TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001257

En fecha 13 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1060-10 de fecha 3 de diciembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Juan García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.398, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICARDO BURGUILLOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.670.235, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos los recursos de apelación ejercidos por el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, en fecha 2 de octubre de 2010, y por la Abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 10 de noviembre de 2010, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 22 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de diciembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, y se dio inicio a la relación de la causa. En esta misma oportunidad se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 19 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 20 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 31 de enero de 2011, se abre el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de febrero de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de febrero de 2011, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de octubre de 2009, el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que en fecha 1º de abril de 2002, ingresó en calidad de contratado, desempeñando el cargo de asistente legal en la división de intermediación de Seguros; y que posteriormente, en fecha 1º de julio de 2002, ingresó a la carrera administrativa con el cargo de asistente legal, adscrito a la Dirección legal de la Superintendencia Legal, obteniendo consecutivamente en “el mes de febrero de 2006” el cargo de Profesional Legal I, adscrito a la misma división de la Dirección Legal, cargo que ocupó hasta el 1 de enero de 2008, debido a que fue trasferido a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal, donde estuvo hasta el 28 de agosto de 2009.

Indicó, que desde el “mes de enero de 2008”, cuando fue trasladado a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia comenzó una “persecución” en su contra, ya que se le empieza a evaluar sin los lineamientos establecidos para ello, siendo manifestado en su oportunidad “en forma escrita”, sin ser considerado para las evaluaciones del año 2008, lo que trajo como consecuencia el “…irrito acto de destitución que se impugna en este acto…”.

Denunció, que la administración incurrió en el vicio falso supuesto toda vez que, “…la Administración erró en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento, la causa, el motivo del ejercicio de su potestad sancionatoria, en virtud de que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que los mismos no están lo suficientemente acreditados, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forjar la aplicación de la norma, lo cual constituye el Falso Supuesto que denunció (sic), que se traduce en un ejercicio abusivo e injustificado del poder Jurídico conferido por la Ley”.

Agregó, que “…el acto que impugno está afectado en su legalidad causal toda vez, que no existe perfecta correspondencia o adecuación entre el supuesto de hecho de la norma atribuida del poder jurídico actuado y los hechos que constan en el expediente. Se ha pretendido aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con el hecho que se ha presentado en la realidad. He allí la tergiversación la manipulación de la verdad en la que ha incurrido la Administración para darle legitimidad a tan gravoso acto”.

Continuó, que “…el supuesto negado de que este Juzgado estime que ello no es así, pido que se declare nulo de nulidad absoluta el acto objeto de impugnación ya que el hecho invocado por la administración no se corresponde con el previsto en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de su actuación, es decir, hubo una errada apreciación y calificación del mismo…”.

Indicó, que a su poderdante se le destituyó por haber incurrido en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, por el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, por lo que, en tal sentido en su caso no podía ser considerado de tal manera, toda vez “…el trabajo desempeñado por mi poderdante, no se podría catalogar como no cumplido; pues al analizar todas y cada una de las supuestas pruebas que sirvieron para la destitución, se verá con claridad meridiana que fueron correcciones de forma y jamás de fondo…”.

Alegó, que la administración violó el principio de legalidad sancionatoria, ya que “…hubo una violación ostensible del procedimiento administrativo, en el caso de la imposición de la sanción, pues de haber sido escrita, que era lo que correspondía, el funcionario supervisor inmediato del sancionado, ha debido, por imperativo legal, notificar del hecho al funcionario para que dentro del lapso de cinco días, siguientes, formulare los alegatos de su defensa, con lo cual la administración, Infringió el artículo 49 Constitucional, del debido proceso y el derecho de defensa inviolable en todo grado de la causa, de aquella vinculadas a la administración y sus dependientes, como acontece en el caso de autos. De modo tal que en el caso en (sic) estudio, en relación con la persona de Ricardo Burguillos se violenta por falta de aplicación igualmente, los artículos 85 y 86 del Estatuto de la Función, y así lo denuncio, lo que impone la declaratoria de nulidad del procedimiento de nulidad del procedimiento y el dejar sin efecto, la sanción de destitución de fecha 03 de agosto de 2009”.

Indicó, que el acto impugnado está viciado de desviación de Poder por cuanto “…su autor al ejercer la potestad sancionatoria que le acuerda la Ley, se apartó del espíritu, propósito y razón de la misma, y en forma intencional orientó su accionar hacia un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico. En efecto, del examen exhaustivo del expediente se verá con claridad meridiana, que la intención de la Administración a como diera lugar era la destitución de mi representado, tomando como faltas las correcciones mal intencionadas que se le hicieron precisamente en el último año de trabajo. (…). Prueba de la Desviación de Poder, que no le quisieron hacer tres (3) evaluaciones, a fin de poder ser DESTITUIDO DE FORMA LEGAL de conformidad con el ordinal 14 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Alegó, que el acto de destitución es desproporcionado y arbitrario ya que la conducta de su poderdante jamás se podía encuadrar en la causal 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº FSS-002282, emanada de la Superintendencia de Seguros del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, dictada en fecha 3 de agosto de 2009, debidamente notificado por la prensa del diario Ultimas Noticias en fecha 6 de agosto de 2009 y en consecuencia se ordene la inmediata reincorporación al cargo de Profesional I.

Por último, solicitó, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue destituido, esto es el 28 de agosto de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, el pago de los bonos contractuales y consecutivos; así como, también el pago de las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le corresponden conforme a la Ley.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:
“Como punto previo, observa el Tribunal que la presente querella fue admitida el día 02 de noviembre de 2009, concediéndosele en dicho auto al Ente querellado un término de quince (15) días hábiles, más quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 17 de noviembre de 2009, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado a la Procuradora General de la República, (folio 41 del expediente judicial). Ahora bien, a pesar de que el lapso para dar contestación a la querella venció el 12 de julio de 2010, observa este Tribunal que el escrito de contestación fue consignado dentro del lapso para ello en fecha 26 de mayo de 2010, sin embargo los alegatos señalados por la sustituta de la Procuradora General de la República en el punto III de dicho escrito, identificado como `CONTESTACIÓN DE LA REPÚBLICA´ no se corresponden con los hechos y alegatos señalados en el escrito libelar por la parte querellante, en consecuencia la querella se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Pasa ahora este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa, que al actor se le destituyó del cargo de Profesional Legal I, adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, con fundamento en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

En tal sentido, indica el acto recurrido que ello se evidencia de lo siguiente:
`a.- Proyectos de trabajo asignados, elaborados y presentados por dicho funcionario a su supervisor inmediato, quien reconoció expresamente las observaciones de fondo y correcciones de forma estampadas en dichos proyectos así como su firma, proyectos estos que no fueron desconocidos ni impugnados en forma alguna por el investigado ni por su apoderado.
b.- Formatos contentivos de los resultados de las Evaluaciones de Desempeño Individual practicadas al precitado funcionario durante el año 2008, con rango de actuación ‘por debajo de lo esperado, y observaciones de su supervisor inmediato, de cuyo contenido se concluye que en forma reiterada el funcionario investigado ha venido incumpliendo con los deberes inherentes a su cargo y funciones encomendadas.
c.- Amonestación Escrita impuesta al mencionado funcionario en fecha 25 de septiembre de 2008, por negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo.
d.- Relación de casos asignados al funcionario investigado durante los años 2006 y 2007, en la cual se indica la fecha de asignación y fecha de reasignación, así como el número de devueltos para su corrección.´

Contra ese acto destitutorio el querellante hace las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

El apoderado judicial del querellante alega que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, en tal sentido afirma que la Administración erró en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento, la causa, el motivo del ejercicio de su potestad sancionatoria, en virtud de que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma, o que los mismos no están lo suficientemente acreditados, o que existe una interpretación tergiversada de los mismos para forjar la aplicación de la norma, lo cual constituye el falso supuesto. Asevera que no existe perfecta correspondencia entre el supuesto de hecho de la norma atribuida del poder jurídico actuado y los hechos que constan en el expediente. Que se ha pretendido aplicar al caso concreto una norma cuyo supuesto de hecho no coincide con el hecho que se ha presentado en la realidad.

También denuncia la parte actora que la Administración violó el principio de legalidad sancionatoria, por cuanto la Administración se limitó a encuadrar la conducta de incumplimiento reiterado, desarrollada por su representado en una norma que tipifica una causal de destitución, sin atender para nada el elemento voluntariedad, traducido en dolo o culpa indispensable en el juicio de reprochabilidad inherente a la potestad sancionatoria de la Administración. Que en el caso de marras, la Administración procedió a la aplicación forzada de la norma sancionadora, desde el mismo acto de apertura de la averiguación disciplinaria; aduce que es imposible que existiendo la amonestación escrita como sanción, en el orden de graduación de las penas administrativas para los funcionarios que violen el estatuto de la función, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al hoy actor se le haya impuesto la destitución como sanción, si antes en su expediente administrativo no figuraban tres (03) amonestaciones escritas por faltas cometidas en el ejercicio del cargo.

Por otro lado, denuncia la parte querellante que al dictar Providencia Administrativa recurrida, la Administración violó el procedimiento administrativo legalmente establecido, pues asevera que en el caso de la imposición de la sanción, de haber sido escrita, que era lo que correspondía, el funcionario supervisor inmediato del sancionado ha debido por imperativo legal notificar del hecho al funcionario para que dentro del lapso de cinco días siguientes formulara los alegatos de su defensa, por lo que afirma que en el presente caso se ha violado el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso de su representado establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así mismo, la parte actora alega que la Providencia Administrativa impugnada adolece del vicio de desviación de poder, en tal sentido asegura que a pesar de ser un acto dictado por quien la Ley lo faculta legalmente para hacerlo y en forma tal que aparentemente está subordinado a la Ley, en su espíritu o en el fondo es realmente contrario a la realidad del servicio público, o de los principios que informan la función administrativa. Que el autor del acto impugnado al ejercer la potestad sancionatoria que le acuerda la Ley, se apartó del espíritu, propósito y razón de la misma, y en forma intencional orientó su accionar hacia un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico. Afirma que la prueba de la desviación de poder consiste en que no le quisieron hacer tres evaluaciones a fin de poder ser destituido de forma legal de conformidad con el ordinal 14 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para decidir al respecto, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte querellante denuncia que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, en tal sentido afirma que la Administración erró en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento, la causa, el motivo del ejercicio de su potestad sancionatoria, en virtud de que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma. Afirma que el hecho invocado por la Administración para dictar el acto administrativo recurrido, no se corresponde con el supuesto previsto en la norma, pues hubo una errada apreciación y calificación del mismo, ya que a su poderdante se le imputó haber incurrido en el supuesto establecido en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, el Tribunal analiza el vicio de falso supuesto alegado por el querellante y al respecto observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, de fecha 18 de septiembre 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó entendido lo siguiente: `(…)´

En el presente caso, el apoderado judicial del querellante alegó que la Administración erró en la apreciación y calificación de los hechos que constituyen el fundamento del acto administrativo impugnado, que no existe correspondencia entre los hechos reales y los formalizados en el presupuesto de la norma. En ese orden de ideas, considera este Tribunal que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida de destitución, la Administración Pública y específicamente el ente que la impone debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos que se le imputan, pues debe constar la culpabilidad de manera objetiva, ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una subsunsión entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios, y muy especialmente el de falso supuesto de hecho que llevaría consigo la nulidad del acto.

Así las cosas, este sentenciador aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos observa que al querellante se le destituyó del cargo con fundamento en la causal prevista en artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es el “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”. Ahora bien, considera este Juzgador que la causal de destitución antes señalada se refiere al supuesto en el cual el funcionario asiste a sus labores habituales, sin embargo desatiende completamente las tareas asignadas a su cargo; en ese sentido verifica quien aquí decide que al folio 121 de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario corre inserta copia certificada parcial del Manual Descriptivo de Cargos de la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de Seguros, en donde se especifican las funciones o actividades específicas correspondientes al cargo de Profesional Legal I, desempeñado por el querellante para el momento de su destitución, entre las cuales se encuentran las siguientes:
`1.1. Responder consultas de relativa complejidad, internas o externas en materia jurídica.
2.1. Elaborar providencia mediante la cual se da inicio a las averiguaciones administrativas.
2.2 Participar en la substanciación de expedientes de las averiguaciones administrativas aperturadas.
2.3 Analizar las modificaciones de los documentos constitutivos y estatutos de Empresas de Seguros, Reaseguros y Sociedades de Corretajes de Seguros y Reaseguros y Corredores de Seguros, de acuerdo al marco jurídico vigente.
3.1 Participar en las inspecciones a las Empresas de Seguros y Reaseguros, a fin de verificar que las mismas estén dando cumplimiento a lo establecido en el marco jurídico vigente.´(sic).

Concatenado con lo anterior, este Juzgador observa que para que pueda configurarse un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas es necesario que dicha conducta omisiva sea observada con anterioridad, de lo cual se dejó constancia en el expediente disciplinario, ciertamente de la revisión del expediente disciplinario del querellante se constata que existieron antecedentes que demuestran que el actor había sido amonestado, previamente al inicio de la averiguación administrativa, que culminó con su destitución, ello se evidencia de la copia certificada de la decisión de fecha 25 de septiembre de 2008, dictada por el Jefe de la División de Asesoría Legal de la Superintendencia de Seguros, (folio 01 al 14 de la pieza Nº 1 del Expediente Disciplinario) mediante la cual le impuso sanción de amonestación escrita al querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber quedado demostrado según dicha decisión `la negligencia, descuido, impericia y falta de atención, en la que incurrió el investigado en el ejercicio de sus funciones cotidianas, relacionadas al trámite de la inscripción y renovación en el Registro de Empresas Financiadoras de Primas…´.

Así mismo, constata este Tribunal que del folio doscientos siete (207) al doscientos nueve (209) de la pieza Nº 1 del expediente disciplinario riela copia certificada de Memorándum Nº SS-2- de fecha 06 de abril de 2009, suscrito por la Directora Legal de la Superintendencia de Seguros, dirigido al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual anexan relación de casos asignados al hoy actor (folio 67 al 206), señalando que los mismos “hacen presumir su falta de interés en acatar las observaciones que le han sido formuladas y en progresar debidamente en su trabajo.”, sin embargo de las mismas no se deriva que se haya dejado expresa constancia de las observaciones realizadas en cada caso concreto al hoy querellante, así como las razones que justificaran la devolución de los casos asignados al mencionado ciudadano y que éste a su vez haya tenido conocimiento de tales observaciones en su oportunidad, sólo consta al folio dos (02) de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario copia certificada de la impresión de un correo electrónico contentivo de un llamado de atención emanado de la Jefe de la División de Asesoría Legal del ente querellado dirigido al hoy actor.

En este estado, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional precisar la configuración del supuesto señalado en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al respecto Manuel Rojas Pérez, Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela (2004-84), señala que el rendimiento debe ser considerado en proporción al estándar medio o normal de rendimiento de los demás funcionarios de su misma categoría, ya que no podría señalarse como incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo cuando a un funcionario determinado se le ha recargado de más trabajo que a otros de su misma jerarquía, en tal sentido deberá realizarse un estudio global de las funciones del funcionario en relación con los demás. Adicionalmente el citado autor señala que la falta de rendimiento ha de ser notoria o evidente, es decir, clara, innegable, manifiesta y patente, en consecuencia la notoria falta de rendimiento debe traducirse en inhibición o disminución, desinterés en progresar debidamente en su trabajo.

Precisado lo anterior, estima este Juzgador que en el caso de autos no se evidencia prueba suficiente del notorio incumplimiento y falta de rendimiento por parte del querellante en el ejercicio de los deberes inherentes al cargo, así como tampoco existe en el expediente disciplinario un estudio comparativo del rendimiento del querellante en relación al estándar medio o normal de rendimiento de los demás funcionarios de su misma categoría, que debe ser considerado en el caso bajo análisis, a efectos de tener un punto de referencia sobre el cual basarse para definir lo que se consideraría un rendimiento normal de determinado funcionario, en consecuencia no queda duda que la Superintendencia de Seguros partió de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho, de hecho en razón de que el Ente querellado procedió a destituir al hoy actor por supuesto incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, durante los años 2006, 2007 y 2008, hechos que a juicio de quien aquí decide no fueron probados de manera fehaciente; y de derecho, por cuanto aplicó una norma jurídica sin la prueba que el supuesto de la norma se materializó en la realidad, es decir, la Administración querellada primero sancionó al hoy querellante en fecha 25 de septiembre de 2008 con amonestación escrita (folio 01 al 14 de la pieza Nº 1 del Expediente Disciplinario), y posteriormente destituyó al actor aplicando una consecuencia jurídica distinta a los mismos hechos por los cuales anteriormente había amonestado al ciudadano Ricardo Burguillos hoy querellante, configurándose así el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte querellante, así como la desproporcionalidad de la sanción denunciada por el actor, lo que acarrea la nulidad del acto impugnado.

Para mayor abundamiento, es necesario precisar que el principio de la proporcionalidad está estrechamente vinculado a las facultades discrecionales de la Administración, la cual para decidir determinado asunto, debe procurar que su decisión se corresponda a las exigencias del hecho tipificado en determinada norma jurídica que le da origen a la actividad administrativa. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 952 de fecha 29 de abril de 2003, caso: Margarita Farías Rodríguez ha dejado sentado lo siguiente:`(…)´

Atendiendo al criterio anteriormente mencionado, estima este Tribunal que en el presente caso la Providencia Administrativa Nº FSS-002282 dictada en fecha 03 de agosto de 2009 por el Superintendente de Seguros, mediante la cual se resolvió destituir al ciudadano Ricardo Burguillos, del cargo de Profesional Legal I, adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública adolece del vicio de falso supuesto de derecho, el cual al mismo tiempo lo afecta de nulidad absoluta, y así se decide.

Por lo que se refiere a la violación del principio de legalidad sancionatoria, el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso denunciados por la parte querellante observa este Tribunal que del folio doscientos diez (210) al folio doscientos doce (212) de la pieza Nº 1 del expediente disciplinario, consta Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria dictado en fecha 07 de abril de 2009 por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos, mediante el cual se acordó iniciar el procedimiento administrativo de destitución, en consecuencia se ordenó formar el expediente administrativo disciplinario dirigido a la investigación de los hechos que dieron origen a la apertura de dicha averiguación disciplinara. Al folio 15 de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario riela copia certificada de auto de fecha 15 de abril de 2009, mediante el cual el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos acordó esperar la decisión de la Superintendente en relación a la concesión del permiso de carácter potestativo en razón de la constancia médica otorgada al querellante por la Dra. Raiza Villalobos del Servicio Médico Odontológico del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas. En fecha 21 de abril de 2009 se levantó Acta mediante la cual se dejó constancia que se le hizo entrega al ciudadano Ricardo Burquillos del Memorando Nº FSS-5-1266 de fecha 21-04-2009, donde se le notificó que debía reintegrarse a sus labores ya que el referido ciudadano se negó a firmar la notificación. Al folio 34 corre inserta Acta de fecha 22 de abril de 2009 en la que se dejó constancia que los ciudadanos Perla Rojas Santaella, titular de la cédula de identidad Nº 9.958.541, abogada adscrita a la Oficina de Atención al Público y Alfonso Delgado, titular de la cédula de identidad Nº 11.200.790, Profesional de Recursos Humanos I, adscrito a la Oficina de Recursos Humanos, de la Superintendencia de Seguros, se trasladaron a la residencia del querellante a objeto de entregar comunicación Nº SS-5-1280 de fecha 22 de abril de 2009, sin obtener respuesta alguna.

Al folio 56 de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario consta copia certificada de comunicación Nº FSS-2-2-00567 de fecha 28 de abril de 2009, mediante la cual la Directora Legal de la Superintendencia de Seguros, solicitó al Jefe de la Oficina de Recursos Humanos la apertura de una averiguación administrativa al ciudadano Ricardo Burquillos Rivas, por cuanto dicho funcionario estaría presuntamente incurso en faltas graves a las reglas del servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 82 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al folio 58 y 59 corre inserta copia certificada del auto de acumulación de fecha 28 de abril de 2009 suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de Seguros, mediante el cual acordó suspender la sustanciación del procedimiento que se le seguía al hoy querellante hasta tanto se llevara a cabo la instrucción de la nueva solicitud y determinación de los cargos a ser formulados al mencionado funcionario. Al folio 73 riela copia certificada del Auto de fecha 04 de mayo de 2009 mediante el cual se acordó notificar al ciudadano Ricardo Burquillos del inicio del procedimiento aperturado en su contra. Corre inserto al folio 83 de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario copia del cartel publicado en fecha 11 de mayo de 2009 en el diario Últimas Noticias, mediante el cual se notificó al actor del inicio del procedimiento disciplinario; del folio 94 al 99 de la referida pieza riela acta de formulación de cargos; riela a los folios 110 al 118 de la pieza Nº 2 del expediente disciplinario escrito descargo; al folio 119 del referido expediente disciplinario riela auto de apertura del lapso probatorio; así mismo consta del folio 164 al 179 del expediente disciplinario opinión de la Directora Legal Ad Hoc del organismo querellado en la cual se consideró procedente la destitución del hoy actor, y finalmente consta a los folios 180 al 193 y 209 el acto de destitución y su respectiva notificación. En consecuencia este sentenciador considera que en el presente caso, al actor se le instruyó el procedimiento de destitución en el cual se le resguardó su derecho a la defensa y se garantizó el debido proceso, por tanto la denuncia de violación que al respecto se formula resulta infundada, y así se decide.

En cuanto al vicio de desviación de poder denunciado por la parte actora, este sentenciador observa que el referido vicio se fundamenta, a decir del querellante, en el fin torcido y desviado por parte del Superintendente de Seguros al ejercer la potestad sancionatoria que le acuerda la Ley, se apartó del espíritu, propósito y razón de la misma, y en forma intencional orientó su accionar hacia un fin distinto al previsto en el ordenamiento jurídico, pues el actor afirma que la prueba de la desviación de poder consiste en que no le quisieron hacer tres evaluaciones a fin de poder ser destituido de forma legal de conformidad con el ordinal 14 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido, debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la Administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón haya sido alterada por la Administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo el querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, alegando como único fundamento el fin torcido y desviado de la Administración al destituir al querellante del cargo de Profesional Legal I, que ostentaba en el organismo querellado para el momento de su destitución, sin probar dicho alegato; es decir no demostró cuál es el fin desviado pretendido por la Administración con su destitución, ni mucho menos trajo a los autos medio de prueba alguno del cual pueda derivar este Tribunal tal circunstancia, por lo que este órgano jurisdiccional debe rechazar el alegato del querellante relativo al vicio de desviación de poder, y así se decide.

Siendo que en el presente caso, se constató que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho denunciados, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa Nº FSS-002282 dictada en fecha 03 de agosto de 2009 por el Superintendente de Seguros, mediante la cual se resolvió destituir al ciudadano Ricardo Emilio Burguillos Rivas del cargo de Profesional Legal I, adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Como parte del deber de restitución de la situación jurídica infringida que tiene este Juzgado conforme al Artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Profesional Legal I adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha en que fue destituido de su cargo hasta la de su efectiva reincorporación, las cuales se determinarán mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. La experticia complementaria ordenada será practicada por un solo experto, que designará el Tribunal, y así se decide.

Respecto a la solicitud del querellante en cuanto al pago de `…los bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso (…) las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan, con los respectivos incrementos que haya experimentado´, este Tribunal Superior estima que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas por el actor con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este órgano jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRENTE

En fecha 20 de enero de 2011, el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Indicó, que la presente formalización se suscribe únicamente, a la negativa del Juzgado A quo al pago de los Bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecidos en el contrato marco, para los funcionarios del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

Señaló, que del expediente administrativo se evidencia que “…el pedimento exigido por esta representación necesariamente habría de ser estimada; por cuanto en las copias consignadas y en especial la numero (sic) uno, titulada `CONSTANCIA´, la cual es emanada del jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de Seguros, se evidencia todos los `BONOS´ e incentivos, forman parte del salario mensual, en tal sentido el juez de la recurrido (sic), no debió desestimar dichos bonos”.

Alegó, que “En cuanto a la violación del vicio de falso supuesto de derecho. Mi representado Ricardo Burguillos, ha venido gozando de unos beneficios Contractuales, (Bonos y demás incentivos), que le son propios de su relación de empleo, tal como se explico (sic) en la primera parte de este escrito, pero el Juez de la recurrida al dictar la sentencia lo subsume en hechos que a su juicio no se encuentran claros, tal como ya se explico (sic) anteriormente, esta claramente los hechos y el derecho, es por lo que la recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al no aplicar el contrato marco de los funcionarios Públicos en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

Indicó, que “…al momento de producir la sentencia el tribunal A-quo., (sic) debió por imperativo de la ley analizar detalladamente el expediente administrativo, ya que fue pedido tanto en el escrito de la querella como en la Audiencia definitiva, que los bonos forman parte del salario de mi representado y no aplico (sic) ni el contrato Marco, ni el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido incurrió en el vicio de errónea aplicación de la norma”.

Por último, solicitó que se declare con lugar la presente apelación por contener respecto al referido punto vicio por errónea aplicación de la norma, y en consecuencia “…le sea acordado la reincorporación del querellante al cargo de Profesional Legal I. con todos los beneficios y bonos que implica este cargo”.

-IV-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN INTERPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA

En fecha 19 de enero de 2011, la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Manifestó, que “…de la sola lectura del acto contentivo de la sanción de amonestación escrita impuesta en fecha 25 de septiembre de 2008, al hoy querellante, se evidencia que la misma lo fue por hechos determinados, perfectamente probados en esa oportunidad y que determinaron la imposición de dicha amonestación escrita y que esta última se esgrime dentro del procedimiento disciplinario de destitución, a los solos fines de probar lo reiterado de la conducta negligente del querellante, como en efecto lo señala el sentenciador de la recurrida en la parte motiva de su decisión que, `…para que pueda configurarse un incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas es necesario que dicha conducta omisiva sea observada con anterioridad, constituyendo prueba de ello la imposición con antelación a la solicitud de dicho procedimiento de destitución, de una sanción de amonestación escrita”. (Resaltado Propio de la cita)

Agregó, que existen pruebas suficientes para demostrar el incumplimiento reiterado del recurrente, entre ellas, la sanción de amonestación escrita que le fue impuesta en fecha 25 de septiembre de 2008, por negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo y la copia de la comunicación electrónica de fecha 19 de febrero de 2009, contentivas del llamado de atención efectuado al recurrente por su supervisor inmediato, copias certificadas de las evaluaciones del desempeño individual practicadas al recurrente durante el primero y segundo semestre del año 2008.

Continuó señalando, que igualmente cursa en autos acta de fecha 30 de marzo de 2009, contentiva de la recepción de 41 expedientes que le habían sido asignados al querellante durante los años 2006 y 2007, según hojas de Control de Correspondencia, los cuales fueron entregados en las semanas comprendidas entre el 4 y el 17 del mes de marzo de 2009, indicando con ello, que se evidencia de las actas procesales elementos probatorios que demuestra el incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo y de las funciones encomendadas, “…así como llamados de atención e inclusive la imposición de una amonestación escrita por dicho incumplimiento, todo lo cual hizo procedente la decisión de su destitución (…), por lo que, en modo alguno, puede dicho acto administrativo estar afectado del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho como lo decidió el Sentenciador de la recurrida, ni puede ser considerado como desproporcionado y arbitrario, y que, efectivamente, el ente querellado agotó otras vías (…) antes de iniciar el procedimiento de destitución”.

Indicó, que “En lo que respecta al vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho en el cual concluye el Sentenciador de la recurrida incurrió el ente querellado en el acto administrativo, objeto de impugnación, cabe señalar: 1.-De la revisión de las actas que conforman que conforman el expediente se evidencia que el ente querellado probó las reiteradas oportunidades en que el querellado probó las reiteradas oportunidades en que el querellante incumplió con las funciones encomendadas, así como las diversas observaciones formuladas en tal sentido por su supervisor inmediato, las devoluciones efectuadas, las correcciones de fondo y de forma (…). 2.-Consta en autos que, previo a la apertura del procedimiento de destitución, el querellante fue amonestado por incurrir en negligencia manifiesta en el cumplimiento de sus deberes. 3.-Consta en autos que el querellante fue objeto de un llamado de atención por parte de su supervisor (…). 4.-Consta en autos los resultados de las evaluaciones del primer y segundo semestre del año 2008…”, por lo que “…los hechos precedentes señalados que prueban, sin lugar a equívocos, el incumplimiento reiterado, por parte del querellante, de los deberes inherentes a su cargo y funciones encomendadas y en los cuales se fundamentó el ente querellado para proceder a la destitución del querellante…”.

Por último, señaló que al no estar viciado de falso supuesto ni de hecho ni de derecho, el acto administrativo impugnado solicitó ante esta Alzada sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia sea revocada la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Juan García Gago, e Isaura Cárdenas, actuando el primero con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, y la segunda con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, ambos contra la sentencia dictada en fecha en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuestos por los Abogados Juan García Gago, e Isaura Cárdenas, actuando el primero con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, y la segunda con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, ambos contra la sentencia dictada en fecha en fecha 22 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y a tal efecto observa:

En primer lugar esta Corte pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, y en tal sentido se observa:
El Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, indicó en su escrito de formalización de la apelación, que solamente suscribe la presente, por la negativa del Juzgado A quo al pago de los Bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecidos en el contrato marco, para los funcionarios del Poder Popular para la Economía y Finanzas.

En ese sentido, el Juzgado A quo declaró lo siguiente:

“Respecto a la solicitud del querellante en cuanto al pago de `…los bonos contractuales y consecutivos, según el punto de cuenta elaborado por el Ministerio de Finanzas, establecido en el contrato marco, para los funcionarios del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas así como los que se generen durante el curso de este proceso (…) las bonificaciones y demás reivindicaciones y beneficios laborales que le correspondan, con los respectivos incrementos que haya experimentado´, este Tribunal Superior estima que las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, deben ser precisadas y detalladas por el actor con la mayor claridad posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, sean adeudadas al funcionario público. En consecuencia, para que el Tribunal en la sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en su querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada. De allí que este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el pedimento realizado por el querellante por ser tal pretensión genérica e indeterminada, y así se decide”.

En tal sentido, esta Corte no evidencia de las actas procesales prueba alguna que demuestre que los “bonos contractuales y consecutivos” señalados por la parte apelante, formaban parte del salario del recurrente. Sin embargo, por ante esta Instancia el recurrente consignó copia simple de constancia de trabajo (Vid. Folio 142 del expediente judicial) -no siendo impugnada por la parte recurrida-, mediante la cual se observa la asignación salarial anual percibida por el ciudadano Ricardo Burguillos, evidenciándose que los “bonos contractuales y consecutivos” señalados por el actor forman parte de “Conceptos Variables”, por lo que no podría considerarse que los conceptos reclamados se comprenden dentro del salario fijo mensual.

En ese sentido, señala esta Corte que el Apoderado Judicial al solicitar el pago de los bonos contractuales y consecutivos solicitados en su escrito recursivo debió señalar con precisión los conceptos y los montos denominados “bonos”, y si los mismos, fueron cancelados de manera reiterada y constante para demostrar que formaban parte del salario.

Así mismo, al no evidenciarse de las actas que los conceptos reclamados tenían una designación fija mensual que pudieran determinar los supuestos montos adeudados ni el origen legal de la reclamación, considera esta Alzada, que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la solicitud se fundó sobre hechos genéricos e indeterminados que hicieron imposible la estimación de la misma, en consecuencia esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos. Así se decide.

Ahora bien, pasa esta Corte a conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Isaura Cárdenas, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, y en tal sentido señala:

Del análisis del escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, esta Corte observa que la Sustituta de la Procuradora General de la República, a pesar de no denunciar la existencia de algún vicio en la sentencia apelada, manifestó su disconformidad con el criterio empleado por el Juez A quo para resolver la controversia.

Por tanto, ello resulta suficiente para que este Órgano Jurisdiccional entre a conocer sobre los alegatos esgrimidos por la parte apelante. Al respecto observa:

Manifestó la Sustituta de la Procuradora General de la República, que el procedimiento disciplinario de destitución, demostró la conducta negligente del recurrente, ya que existen pruebas suficientes para demostrar el incumplimiento reiterado del mismo en los deberes inherentes a su cargo, tales como: la sanción de amonestación escrita que fue impuesta en fecha 25 de septiembre de 2008 al ciudadano Ricardo Burguillos; copia de la comunicación electrónica de fecha 19 de febrero de 2009, contentiva del llamado de atención efectuado al recurrente por su supervisor inmediato; copias certificadas de las evaluaciones del desempeño individual practicadas al recurrente durante el primero y segundo semestre del año 2008; acta de fecha 30 de marzo de 2009, contentiva de la recepción de 41 expedientes que le habían sido asignados al recurrente durante los años 2006 y 2007, según hojas de Control de Correspondencia, los cuales fueron entregados en las semanas comprendidas entre el 4 y el 17 del mes de marzo de 2009, indicando la Administración con ello, que se evidenciaban de las actas procesales elementos probatorios que demuestran el incumplimiento reiterado a los deberes inherentes al cargo y de las funciones encomendadas, “…por lo que, en modo alguno, puede dicho acto administrativo estar afectado del vicio del falso supuesto de hecho y de derecho como lo decidió el Sentenciador de la recurrida, ni puede ser considerado como desproporcionado y arbitrario, y que, efectivamente, el ente querellado agotó otras vías (…) antes de iniciar el procedimiento de destitución”.

En tal sentido, estima esta Alzada que a los fines de determinar si la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se encuentra ajustada a derecho, resulta necesario efectuar las siguientes consideraciones:

La medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el lugar donde presta el servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida, la Administración Pública y específicamente el organismo que impone la sanción debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda alguna que la persona investigada es responsable de los hechos por los que se le señala como responsable.

Ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una relación entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática, por lo que de no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el contentivo de la sanción adolecería de vicios lo que llevarían consigo la nulidad del acto.
En tal sentido, debe esta Corte revisar si la norma aplicada por Administración Pública se corresponde a los hechos imputados al ciudadano Ricardo Burguillos, quien fue destituido del cargo de Profesional I, adscrito a la División de Asesoría Legal de la Dirección Legal de la Superintendencia de Seguros, por estar incurso en la causal de destitución contenida en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.

En ese sentido, señala esta Corte que el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, es considerado como la falta de rendimiento en las labores ordinarias asignadas al funcionario en el ejercicio de sus funciones, desatendiendo las tareas encomendadas a su cargo por sus superiores inmediatos. Es por ello que para determinar si la persona está incursa en esta causal, debe acompañarse los elementos probatorios que hagan concluir que ante los trabajos, tareas o funciones asignadas, el funcionario ha tenido un retraso grave en la conclusión de los mismos, esto se evidenciará con el cumplimiento o no de los objetivos de desempeño individual, donde el supervisor debe constantemente verificar que el funcionario está o no cumpliendo con el estándar promedio de trabajo que normalmente realizaría un funcionario en las mismas condiciones, de no estar cumpliendo con ellos ha de realizarse las observaciones pertinentes a fin de corregir tal conducta y de ser reincidente en la misma, es lo que convierte esa actuación en incumplimiento reiterado de sus deberes, lo cual puede subsumirse en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o que puede arrojar una evaluación negativa para momento que se verifique si el funcionario alcanzó o no los objetivos asignados.

En tal sentido, esta Alzada realizó un análisis del expediente disciplinario, observándose de las evaluaciones de desempeño individual del recurrente que: desde su ingreso a la Administración Pública, esto es, desde el segundo semestre del año 2002, el mismo presentó en la evaluación del período del 1º de julio de 2002 hasta el 1º de noviembre de 2002, un rango de actuación: “sobre lo esperado”; en el período del 1º de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2003, tiene un rango de actuación: “sobre lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2003 hasta el 30 de noviembre de 2003, tiene un rango de actuación: “excepcional”; en el período del 1º de enero de 2004 hasta el 30 de junio de 2004, tiene un rango de actuación: “dentro de lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2004 hasta el 30 de noviembre de 2004, tiene un rango de actuación: “excepcional”; en el período del 1º de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2005, tiene un rango de actuación: “sobre lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2005 hasta el 30 de noviembre de 2005, tiene un rango de actuación: “sobre lo esperado”; en el período del 1º de enero de 2006 hasta el 30 de junio de 2006, tiene un rango de actuación: “dentro de lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006, tiene un rango de actuación: “dentro de lo esperado”; en el período del 1º de enero de 2007 hasta el 30 de junio de 2007, tiene un rango de actuación: “dentro de lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007, tiene un rango de actuación: “dentro de lo esperado”; en el período del 1º de enero de 2008 hasta el 30 de junio de 2008, tiene un rango de actuación: “por debajo de lo esperado”; en el período del 1º de julio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2008, tiene un rango de actuación: “por debajo de lo esperado”; en el período del 1º de enero de 2009 hasta el 30 de junio de 2008, tiene un rango de actuación: “por debajo de lo esperado”.

Conforme a lo anteriormente señalado, aun cuando en las tres últimas evaluaciones de desempeño el recurrente se encontraba “por debajo de lo esperado”, siendo definido dicho rango por la administración como el “Desempeño que lo lleva a cumplir parcialmente el logro de los objetivos propuestos”, observa esta Alzada, que no son motivos suficientes para la destitución del ciudadano Ricardo Emilio Burguillos, toda vez que los informes son generales y no específicos sobre la actuación del recurrente en el desempeño de sus funciones dentro del referido organismo.

Por otra parte, se observa del folio uno (01) al folio catorce (14) del expediente administrativo (I), informe de fecha 25 de septiembre de 2008, suscrito por la Jefe de División de Asesoría Legal, mediante el cual se sanciona con amonestación escrita, al funcionario recurrente, por haberse demostrado la “…negligencia…” del actor en el trámite de la inscripción y renovación en el Registro de Empresas Financiadoras de Primas, que no acataron “…alguna de las instrucciones emanadas por la Superintendencia de Seguros…”. Igualmente, se evidencia del folio ochenta y ocho (88) del expediente judicial (I), acta de fecha 30 de marzo de 2009, contentiva de la recepción de 41 expedientes que le habían sido asignados al recurrente durante los años 2006 y 2007, los cuales fueron entregados en las semanas comprendidas entre el 4 y el 17 del mes de marzo de 2009, observando esta Alzada que la referida acta no hace mención del retraso aparente en la entrega de los 41 expedientes, como tampoco se hace mención de dicho retraso en las evaluaciones realizadas en los años 2006-2007 del funcionario recurrente, por lo que en virtud que no aparece ni justificación en el retraso de la entrega ni sanción por dicho retraso, no debía considerarse como prueba para probar el “incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas”, en consecuencia, la razón no le asiste a la parte apelante. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por la Sustituta de la Procuradora General de la República, y en consecuencia, declara Firme el fallo apelado. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el Abogado Juan García Gago, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Burguillos, en fecha 2 de octubre de 2010, y por la Abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.261, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, en fecha 10 de noviembre de 2010,, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de octubre de 2010, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS, hoy SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, adscrita al Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas.

2. SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO
AP42-R-2010-001257
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,