JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000215 En fecha 29 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la Abogada Zoraida Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 68.886, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana DARKYS CHACÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 11.495.542, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T.030/2009, de fecha 5 de noviembre de 2009, dictada por la Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO TÁCHIRA. En fecha 3 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte; asimismo se ordenó oficiar al ciudadano Contralor del Municipio Torbes del estado Táchira, a los fines de que remitiera a este Órgano Jurisdiccional los antecedentes administrativos del presente caso y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 29 de abril de 2010, la Abogada Zoraida Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Darkys Chacón, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira. Dicho recurso se fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho: Expresó que, a través del presente recurso impugnó el acto administrativo contenido en la “…Resolución numero (sic) C.M.T030/2009, dictada por la Ciudadana Abogada EMIL ESTRELLA NEGRIN MEDINA Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del Estado Táchira, dictada en fecha Cinco (5) de Noviembre del año dos mil Nueve (2.009) (sic) por delegación que en ella hace la Ciudadana Contralora Licenciada Omaira Sánchez de Quintero, Notificada a mi mandante en fecha 15/04/2010 (sic)…” (Mayúsculas de la cita). Que, mediante el acto administrativo recurrido se declaró responsable administrativamente a su mandante en su condición de “…miembro principal del comité de licitaciones de la Alcaldía del Municipio Torbes del Estado Táchira (…), por haber incurrido en las causales de determinación de responsabilidad administrativa contenida en el artículo 91 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Esta declaratoria de responsabilidad administrativa lleva consigo la imposición de una sanción pecuniaria de conformidad con lo establecido en el artículo 94 ejusdem…”. Alegó, la violación del numeral 1º, del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el Informe de investigación, el auto de apertura del procedimiento y el acto impugnado, dictados por la Contraloría recurrida se basaron en pruebas ilícitas, siendo una de ellas, el documento denominado “…Informe definitivo de Auditoría de Obra de fecha 20 de Abril de 2007…”, pues a su parecer dicho documento no contiene los requisitos establecidos taxativamente para la validez de los actos administrativos previstos en los numerales 7 y 8, del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señaló que, “…al examinar [el] Informe de Auditoría de Obra de fecha 20 de Abril de 2007, que riela al folio (sic) 9 al 219 se desprende que en dicho acto administrativo, no aparece la identificación alguna de persona o funcionario, responsable del acto, ni firma de persona alguna, legible o no, razón por la cual se dejo (sic) indefensa a mi representada al no ser dicho presunto (sic) informe de Auditoría de Obra (…) ratificado en el contradictorio del Juicio Oral y Público por persona o funcionario alguno…”. Sin embargo, “…fue admitida y se le dio pleno valor probatorio a dicho documento…”. Que, igualmente se admitió como elemento de convicción y prueba documental en el procedimiento administrativo, la copia certificada del contrato de obra Nº FI-A Nº 021/06 de fecha 21 de septiembre de 2006, “…el cual posee un sello que indica `SIN EFECTO´, esto hace deducir que el órgano contralor Municipal se atribuyó la competencia de `declarar (sic) la existencia de un contrato´ competencia esta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga al Poder Judicial, ello hace que el acto sea nulo de acuerdo a lo establecido en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: `Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos´…” (Mayúsculas de la cita). Adujo que, el informe es “…copia certificada de una copia simple, copia simple la cual no emana de funcionario que de fe (sic) pública de la realización de dicho acto y además se desconoce en qué oficina se encuentra su original, todo ello en contravención del artículo (sic) 1.384 del Código Civil y 59 de la Ley Orgánica de Administración Central por ello considero que fue admitida, apreciada y valorada ilegalmente dicho documento como prueba, infringiendo el artículo 102 de la Ley orgánica (sic) de la Contraloría de la República y del sistema (sic) nacional (sic) de Control Fiscal, regla del proceso que determinan la legalidad de la prueba, para su valor probatorio, infringiendo de esa manera el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Alegó que, “…el acto impugnado infringe el artículo 49 numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a la violación del debido proceso y del derecho a la defensa al no resolver todos los alegatos efectuados por su representada en el plazo que dispone el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con fundamento en el numeral 1º, del artículo 19 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. Señaló, que “Adolece el acto impugnado del vicio de Falso Supuesto de Hecho, infringiendo el artículo 18 numeral 5 del la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. Expresó, que su mandante “…fue sorprendida en su buena fe y se le declaró responsable administrativamente por un hecho además falso y sin prueba alguna que estableciera por lo menos un indicio de que mi representada fuere responsable de la formación y conservación del expediente durante tres años después de habérsele otorgado la adjudicación de la obra a la empresa…”. Indicó, que su representada no se encontraba adscrita a la Comisión de Licitaciones, por lo que no era la encargada de sustanciar el expediente administrativo con la adjudicación y celebración del contrato de la obra, a lo cual hace referencia el artículo 107 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. Finalmente solicitó, medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, señalando respecto a los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora lo siguiente: “…reproduzco escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto y la copia certificada del documento contentivo del acto impugnado acompañante del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto, documentos de los cuales se desprende: 1) Que se cumple el primero de los dos requisitos este es el fumus boni iuris, por cuanto se demuestra el humo u olor a buen derecho, por cuanto se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, y 2) que de ejecutarse mientras dure el procedimiento quedaría ilusoria su ejecución de declararse Con Lugar la nulidad pretendida por cuanto ya habría producido sus efectos los que constituye el segundo requisito humo u olor de peligro por el retardo o fumus periculum in mora (sic)…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, para la cual se pasa a realizar las siguientes precisiones: En el caso de autos, la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009, notificada el 15 de abril de 2010, dictada por la Abogada Emil Estrella Negrin Medina, quien actuó con el carácter de Jefe de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, por delegación de la Contralora Municipal del referido Municipio, mediante la cual se declaró la Responsabilidad Administrativa de la ciudadana Darkys Chacón, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y se le impuso sanción pecuniaria con base en lo establecido en el artículo 94 de la mencionada Ley. En primer lugar, debe precisarse que el aparte único del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo que a continuación se cita: Artículo 108: “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de esta Corte). De conformidad con la norma transcrita, en el caso de las decisiones emanadas de los Órganos de Control Fiscal distintos al Contralor General de la República o sus delegatorios, se podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto que se pretende recurrir, por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Por su parte, en lo que se refiere a los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal distintos a la Contraloría General de la República, el artículo 26 de la mencionada Ley, dispone que: “Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3- La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11 de esta Ley” (Resaltado de esta Corte). Asimismo, el numeral 4, del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece lo siguiente: “Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República: (…) 4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal…” (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, aplicando las normas transcritas al caso de autos, esta Corte observa que la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, forma parte de los Órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, a que hace referencia el numeral 2 del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que trae como consecuencia que el control jurisdiccional de los actos administrativos emanados de dicho Órgano corresponda a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser una autoridad distinta al Contralor General de la República o sus delegatarios, por tanto esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR De la admisión Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir sobre su admisibilidad, se observa en el caso particular, que dicha remisión retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por la parte actora, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa esta Corte a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, y reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. En ese sentido, observa esta Corte que en atención a la norma citada preliminarmente, que con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado, dictado en fecha 05 de noviembre de 2009 y notificado a la parte recurrente en fecha 15 de abril de 2010, por lo que al haber sido interpuesto el presente recurso en fecha 29 de abril de 2010, debe considerarse que su ejercicio se verificó dentro del lapso de seis (6) meses a los cuales hacer referencia el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Así se decide. De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009. Así se declara. De la solicitud de suspensión de efectos Admitido el presente recurso, corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Al efecto observa: Visto que la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo con fundamento en lo previsto en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y, en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, subsume la solicitud cautelar realizada por la parte recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con fundamento en lo expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos se observa que la Apoderada Judicial de la recurrente, a fin de demostrar que los extremos legales necesarios para el otorgamiento de la medida se encontraban verificados, alegó lo siguiente: “…como prueba de los requisitos necesarios fumus boni iuris y fumus periculum in mora, para que se acuerde, reproduzco escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto y la copia certificada del documento contentivo del acto impugnado acompañante del escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto, documentos de los cuales se desprende: 1) Que se cumple el primero de los dos requisitos este es el fumus boni iuris, por cuanto se demuestra el humo u olor a buen derecho, por cuanto se pretende la nulidad de un acto sancionatorio de efectos inmediatos, y 2) que de ejecutarse mientras dure el procedimiento quedaría ilusoria su ejecución de declararse Con Lugar la nulidad pretendida por cuanto ya habría producido sus efectos lo que constituye el segundo requisito humo u olor de peligro por el retardo o fumus periculum in mora…”. Se desprende que la parte recurrente fundamentó de forma genérica los requisitos de procedencia de la medida cautelar bajo análisis; sin embargo, esta Corte tomando en consideración los alegatos utilizados por éste en el escrito libelar considera a los fines de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva tomarlos en consideración, a los fines de conocer de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, a tal efecto se pasa a señalar lo siguiente: En primer lugar, la recurrente alegó que se le violentó su derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto los actos del procedimiento se basaron en pruebas ilícitas y además de ello no resolvió todos los alegatos en el plazo correspondiente; respecto a la violación del derecho al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Con base en la norma constitucional transcrita, se observa que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales de orden procesal, tales como el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 02425 de fecha 30 de octubre de 2001, (caso: Hyundai Consorcio vs. Ministro del Interior y Justicia), ratificada mediante sentencia Nº 00748 de fecha 17 de mayo de 2007, señaló respecto al derecho al debido proceso, lo siguiente: “Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada. En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo”. Expuesto lo anterior de la revisión del expediente, observa esta Corte lo siguiente: i) acto administrativo de notificación dirigido a la ciudadana Darkys Chacón, mediante el cual le notifican de la apertura del procedimiento administrativo para la determinación de la procedencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa el cual se encuentra debidamente firmado por dicho ciudadana, cursante a los folios cuatrocientos setenta y uno (471) al cuatrocientos setenta y tres (473) de la tercera pieza del expediente administrativo, donde también se le informó que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su notificación podría promover las pruebas que considerara pertinente; ii) a los folios trescientos treinta y cinco (335) al trescientos cuarenta y uno (341) de la quinta pieza del expediente administrativo, cursa escrito de promoción de pruebas presentado por la ciudadana Darkys Chacón; iii) a los folios seiscientos diez (610) al seiscientos veintinueve (629) de la sexta pieza del expediente administrativo consta acta de audiencia, mediante la cual se dejó constancia de la declaratoria de la responsabilidad administrativa de la recurrente; iv) riela a los folios catorce (14) y quince (15) del presente expediente, notificación dirigida a la recurrente donde se le informó de la decisión dictada por la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del Estado Táchira mediante la cual se determinó la responsabilidad administrativa de la recurrente y se le informó que podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad por ante la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, a partir de la notificación de dicha decisión. Conforme a lo expuesto, esta Corte observa en esta etapa del procedimiento y sin que implique prejuzgar el fondo, que la recurrente siempre estuvo notificada de las actuaciones de la Administración, de esta manera se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo de la Unidad de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira así como también presentar las pruebas que consideró pertinentes a los fines de su defensa, razón por lo cual esta Corte considera que no existen suficientes elementos que permiten presumir prima facie que el alegato formulado por la recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso afecte el acto administrativo y por tanto la procedencia del fumus boni iuris. Ahora bien, en lo que respecta al artículo 49, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tenemos que: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete…”. Con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado lo siguiente en sentencia Nº 1.251, de fecha 17 de julio 2001 (caso: Expresos La Guayanesa, C.A.): “…Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos: ‘La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que compendia en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. (…) Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República… (…Omissis…) En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto…” (Negrillas añadidas). La garantía constitucional del debido proceso se desenvuelve como el derecho comprehensivo de todas las garantías constitucionales del proceso, incluido el derecho constitucional a la defensa, que por su parte exhibiría como núcleo esencial la posibilidad ius fundamental de obrar y controvertir en los procesos en cuyo objeto se resuelva sobre el destino de los derechos e intereses del titular. Pero también hay que señalar que sin perjuicio de su carácter constitucional, de componente normativo de aplicación y vinculación directa, los derechos al debido proceso y, en particular el derecho a la defensa, se ejercen en el seno de un procedimiento concreto destinado a afectar los derechos del particular de que se trate. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa; por tal motivo, existen elementos que permiten presumir prima facie que a la parte recurrente no se le violentó el derecho a la defensa y al debido proceso denunciado. Así se decide. Siguiendo el orden de los alegatos esgrimidos tenemos que la recurrente expuso “…que el órgano contralor Municipal se atribuyó la competencia de `declarar (sic) la existencia de un contrato´ competencia esta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorga al Poder Judicial…”, razón por la cual debe examinarse en segundo lugar lo referente a la existencia del vicio de extralimitación de funciones del que, presuntamente, padece el acto recurrido. A tal efecto, esta Corte considera necesario citar la decisión Nº 00583 dictada por la Sala Político Administrativa en de fecha 7 de mayo de 2009, (caso Carmen Teresa Vargas Cedeño), en la cual expreso lo siguiente: “La usurpación de funciones constituye un vicio que tiene lugar cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República que consagran, por una parte, el principio de separación de poderes, en razón del cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a tales normas debe sujetarse su ejercicio. De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que es propia de otro órgano del Poder Público, se estaría incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduciría necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado.” (Resaltado del presente fallo). Sobre el particular, conviene además precisar que los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran el principio de legalidad y la ineficacia de los actos dictados en usurpación de funciones los cuales expresan: “Artículo 137.- Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. Artículo 138.- Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos”. Ello así, la Constitución y las Leyes, no sólo exigen la competencia del órgano y el funcionario de que se trate para realizar una actuación determinada, generalmente materializada en actos administrativos, sino el cumplimiento de unas formas determinadas y el seguimiento de un proceso específico para proteger los intereses involucrados en el asunto y garantizar los derechos de todos los administrados. De esta manera, el ejercicio de la función pública, debe llevarse a cabo con estricta sujeción a los parámetros jurídicos previamente definidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de evitar su ejercicio arbitrario e ilegítimo. Conforme a lo anterior, dicha formulación, se expresa en “(…) un mecanismo técnico preciso; la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda actuación administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ello delimitado y construido (…)” (García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1990). Tal habilitación legal, se lleva a cabo a través de la delimitación precisa de competencias a los órganos y funcionarios públicos. Por ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3.255 de fecha 18 de noviembre de 2003, (Caso: Defensoría del Pueblo), señaló que el principio de legalidad expresado en los artículos 137 y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “(…) no hacen otra cosa que consagrar un elemento esencial del Derecho Público, como lo es el principio de la competencia de los funcionarios y de los órganos públicos, precepto según el cual todas las actuaciones de la Administración están sujetas a la ley, de modo que ésta sólo puede hacer lo que la ley le permite, de allí que la nulidad sea la consecuencia jurídica de la inobservancia del aludido principio (…)”. Es preciso entender entonces, que la competencia como uno de los elementos esenciales del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, puede definirse como la esfera de atribuciones en la que actúan los órganos y entes que conforman la Administración Pública, determinada por el derecho objetivo. De allí que la competencia se traduzca en un conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. En atención a las consideraciones expuestas, esta Corte observa que, el Órgano Contralor goza de autonomía funcional y posee las facultades para admitir, valorar o desechar las pruebas presentadas tal como lo prevé la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en su Capítulo IV Del Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades, con ocasión a los procedimientos administrativos que lleve a cabo, es por ello que no existen elementos que permiten presumir que la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, se tomó atribuciones conferidas al Poder Judicial, razón por la cual el alegato referido a la usurpación de funciones explanado por la recurrente no cumple con lo requerido para declarar la existencia del fumus boni iuris. Así se decide. Observa esta Corte que la parte recurrente alegó que la Administración debió sustanciar un procedimiento de investigación sumario antes de aplicarle una sanción, pues señalan que la Administración se basó en un falso supuesto de hecho y sin prueba alguna para declarar la responsabilidad administrativa de su representada, conforme a la causal contenida en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 107 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. Con relación al vicio de falso supuesto de hecho debe, esta Corte indicar que, el mismo se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de su decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Respecto a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00213 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella & Pavan Construction Company, S.A. Z & P CONSTRUCTION CO., S.A.), en la cual se estableció lo siguiente: “…En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho…” (Resaltado de esta Corte). A fin de determinar - de manera preliminar- si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que, tal y como se dijo anteriormente, la Contraloría Municipal Torbes del estado Táchira, declaró la responsabilidad administrativa de la ciudadana Darkys Chacón, con base a lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto consideró que la recurrente, en su carácter de Miembro Principal del Comité de Licitaciones de la Alcaldía del estado Táchira, no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 107 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, expresando que de la “…Auditoria de obras Contratadas, al 20 de abril de 2007, según Informe de Auditoría derivado de tal actuación fiscal, de fecha 30 de abril de 2007…”, específicamente de la obra de ‘TECHADO Y CONSTRUCCION (sic) DE TRIBUNAS EN LA CANCHA DE JUAN PABLO II’, se evidenció “…que no existe expediente como tal de la obra, es decir los documentos que existen de la misma no están llevados debidamente en un expediente, los mismos no se encuentran en el orden debido tanto cronológico, como numérico, no presentan foliatura que determine una relación de los hechos o actos ejecutados, la presentación de los documentos existen en copias fotostáticas simples, sin carpeta, ni orden de expediente que conlleve un proceso administrativo necesario en la administración pública, estos actos son realizados en contravención de lo establecido en el Artículo 107 del Decreto con fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número Extraordinario Nº 5.556 del 13 de noviembre de 2001, que establece: `Todas las manifestaciones de voluntad, ofertas y demás documentos que se hubieren recibido o considerado en los procedimientos…de adjudicación directa, así como los informes opiniones y demás actos producidos en el mismo deben formar parte de un expediente único, dicho expediente deberá ser archivado, por la unidad administrativa del ente contratante, manteniendo su integridad durante al menos tres (3) años después de terminado el procedimiento…´. De la señalada afirmación efectuada por el órgano recurrido, mediante Resolución Nº C.M.T Nº 030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009, inserta del folio dieciséis (16) al ciento trece (113) del presente expediente, se evidencia, tal y como se indicó ut supra, que con fundamento con lo establecido en la Auditoria de Obras Contratadas efectuada en fecha 20 de abril de 2007 y ante la falta de aplicación de lo que prevé el artículo 107 del Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones; la Contraloría Municipal del Municipio Torbes del estado Táchira, declaró la responsabilidad administrativa en aplicación a lo dispuesto en el numeral 1º, del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Dicho artículo dispone lo siguiente: “Artículo 91: Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: 1. La adquisición de bienes, la contratación de obras o de servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de licitaciones o en la norma aplicable…”. (Resaltado de esta Corte). De la lectura de la norma antes transcrita, se observa que uno de los supuestos generadores de responsabilidad administrativa de los funcionarios, ante la presunta inobservancia de lo establecido en el Decreto de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones, quedó enmarcado en el caso bajo análisis de acuerdo al Informe de Auditoría de Obras Contratadas levantado por la Contraloría del Municipio Torbes, efectuada en fecha 20 de abril de 2007, cuya transcripción se encuentra inserta desde del folio dieciocho (18) al veintiséis (26) del presente expediente dentro del acto administrativo en cuestión. En este sentido, esta Corte observa que riela al folio cuatrocientos treinta y nueve (439) de la tercera pieza del expediente administrativo, Resolución Nº 038 de fecha 9 de junio de 2006, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Torbes del Estado Táchira, por medio de la cual se designó a la Abogada Darkys Chacón, como miembro principal de la Comisión de Licitaciones del Municipio Torbes, razón por la cual se verifica que debía cumplir con lo establecido en el artículo 107 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. En razón de lo anterior, tenemos que la recurrente en su escrito alegó “…se le declaró responsable administrativamente por un hecho además falso y sin prueba alguna que estableciera por lo menos un indicio de que mi representada fuere responsable de la formación y conservación del expediente durante tres años (…) que su representada no se encontraba adscrita a la Comisión de Licitaciones, por lo que no era la encargada de sustanciar el expediente …” ello así esta Corte sin prejuzgar el fondo de la controversia, considera que existen elementos que permiten presumir prima facie que no se observa el falso supuesto de hecho alegado. Así se decide. Por otra parte, se observa que la representación judicial de la parte recurrente a los fines de sostener la materialización del vicio de falso supuesto de hecho del acto impugnado, señaló que para imputar a su representada, la Administración debió previamente abrir un procedimiento de investigación sumario, el cual no sucedió. En atención a lo expuesto, considera esta Corte que el ordenamiento jurídico aplicable al caso permite a la administración valerse de un procedimiento sumario para constatar los hechos y calificar las faltas, no obstante el inicio del tal procedimiento no constituye un deber formal para la administración. Adicionalmente, observa esta Corte prima facie que la Administración a los fines de imponer la multa contenida en el acto administrativo impugnado sustanció un procedimiento sancionatorio, tal y como se desprende el auto de apertura al folio cuatrocientos cuarenta y dos (442), del expediente administrativo pieza número III y habiéndose verificado que los supuestos generadores de responsabilidad administrativa fueron debidamente considerados en el Informe levantado por la Auditoría de Obras Contratadas; observa esta Corte, que la responsabilidad administrativa declarada contra la recurrente aparentemente estuvo fundada en hechos existentes, que guardan vinculación con el asunto objeto de la decisión, no configurándose en esta etapa del procedimiento y sin que esto implique pronunciamiento de fondo, que la Administración se haya basado en hechos inexistentes o falsos, sin perjuicio de que en el curso del proceso la parte recurrente pueda consignar elementos probatorios que demuestren lo contrario. Así se decide. En consecuencia, considera esta Corte que en el presente caso no se verificó el requisito del fumus boni iuris necesario para que sea acordada la cautela solicitada. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de esta naturaleza, estima esta Corte que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca de los restantes requisitos. Así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para el conocimiento en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la Abogada Zoraida Sánchez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana DARKYS CHACÓN, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº C.M.T 030/2009 de fecha 05 de noviembre de 2009 dictado por la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO TORBES DEL ESTADO TÁCHIRA. 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. 3. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos. 4. ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que la causa continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. Nº AP42-N-2010-000215 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.