TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001142

En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2009-1048, de fecha 5 de agosto de 2009, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR IVÁN SILVA GUZMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 2.973.389 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.980, actuando en su propio nombre y representación, contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la hoy derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 6 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado.

En fecha 13 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 21 de octubre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de octubre de 2009, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 29 de octubre de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

Por autos de fechas 2 de noviembre y 1º de diciembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informe en la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 5 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por autos de fechas 12 de mayo y 10 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informe en la presente causa.

Por auto de fecha 6 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 13 de febrero de 2009, el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “…En fecha 01 de marzo de 1.978 (sic): Ingresé a la extinta Gobernación del extinto Distrito Federal a prestar mis servicios profesionales como Bioanalista I, en horario nocturno, realizando guardias por rotación cada seis (6) días en horario de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., de lunes a viernes; sábado, domingo y días feriados guardias de 24 horas…” (Subrayado y negrillas de la cita).

Que, “...Desde hace más de cinco (5) años, por el tipo de actividad desarrollada en las guardias nocturnas se me reclasificó al cargo de Bioanalista II; cargo con el cual fui jubilado…”.

Que, “…En fecha 03 de diciembre de 2.008 (sic): la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, mediante oficio Nº 22939, me informa que por decisión del ciudadano Alcalde Metropolitano, según Punto de Cuenta Nº JP-1347-2008, de fecha 16/10/2008, aprobó concederme el beneficio de la jubilación a partir del 1º de noviembre de 2.008 (sic). Resolución de la cual fui notificado en fecha 08 de enero de 2.009 (sic)…” (Subrayado de la cita).

Que, “…después de 30 años y 8 meses de servicios; se me otorga una pensión, según Resolución Nº 013249, de fecha 26 de noviembre de 2.008, de jubilación del 77,5% del sueldo promedio que devengué en los últimos 24 meses; equivalente a UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.254,63)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…El cálculo pensionario se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda el 16 de febrero de 1.993 (sic)…”.

Que, “…la Circular de fecha 15 de diciembre de 2.005 (sic), emanada de la Dirección General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor, dirigida a todas las Dependencias, establece con toda claridad lo siguiente: ‘…Se conviene en cancelar a los Profesionales Bioanalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador…”.

Que, “…El 77,5 % del sueldo promedio estimado por la Alcaldía Mayor es de un MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.254,63); salario al cual no se le agregó, adicionó o sumó el treinta y cinco por ciento (35 %), correspondiente al salario de la jornada nocturna…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la composición de mi salario mensual como Bioanalista II, en jornada nocturna, se me cancelaba en promedio mensual la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 2.185,54), ingreso este muy por encima del estimado por la Administración del Ayuntamiento; (…) salario al cual se le calcula el porcentaje de la pensión, vale decir el SETENTA Y SIETE COMA CINCO PORCIENTO (sic) (77,5 %) para arrojar un monto pensionario de UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES (sic) CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.693,79) y no como equívocamente me acordó el ciudadano Alcalde Mayor. Existiendo a mi favor una diferencia pensionaria de CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES (sic) CON DIEZ Y SEIS CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 439,16) mensuales en la pensión de jubilación…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…En el mes de noviembre de 2.008 (sic), la Alcaldía Metropolitana de Caracas, reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el ciudadano Presidente de la República en mayo de 2.008 (sic), aumento montante al 30% del salario devengado mensualmente; en mi caso ese aumento correspondió a la cantidad de SEISCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 626,57)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…corresponden 17 meses al salario promedio de DOSMIL (sic) CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 2.185,54), y 7 meses al promedio de DOS MIL OCHOCIENTOS DOCE BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 2.812,11); cantidad esta que resulta del aumento del 30%, sumado al salario promedio; retroactivo al mes de mayo de 2.008 (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…En consecuencia el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de DOSMIL (sic) TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLIVARES (sic) CON VEINTIOCHO CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 2.368,28); salario promedio de los últimos dos (2) años, que al aplicar el 77,5% arroja una cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.835,42) que es la cantidad a la cual debe ajustárseme la pensión de jubilación mensual, que aquí reclamo…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó, “…se ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas corregir la Pensión de Jubilación de la cual soy beneficiario de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLIVARES (sic) CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.254,63), como equivocamente (sic) se estableció, en la Resolución impugnada, a la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. 1.835,42); cantidad que es la correspondiente de acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente; o en su defecto sea condenado a ello por este Tribunal…” (Mayúsculas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de julio de 2009, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“…Alega el querellante que el cálculo de su pensión de jubilación se realizó sobre la base del salario mensual diurno, sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la Cláusula Nº 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas (sic) del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de Febrero de 1993, la cual fue corregida según Acta Convenio, suscrita el 26 de Julio de 2002, y que eleva la remuneración nocturna del 30% al 35% sobre el salario diurno. Señala que el 77,5% del sueldo promedio estimado es de Bs. 1.254, salario al cual no se le agregó el 35% correspondiente al salario de la jornada nocturna. Esgrime que por salario mensual en jornada nocturna, se le cancelaba un promedio mensual Bs. 2.185,54 que al aplicarle el porcentaje del 77,5% arroja un monto de Bs. 1.693,79 y no como equivocadamente se acordó en la Resolución Nº 013254, existiendo a su favor una diferencia de Bs. 439,16 mensuales. Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal:
- Del Folio 9 al 23, ambos inclusive, Convención Colectiva de Condiciones de Trabajo, celebrado entre el Gobierno del Distrito Federal y el Colegio de Bionalistas (sic) del Distrito Federal y Estado Miranda, estableciendo en cuanto al Bono Nocturno, en su Cláusula Nº 8:
‘El ‘GOBIERNO’ conviene en mantener el pago al ‘BIONALISTA” del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno’.
- Al Folio 24, Circular suscrita por la Directora General de Recursos Humanos de la Alcaldía Mayor dirigida a todas las dependencias, informando que:
‘…Se conviene en cancelar a los Profesionales Bionalistas que laboren en la jornada nocturna de manera regular y permanente un bono equivalente al (…) (35%) sobre el sueldo mensual devengado’. Dicho Bono formará parte integrante del salario normal, siendo evidente que incide en todos los beneficios legales y contractuales que deben ser calculados al trabajador”.
- Del Folio 25 al 79, ambos inclusive, recibos de nómina del querellante del 29 de Enero de 2007 al 26 de Noviembre de 2008, señalándose que el mismo percibía, entre otros conceptos:
‘SUELDO. BASIC. (…) 506.387,50 BONO NOC BIONALISTAS 280.325,02’
- Al Folio 8, Resolución Nº 013254 por medio de la cual se otorga la jubilación al querellante, señalando que:
“Artículo 1: Otorgar a partir del 1º de Noviembre de 2008, el beneficio de la jubilación al ciudadano SILVA GUZMAN (sic) OSCAR IVAN (sic), (…), con un monto mensual de Bolívares (…) (Bs. 1.254,63), equivalente al 77,50% del sueldo promedio devengado por el interesado en los últimos (…) (24) meses, de conformidad con el artículo 8 de la mencionada Ley’.
Por tanto, tal y como lo alegó el querellante, el bono nocturno debía incluirse al sueldo básico para fijar el monto de la pensión de jubilación. Sin embargo, observa este Tribunal Superior que el querellante percibía quincenalmente Bs. F 506,39 por sueldo básico lo que daría un monto de Bs. F 1.012.78 como sueldo mensual, que al aplicarle el 77,50% del porcentaje otorgado de jubilación daría un total de Bs. F 784,91 y no como erradamente lo señaló el querellante de Bs. F 1.254, monto al cual, según manifiesta, no se le agregó el 35% correspondiente al salario de la jornada nocturna. Finalmente, observa quien aquí Juzga que el querellante percibía quincenalmente por bono nocturno la cantidad de Bs. F 280,33 equivalentes a Bs. F 560,66 mensuales (y no como erradamente señala el recurrente de Bs. F 2.185,54) que al aplicarle el 77,50 del porcentaje otorgado de jubilación daría un total por concepto de Bono Nocturno de Bs. F 434,52 (y no como indica el querellante de Bs. F 1.693,79), por lo que, sumando ambos conceptos, esto es, sueldo básico mensual más bono nocturno, aplicando el 77,50 del porcentaje de pensión de jubilación, daría un total a cobrar como pensión de jubilación de Bs. F 1.219,43 y no como erradamente lo señaló la Resolución Nº 013254 de Bs. F 1.254,63 por lo que concluye este Órgano Jurisdiccional que, contrario a lo señalado por el accionante, existe una diferencia a favor de la administración de Bs. F 35,2 por lo que este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar improcedentes sus argumentos, y así se decide.
Manifiesta el querellante que en el mes de Noviembre de 2008, la Alcaldía Metropolitana de Caracas reconoció, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento general de sueldos y salarios decretados por el Presidente de la República en Mayo de 2008 del 30% del salario devengado mensualmente, correspondiendo en su caso a Bs. 626,57 lo cual equivale al 30% del salario que como Bionalista (sic) II de la jornada nocturna devengó de acuerdo al punto anterior. Para decidir este Tribunal Superior observa: No se evidencia de autos que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas haya reconocido, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional según Decreto Nº 6.052 del 29 de Abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38921 del 30 de Abril de 2008, y visto que, tal y como quedó establecido supra, el querellante devengaba un salario básico mensual de 1.012.78, tal alegato debe ser declarado improcedente, y así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de octubre de 2009, el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, consignó escrito de fundamentación de la Apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:

Que, “…es la propia administración quien establece para los profesionales del Bioanálisis que presten sus servicios en horario nocturno, como es mi caso, el reconocimiento del 35% adicional al salario devengado en el horario diurno y que ese reconocimiento formará parte integrante del salario normal y que se integrará a todos los beneficios legales; entre ellos la jubilación. La recurrida no se pronuncia sobre este planteamiento por el contrario, guarda silencio, no establece si es procedente o no la solicitud…”.

Que, “…La recurrida señala como punto de partida para fijar la pensión de jubilación dos elementos salariales, a saber: el Sueldo Básico y el Bono Nocturno; sobre estos elementos salariales arguye que la pensión otorgada es superior, a lo que según sus cálculos me corresponde y señala una diferencia a favor de la Administración; al respecto es pertinente señalar lo que establece el artículos (sic) 7 de la ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios…”.

Que, “…se entiende por sueldo mensual del funcionario público y lo define por aquel que está integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente; y se podrán establecer otros elementos del sueldo; en ese sentido de los propias (sic) planillas de nóminas general de pago, se observa que a parte del sueldo básico y del ‘bono nocturno’, mi salario se integra con otros elementos que no fueron considerados por la recurrida, en su cálculo, entre ellos señalo: Escalafón Bioanalista por DOSCIENTOS SETENTISIETE (sic) BOLIVARES (sic) CON SETENTITRES (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 277,73) quincenal; (corresponde a la antigüedad en la administración pública) y Prima Profesional Bioanalista de VENTICINCO (sic) BOLIVARES (sic) CON TREINTIDOS (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (BS. F. 25,32) quincenal. Estos conceptos distintos al sueldo básico y bono nocturno; no los consideró la recurrida…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…la recurrida no estimó para el cálculo del monto pensionario el ingreso mensual correspondiente al salario nocturno (bono nocturno) el cual alcanza a un ingreso mensual de QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (sic) CON SESENTISEIS (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 560,66) que sumando al salario diurno de UN MIL SEIS CIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES (sic) CON OCHENTIOCHO (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 1.618,88) arroja un ingreso mensual para el calculo (sic) pensionario de DOS MIL CIENTO SETENTINUEVE (sic) BOLIVARES (sic) CON CINCUENTICUATRO (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 2.179,54) al aplicarle el porcentaje pensionario (77,5%) arroja una cantidad de UN MIL SEIS CIENTOS OCHENTINUEVE (sic) BOLIVARES (sic) CON CATORCE CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (Bs. F. 1.689,14) mensual, existiendo una diferencia a mi favor de CUATROCIENTOS TRENTICUATRO (sic) BOLIVARES (sic) CON CINCUENTIUN (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 434,51); y no como equivocamente lo ha señalado la recurrida que ‘existe una diferencia a favor de la administración de Bs. F. 35,2’…” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

Que, “…La segunda reclamación que se formuló en el Recurso Contencioso Administrativo por Ajuste de Pensión es en el cálculo del promedio salarial de los últimos 24 meses, (…) debo señalar que cursa en el expediente, folio 80, 81 y 83; copia simple de Consultas bancarias realizados en el Banco Banesco, entidad bancaria por la cual la Alcaldía Metropolitana de Caracas pagaba los salarios en forma quincenal, (…) se observa seis (6) depósitos realizados por la Alcaldía Metropolitana de Caracas por el monto de SEISCIENTOS VENTISEIS (sic) BOLIVARES (sic) CON CINCUENTISIETE (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 626,57) cada uno de ellos; correspondiendo estos depósitos al aumento, del 30% decretado por el presidente de la República según decreto Nº 6.052 del 29 de abril de 2.008 (sic)…”. (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó que se “…declare CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de ley, la presente apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictada en fecha 22 de julio de 2.009, y en consecuencia ordene al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que corresponda, ordene a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, realizar el ajuste de la pensión de jubilación al monto reclamado desde la fecha de otorgamiento del beneficio de jubilación…” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2009, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto este Órgano Jurisdiccional, debe precisar que:

El apelante indicó que, “…es la propia administración quien establece para los profesionales del Bioanálisis que presten sus servicios en horario nocturno, como es mi caso, el reconocimiento del 35% adicional al salario devengado en el horario diurno y que ese reconocimiento formará parte integrante del salario normal y que se integrará a todos los beneficios legales; entre ellos la jubilación. La recurrida no se pronuncia sobre este planteamiento por el contrario, guarda silencio, no establece si es procedente o no la solicitud…”.

En tal sentido, esta Corte considera necesario traer a los autos lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

“Artículo 243: Toda Sentencia debe contener:
…Omissis…
5º.Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.

A tal efecto, esta Corte debe señalar que la denuncia del apelante se refiere al vicio de incongruencia el cual consiste en que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa” y por tanto la doctrina ha definido que: i) Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; ii) Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y iii) precisa, sin lugar a dudas, que no contenga incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, la omisión del mencionado requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, el cual se traduce en la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado, tal requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso debe ser manifestada en forma comprensible, cierta y efectiva, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, recaer sobre todos los pedimentos formulados en el debate y solamente sobre ellos, sin contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas.

Igualmente, debe advertir esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso.

Ahora bien, considera esta Alzada necesario traer a los autos lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…” (Destacado de esta Corte).

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de pronunciarse sobre todo lo alegado y probado en los autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, esta Alzada observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, específicamente de los folios ciento ocho (108) al folio ciento quince (115), donde cursa la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que el A quo se pronunció sobre el alegato relativo a que el bono nocturno debía incluirse al sueldo básico para fijar el monto de la pensión de jubilación, de igual forma se desprende que el A quo acordó dicho pedimento, indicando claramente cuales fueron los hechos que motivaron su decisión.

Ello así, considera esta Corte que en la referida sentencia se realizó una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia y con arreglo a las pretensiones deducidas, aplicando de conformidad con lo establecido en el artículo supra transcrito, razón por lo cual debe necesariamente esta Corte desechar el alegato efectuado por la parte apelante, referente a que el Tribunal A quo no se pronunció sobre todo lo alegado y probado en autos. Así se decide.

Ahora bien, esta Alzada observa que el apelante indicó su disconformidad con los elementos considerados por el Tribunal de la causa a los fines de determinar en monto de la pensión de jubilación, y en tal sentido manifestó que, “…a parte del sueldo básico y del ‘bono nocturno’, mi salario se integra con otros elementos que no fueron considerados por la recurrida, en su cálculo, entre ellos señalo: Escalafón Bioanalista por DOSCIENTOS SETENTISIETE (sic) BOLIVARES (sic) CON SETENTITRES (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 277,73) quincenal; (corresponde a la antigüedad en la administración pública) y Prima Profesional Bioanalista de VENTICINCO (sic) BOLIVARES (sic) CON TREINTIDOS (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (BS. F. 25,32) quincenal. Estos conceptos distintos al sueldo básico y bono nocturno; no los consideró la recurrida…” (Mayúsculas de la cita).

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar que la jubilación es un derecho de previsión social con rango constitucional, desarrollado por la normativa venezolana, que está dirigido a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años, se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de sus servicios, debe ser acordado el ajuste de pensión solicitado y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada individuo que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.

Ello así, esta Alzada considera necesario señalar que la pretensión efectuada por la parte recurrente se refiere a la revisión de la pensión de jubilación que le fue otorgada con base -a su decir- en criterios errados, en virtud que la Administración omitió incluir en los cálculos: i) la prima de jerarquía; ii) la prima profesional Bioanalista; y iii) el bono nocturno; lo cual afecta de forma directamente proporcional su remuneración.

Así, esto se traduce en el hecho de que el organismo querellado al no tomar en consideración todos los elementos que integraron el sueldo del querellante, a saber: i) la prima de jerarquía; ii) la prima profesional Bioanalista; y iii) el bono nocturno; mal podría otorgar la correcta pensión de jubilación.

Ahora bien, el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, establece lo siguiente:

“Artículo 7. A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente…”.

Igualmente, establece el artículo 8 eiusdem, lo siguiente:

“El sueldo base para el cálculo de la jubilación se obtendrá dividiendo entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario o empleado durante los dos últimos años de servicio activo”.

Por otra parte, el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley prevé que:

“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”.

Conforme a la transcripción de los citados artículos, queda plenamente determinado cuáles son los conceptos que deben ser tomados en cuenta a los efectos del cálculo para el pago de la pensión de jubilación; entre ellos se destaca, que la pensión estará integrada por el sueldo básico mensual, sumado a las compensaciones que hayan sido otorgadas al funcionario público, por la antigüedad y el servicio eficiente, así como las primas que correspondan por estos conceptos; ello así, esta Alzada concluye que cualquier incremento en las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados, para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, ya que los mismos formarían parte del sueldo integral. Es por ello, que la remuneración qué debe fungir como base de cálculo para fijar el monto de la pensión de jubilación debe adecuarse a la noción de salario normal, es decir del sueldo base, ello, en el marco de las consideraciones precedentemente expuestas.

En tal sentido, esta Alzada observa que en el caso de autos “la Prima de Escalafón Bioanalista” atiende a una compensación que recibía el querellante por el tiempo de servicio que prestó para la Administración Pública como Bioanalista; ello así, siendo que el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley, establece de forma clara que dichas compensaciones deben ser tomadas en cuentas al momento del cálculo del monto de la pensión de jubilación y que la Administración omitió incluir dicha compensación en el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, esta Alzada, considera que el Tribunal de la Causa erró a desechar la inclusión de dicha compensación en el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, en consecuencia, se ordena el reajuste de la pensión de jubilación del querellante, en el cual deberá ser incluido “la Prima de Escalafón Bioanalista” que recibía el querellante para la fecha de su jubilación. Así se decide.

Ahora bien, esta Alzada debe precisar que la prima profesional Bioanalista y el bono nocturno, que recibía el querellante para la fecha de su jubilación, no atienden a compensaciones por antigüedad o servicio de eficiencia, razón por la cual los mismos, no podrán ser computados, para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación, de conformidad con el artículo 15 del Reglamento de la mencionada Ley. Ello así, esta Corte debe desechar la inclusión de la referida prima y del bono nocturno para el cálculo de la pensión de jubilación. Así se decide.

Asimismo, el apelante indicó que, “…La segunda reclamación que se formuló en el Recurso Contencioso Administrativo por Ajuste de Pensión es en el cálculo del promedio salarial de los últimos 24 meses, (…) debo señalar que cursa en el expediente, folio 80, 81 y 83; copia simple de Consultas bancarias realizados en el Banco Banesco, entidad bancaria por la cual la Alcaldía Metropolitana de Caracas pagaba los salarios en forma quincenal, (…) se observa seis (6) depósitos realizados por la Alcaldía Metropolitana de Caracas por el monto de SEISCIENTOS VENTISEIS (sic) BOLIVARES (sic) CON CINCUENTISIETE (sic) CENTIMOS (sic) DE BOLIVAR (sic) (Bs. F. 626,57) cada uno de ellos; correspondiendo estos depósitos al aumento, del 30% decretado por el presidente de la República según decreto Nº 6.052 del 29 de abril de 2.008 (sic)…”. (Mayúsculas de la cita).

Por su parte, el Tribunal de la causa indicó que “…No se evidencia de autos que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas haya reconocido, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional según Decreto Nº 6.052 del 29 de Abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38921 del 30 de Abril de 2008, y visto que, tal y como quedó establecido supra, el querellante devengaba un salario básico mensual de 1.012.78, tal alegato debe ser declarado improcedente, y así se decide…”.

Ello así, esta Alzada observa que riela del folio ochenta (80) al folio ochenta y tres (83) planilla Consulta de Movimientos de Cuenta, expedida vía internet por la entidad Bancaria Banesco Banco Universal, C.A., relativa a la cuenta nómina de ciudadano Oscar Iván Silva, de la cual se desprende seis (6) pagos por la cantidad de seiscientos veintiséis Bolívares Fuertes con cincuenta y siete céntimos (Bs. F.626, 57), identificados con la Descripción Pago Nómina /EDI Alcaldía del D., Referencia Nº 00000005179.

Sin embargo, esta Alzada luego de una revisión exhaustiva del presente expediente, considera que no existen elementos de autos que permita concluir que los pago efectuados por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, fueron en virtud que se hubiera reconocido, con carácter retroactivo a la fecha de su promulgación, el aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional según Decreto Nº 6.052 del 29 de abril de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38921 del 30 de Abril de 2008, tal como lo alegó el apelante; ello así, esta Corte considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente dicho alegato. Así se decide.

En consideración de los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado, REVOCA la sentencia dictada Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2009, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSCAR IVÁN SILVA GUZMÁN, actuando en su propio nombre y representación contra la ALCALDÍA DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.

2. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2009, por el ciudadano Oscar Iván Silva Guzmán, antes identificado.

3. REVOCA la sentencia dictada Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de julio de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-001142
MEM/