto esta Corte debe forzosamente declarar Sin Lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la Sociedad Mercantil Seguros Pirámide C.A., contra la sentencia 8 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008 y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada y se reforma la medida de embargo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008, conforme la motiva del presente fallo y así se decide.

IX
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2009, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008, en la demanda incoada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SOLAR, C.A., y contra la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE, C.A., en su condición de fiadora solidaria, por la cantidad de Ciento Treinta y Siete Mil Trescientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. F 137.345,97).
.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la Sociedad Mercantil SEGUROS PIRÁMIDE C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 8 de junio de 2009, que declaró Improcedente la oposición a la medida cautelar de embargo preventivo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008.

3. CONFIRMA la decisión apelada y se reforma la medida de embargo acordada por dicho Juzgado en fecha 11 de julio de 2008, conforme la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-R-2009-001034
MEM/