TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-002036

En fecha 14 de diciembre de 2007, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1814-07 de fecha 3 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DE LOURDES ROMERO ISTÚRIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.081.338, asistida por el Abogado Gustavo Pinto Guaramato, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el N° 25.663, contra el acto administrativo Nº DAAMA-0537-12-06, de fecha 06 de diciembre de 2006, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de octubre de 2007, por el Abogado Gustavo Pinto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2007, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 18 de diciembre de 2008, quedó conformada de la manera siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 3 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se dio cuenta a la misma y se inició la relación de la causa.

En esa misma fecha, se ordenó notificar a los ciudadanos Alcalde del Municipio Acevedo del Estado Miranda, Sindico Procurador del Acevedo del Estado Miranda, y María de Lourdes Romero Istúriz.

En fecha 15 de abril de 2009, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y se designó Ponente al Juez Andrés Brito.

En fecha 11 de mayo de 2009, el Abogado Gustavo Pinto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 25 de mayo de 2009, el Abogado Virgilio Briceño, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.162, ejerciendo la representación judicial del Municipio Acevedo del estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de mayo de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el día 4 de junio de 2009.

En fecha 22 de septiembre de 2009, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, a la cual compareció el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del órgano recurrido; asimismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora.

En fecha 23 de septiembre de 2009, esta Corte dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 28 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

En fecha 23 de marzo de 2010, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, antes identificado, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se reanudó la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de abril de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de marzo de 2007, la ciudadana María de Lourdes Romero Istúriz, asistida por el Abogado Gustavo Pinto Guaramato, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, el cual fue reformulado en fecha 20 de marzo de 2007, por solicitud del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, bajo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que, “En fecha 12 de diciembre del año 2.006 (sic), fui notificado del Acto Administrativo vertido en el Oficio DAAMA-0541-12-06, a través del cual el ciudadano Alcalde del Municipio Acevedo del estado Miranda, decidió RETIRARME del cargo de Asistente Oficinista I, adscrito nominalmente a la Policía Municipal, (…) debido al proceso de REDUCCIÓN DE PERSONAL declarado mediante RESOLUCIÓN No. 076-06 de fecha 06 de diciembre del año 2.006 (sic)…”.

Que, “Existe una reveladora contradicción entre el Informe Técnico y los nuevos cargos creados; así como también la incorporación paralela, durante el mismo ejercicio fiscal de nuevos funcionarios…”.

Que, “En la Resolución 076-06 del 06-12-06, a través de la cual se me retira del desempeño de la función pública, se dice que yo ocupaba el cargo de Asistente de Oficina I, cuando en realidad yo me desempeñaba como SECRETARIA I; cargo éste que no fue considerado y obviamente no mencionado, ni afectado en el Informe Técnico”.

Que, “Durante el ejercicio fiscal del año 2.006 (sic), se crearon no menos de 71 nuevos cargos y también se incorporaron nuevas personas a la función pública del Municipio (…) Obsérvese que el cargo que yo ocupaba, según consta en la Resolución de RETIRO es el de Asistente de Oficina I, pero paralelamente se crean 2 nuevos cargos de ASISTENTE DE OFICINA I”.
Que, “El Acto Administrativo a través del cual se me retiró del cargo, no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) por cuanto el ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO, no expresa, aún ni de manera sucinta, las razones de hecho y de derecho, por las cuales se me remueve; sino que vagamente, el ciudadano Alcalde se limita a expresar que actúa facultado por las normas que él cita y por ello, decide retirarme del cargo de ASISTENTE DE OFICINISTA I; cuando en realidad yo ocupaba el cargo de SECRETARIA I, tal como consta en la Constancia ‘Antecedentes de Servicios’, la cual me fuera otorgada por la Dirección de Personal del Municipio Acevedo en fecha 26 de diciembre de 2.006 (sic)…”.

Que, “…estamos en presencia de un Acto Administrativo VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA, por ilegal, porque carece de real correspondencia, entre el derecho alegado por la administración municipal, con el hecho inmerso en el fondo sustancial, el resolutorio, de su Acto Administrativo…”.

Que, “Por tales razones, debo alegar que a través de ese Acto Administrativo de Retiro, se me cercena mi derecho a la defensa, dada la ilegal inmotivación (sic) de ese Acto Administrativo, con lo cual se violenta el precepto establecido en el artículo 49 de la vigente Constitución; pues soy un funcionario de carrera, con más de 21 años de servicios a la administración pública del Municipio Acevedo del estado Miranda, pues ingresé el 15-07-1985”.

Que, “En cuanto al Acuerdo Nº 052-2006 de fecha 1 de noviembre del año 2.006 (sic), emanado del Concejo Municipal del Municipio Acevedo del estado Miranda, a través del cual se acuerda aplicar las medidas de reducción de personal previstas en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todas las dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, éste presenta varios vicios…”.

Adujo que el señalado acto “…irrumpe y se entromete en funciones que corresponden a la Alcaldía; con lo cual incurre en usurpación de funciones, (…); incurre en violación a la Constitución vigente, al negar, tácitamente, el derecho a la defensa…”.

Que, “Tampoco previó los procedimientos establecidos en el Título III, Capítulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; todo lo cual vicia de ilegalidad la Resolución en referencia”.

Que, “En definitiva, podemos asegurar, que la Resolución 076-06 de fecha 06-12-2006, es un Acto Administrativo, viciado de inmotivación, por carecer de fundamentos legales y por infringir normas establecidas legalmente: todo lo cual hace que la Resolución, sea un Acto Administrativo viciado de inconstitucionalidad y de ilegalidad…”.

Finalmente, solicitó “PRIMERO: Que se anule el Acto administrativo a través del cual se me retiró de la Administración Pública del Municipio Acevedo del estado Miranda y se ordene mi reincorporación al cargo del cual fui ilegalmente retirado. SEGUNDO: Que se ordene el pago a mi favor, de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, con los incrementos habidos durante el transcurso del tiempo. TERCERO: que se ordene el pago a mi favor de las bonificaciones de fin año. CUARTO: que se ordene el pago a mi favor, de las remuneraciones especiales y de los demás beneficios dejados de percibir desde el ilegal retiro, hasta el día en que sea efectivamente reincorporado, más el reconocimiento de la indexación por la disminución inflacionaria de nuestro signo monetario…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 22 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto por la ciudadana María de Lourdes Romero Istúriz, con base en las siguientes consideraciones:

“Consta al folio diecinueve (19) del expediente judicial que a la actora se le removió el 6 de noviembre de 2006 del cargo de Secretaria I adscrita al Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, ello por haber sido afectada por una medida de reducción de personal aplicada por la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, fundamentada en limitaciones financieras, ello en conformidad –se dice- con el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El acto de remoción antes reseñado no se recurre en nulidad en esta querella.
Consta al folio siete (07) del expediente judicial que a la actora le fue notificado el acto de retiro el día 7 de diciembre de 2006. Acto éste cuya pretensión de nulidad es el objeto fundamental de la presente querella.
En la celebración de la audiencia preliminar el abogado de la querellante, contestando a una pregunta del Tribunal, respondió en forma concreta que solicitaba la nulidad del acto de retiro.
Fondo:
Para sustentar la nulidad del acto de retiro, la querellante alega que en la ‘Resolución 064-06 del 06-12-06, a través de la cual se (le) retira del desempeño de la función pública, se dice que (ella) ocupaba el cargo de Asistente de Oficina I, cuando en realidad (ella) (se) desempeñaba como SECRETARIA I, cargo éste que no fue considerado y obviamente no mencionado, ni afectado, en el informe técnico’. En tal sentido observa (sic) Tribunal que, si bien es cierto que, en el encabezamiento del oficio de notificación Nº DAAMA-0537-12-06 de fecha 06-12-06 se menciona que se le retira del cargo de Asistente Oficinista I, ello no es más que un simple error material, pues a renglón seguido se transcribe el contenido del acto de retiro, en el cual se le indica con toda claridad que el cargo del cual se le egresa es el de Secretaria I. Igualmente resulta infundada la denuncia relativa a que en el informe técnico no se señale ese cargo como afectado, por el contrario a los folios 52 al 60 del expediente judicial cursa ese Informe, en cuya lista aparece reflejado que el cargo de Secretaria I desempeñado por la hoy querellante, ciudadana María Romero, es uno de los incluidos para ser afectado por la reducción de personal, y así se decide.
Denuncia la querellante que el acto de retiro que le afectó viola los artículos 9 y 18 numerales 5 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, carencia de motivación, habida cuenta –aduce- que no expresa de manera sucinta las razones de hecho y de derecho por las cuales se le retira, sino que vagamente el Alcalde del Municipio Acevedo se limita a expresar que actúa facultado por las normas que él cita, y por ello decide retirarla del cargo de Secretaria I, todo lo cual viola su derecho a la defensa. Por su parte el apoderado judicial del Municipio querellado rechaza el alegato argumentando, que tanto el acto de remoción como el de retiro indican expresamente como fuente de la competencia del Alcalde los artículos 4 y 5-4 (sic) de la Ley del Estatuto de la Función Pública; como base legal el artículo 78-5 (sic) de la misma Ley, y como causa o motivo de los mismos la reducción de personal aplicada debido a limitaciones financieras. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la Resolución N° 064-2006, la cual contiene el acto de retiro que afectara a la querellante, indica con toda precisión las normas jurídicas que lo sustentan, no solamente las de competencia del ciudadano Alcalde, sino la disposición jurídica concreta que sustenta el acto de retiro, cual es el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente señala que las razones fácticas que obligan al retiro es el hecho de no haber sido posible conseguírsele a la actora una reubicación en un cargo de similar o de superior nivel al que ocupaba, de allí que resulta infundado el vicio de inmotivación del acto de retiro que aquí se analiza. Oportuno es ahora asentar en este punto, que lo contenido en la Resolución antes señalada resulta una motivación suficiente para sustentar fáctica y jurídicamente el acto de retiro, cual es el único acto que aquí se ha recurrido, pues bueno es agregar que ningún vicio que pueda afectar la remoción debe ser analizado por este Tribunal en razón de que dicho acto no fue impugnado en la querella, y así se decide.
Denuncia la querellante que en el Informe Técnico se puede observar que la decisión de retirarla del desempeño de la función pública se tomó en el mes de diciembre, cuando ya el presupuesto para el año 2006 había sido ejecutado prácticamente en su totalidad. Que existe una reveladora contradicción entre el Informe Técnico y los nuevos cargos creados; así como también la incorporación paralela durante el mismo ejercicio fiscal de nuevos funcionarios. Para resolver al respecto observa el Tribunal que, independientemente que la reducción de personal se aplicara en el mes de noviembre, ello no desdice que sus fundamentos fuesen las limitaciones financieras, pues las mismas servían para subsanar el problema financiero del año por entrar, por otra parte observa el Tribunal que no se ha traído a los autos prueba de que la Administración no obstante la reducción de personal aplicada, hubiese creado nuevos cargos e ingresado nuevo personal, de allí que la alegación no resulta probada, y así se decide.
Denuncia la querellante que el Acuerdo N° 052-2006 de fecha 01 de noviembre de 2006 emanado del Concejo Municipal del Municipio Acevedo del Estado Miranda, a través del cual se acordó aplicar la medida de reducción de personal prevista en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a todas las dependencias adscritas a la Alcaldía del Municipio Acevedo del Estado Miranda, incurre en el vicio de usurpación de funciones de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues esas funciones corresponden al Alcalde. Por su parte el apoderado judicial del Organismo querellado rechaza el alegato aduciendo, que es una temeridad manifestar que la Cámara Municipal al autorizar la reducción de personal incurrió en usurpación de funciones. Que el Concejo Municipal del Municipio Acevedo cumplió una fase del procedimiento de reducción de personal, para lo cual está expresamente facultado por disposición del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir al respecto el Tribunal acoge favorablemente el alegato de la Administración querellada, pues tal como es alegado por esa representación, el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece como facultad de los Concejos Municipales, al mismo tiempo que como una exigencia del procedimiento de reducción de personal, la necesidad de que los Concejos Municipales autoricen las reducciones de personal que requieran aplicarse en esos Entes Municipales, de allí que no existe la usurpación de atribuciones denunciada, y así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de mayo de 2009, el Abogado Gustavo Pinto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María de Lourdes Romero Istúriz, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:

Que, “En el libelo de la demanda que aquí doy por reproducido en su totalidad como formando parte de este escrito de formalización, están claros los argumentos de hecho y de derecho, que hiciera mi representada como fundamento de su querella que en ese libelo se explana, también la supuesta razón que llevó al alcalde (sic) a decretar una reestructuración, que conllevó a una reducción de personal basada en un informe técnico que a la postre determinó la remoción y posterior retiro de funcionarios de carrera de esa alcaldía entre ellos mi representada”.

Que, “En el caso que nos ocupa todo ese proceso se hizo en flagrante violación a los derechos de mi representada, sobre todo este paso de la ‘reubicación’ el Alcalde de una manera violatoria de los derechos de mi representado, ofició a la Alcaldía del Municipio Brión del Estado Miranda, presentándole un listado de más de veinte (20) personas removidas, señalándole o preguntándole si tenía vacantes para ellos, sin indicar un perfil o nivel profesional de cada uno de ellos (…) Pues, esto es violatorio del debido proceso, que se denunció en el libelo, y el debido proceso debe observarse en todos los actos de la administración, (…) por ello no entendemos como se dice en la sentencia, que resulta infundado el vicio en el acto administrativo recurrido”.

Que, “… por ello pido, sea revisada la causa en su totalidad, para que se observe en el libelo que se interpuso, los vicios denunciados, que se revise lo presentado por la parte querellada como gestión de reubicación…”.

Que, “…Dentro del marco de las denuncias que se hace en la querella está la violación al debido proceso, y paso a explicar; el derecho a la estabilidad de los funcionarios de Carrera, es un derecho de rango Constitucional contemplado en el artículo 93 de la Constitución Nacional, esto no significa que la administración pública no pueda prescindir de los servicios de algunos de sus funcionarios, pues, si puede hacerlo, solo que debe observar un procedimiento que está contemplado en un Conjunto de Normas, es decir seguir un proceso debido; dentro de los pasos de ese procedimiento, que tiene varias etapas, esta (sic) uno que es sumamente importante como lo es la ‘REUBICACIÓN’ del funcionario, y digo que es sumamente importante este paso en ese procedimiento, porque de resultar reubicado el funcionario, una vez que se haya (sic) en periodo de disponibilidad, no es retirado de su cargo, es decir que sigue trabajando en la administración gracias a su derecho a la estabilidad de rango Constitucional del cual goza, es decir que la ‘Reubicación’ es determinante…”.

Que, “…En el caso que nos ocupa todo ese proceso se hizo en flagrante violación a los derechos de mi representada, sobre todo este paso de la ‘reubicación’ el Alcalde de una manera violatoria de los derechos de mi representado, ofició a la Alcaldía del Municipio Brión del Estado Miranda, presentándole un listado de más de veinte (20) personas removidas, señalándole o preguntándole si tenía vacantes para ellos, sin indicar un perfil o nivel profesional de cada uno de ellos…”.

Por último, solicitó se declare con lugar la apelación, se revoque la sentencia recurrida y se acuerde lo solicitado en el libelo del recurso.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 25 de mayo de 2009, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Acevedo del estado Miranda, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos:

Señaló que el apelante “…objeta que en las gestiones de reubicación se hayan incluido todas las personas afectadas por la reducción de personal. Efectivamente, en todas las comunicaciones que se enviaron a la Gobernación del Estado Miranda y a otras Alcaldías fueron incluidos todos los funcionarios afectados por la remoción, para tratar de reubicarlos donde hubiera cargos vacantes. Eso no significa que se solicitara la reubicación de todos en una misma Alcaldía o Gobernación, sino que en cada organismo se reubicara el que fuere posible. Esas gestiones en nada afectan el derecho a la estabilidad, sino que representa el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos en el procedimiento de reducción de personal. En ningún caso, estas gestiones, realizadas de esa manera, afectan el derecho al debido proceso ni el derecho a la defensa”.

Que, “…es necesario destacar lo siguiente: 1. La querellante únicamente solicitó la nulidad del acto de retiro. 2. El escrito presentado no contiene una verdadera fundamentación de las razones de hecho y derecho que justifiquen la revisión de la sentencia. 3. Dicho documento no determina con objetividad los vicios que pretende atribuirle a la recurrida ni la manera en que ellos pueden haber sido determinantes en la decisión impugnada. 4. La sentencia se ha dictado conforme al contenido del expediente, el recurrente no ha probado que la misma haya incurrido en violación de norma legal alguna…”.

Por último, solicitó sea declarada Sin Lugar la apelación, y sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo que se transcribe a continuación:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Resaltado de esta Corte).

De conformidad con la norma transcrita, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos:

El Apoderado Judicial de la parte actora en su escrito de fundamentación de la apelación, expuso que el proceso de reducción de personal en el órgano recurrido “…se hizo en flagrante violación a los derechos de mi representada, sobre todo este paso de la ‘reubicación’ el Alcalde de una manera violatoria de los derechos de mi representado, ofició a la Alcaldía del Municipio Brión del Estado Miranda, presentándole un listado de más de veinte (20) personas removidas, señalándole o preguntándole si tenía vacantes para ellos, sin indicar un perfil o nivel profesional de cada uno de ellos (…) Pues, esto es violatorio del debido proceso, que se denunció en el libelo, (…) por ello no entendemos como se dice en la sentencia, que resulta infundado el vicio en el acto administrativo recurrido…”.

Conforme a lo señalado, estima esta Corte que lo denunciado por la apelante se circunscribe a la falta de congruencia entre lo alegado en el recurso y lo decidido por el juez, a tenor de lo previsto en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

La norma citada consagra uno de los requisitos de la sentencia, según el cual la misma debe ser expresa, positiva y precisa, con sujeción a los alegatos y defensas opuestas por las partes, de modo que el juez decida con base en lo alegado y probado en autos. De lo contrario, la decisión incurriría en el vicio de incongruencia que origina su nulidad conforme a lo dispuesto en el artículo 244 eiusdem.

En este sentido, se observa de la lectura del escrito de reformulación del recurso, que la parte actora solo alegó con relación al acto administrativo de retiro que se cercenó su derecho a la defensa “…dada la ilegal inmotivación de ese Acto Administrativo…”, pues es funcionario de carrera con más de veintiún (21) años de servicio a la Administración Pública Municipal.

Al respecto, se observa que el Juzgado A quo se pronunció en su decisión sobre dicha denuncia, considerando que “…la Resolución N° 064-2006, la cual contiene el acto de retiro que afectara a la querellante, indica con toda precisión las normas jurídicas que lo sustentan, no solamente las de competencia del ciudadano Alcalde, sino la disposición jurídica concreta que sustenta el acto de retiro, cual es el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente señala que las razones fácticas que obligan al retiro es el hecho de no haber sido posible conseguírsele a la actora una reubicación en un cargo de similar o de superior nivel al que ocupaba, de allí que resulta infundado el vicio de inmotivación del acto de retiro…”.

Ello así, se observa que la parte recurrente formuló ante esta Corte la alegación de un hecho ajeno a la litis trabada en primera instancia, sobre el cual no podría esta Alzada decidir acerca de su procedencia, pues en segunda instancia, el pronunciamiento del juez debe circunscribirse a la revisión del fallo apelado, o bien, de la controversia judicial, en caso de que la parte apelante se haya limitado a manifestar su disconformidad con la decisión impugnada.

Aunado a lo expuesto, debe señalar esta Corte que la oportunidad de alegación de los hechos que conforman la pretensión del recurrente viene a ser la interposición de la demanda o recurso, conforme a los cuales la parte demandada ejercerá su derecho a la defensa en la contestación, generándose así el contradictorio del juicio. De modo que, si el actor, con posterioridad al acto de contestación en primera instancia, o bien en Alzada, introduce un nuevo alegato o pedimento, su apreciación por parte del juez podría causar indefensión a la parte contraria, en virtud del principio de preclusión de los actos procesales.

Se observa entonces que el alegato sobre la supuesta omisión de reubicación en la oportunidad de fundamentar el recurso de apelación, altera o modifica la delimitación de la controversia conforme a las alegaciones realizadas por las partes en el curso del procedimiento, luego de lo cual, el Juez A quo dictó sentencia con estricta sujeción a lo pretendido por la parte actora en la reformulación del recurso.

En virtud de ello, estima esta Corte que resulta infundado el alegato realizado en esta instancia por la representación judicial de la parte actora, con relación a que el fallo apelado no consideró la denuncia de que el proceso de reducción de personal llevado por la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda, se violentaron los derechos de su representada en cuanto al procedimiento de reubicación que debió seguirse con anterioridad al retiro de su cargo, pues como se señaló, el único alegato realizado en el recurso en contra del acto administrativo de retiro fue el de ausencia de motivación, sobre lo cual se pronunció el A quo. En consecuencia, se desecha el alegato del apelante, y así se decide.

Por lo anteriormente expuesto, esta Corte declara Sin Lugar la apelación ejercida contra la decisión de fecha 22 de octubre de 2007, emanada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Romero, asistida por el Abogado Gustavo Pinto Guaramato, contra la Alcaldía del Municipio Acevedo del estado Miranda. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 24 de octubre de 2007 por el Abogado Gustavo Pinto Guaramato, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA DE LOURDES ROMERO ISTÚRIZ, contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO ACEVEDO DEL ESTADO MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-R-2007-002036.
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.