JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2009-000084

En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por los Abogados Carlos Julio Siso Orence, Rafael Longa Marcano y Moisés Hernández Jiménez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 133.493, 75.875 y 47.295, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderado Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, mediante Decreto N° 6.709 de fecha 19 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.181, de esa misma fecha, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 1992, bajo el N° 3, Tomo 23-A-Segundo, siendo su última modificación la celebrada según Acta de fecha 24 de octubre de 2002 e inscrita ante el mencionado Registro el 29 de octubre de 2002, bajo el N° 97, Tomo 106-A-Segundo y la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1980, bajo el N° 15, Tomo 210-A-Segundo.

En fecha 13 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Mediante diligencia de fecha 30 de septiembre de 2009, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Misión Sucre, consignó copia certificada del instrumento mandato que acredita el carácter con el cual actúa.

Mediante diligencia de fecha 30 de septiembre de 2009, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Misión Sucre, consignó anexos.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado EFRÉN NAVARRO, fue elegida la nueva Junta Directiva quedando reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Mediante diligencia de fecha 15 de abril de 2010, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Fundación Misión Sucre, solicitó abocamiento en la presente causa.

Por auto de fecha 20 de abril de 2010, se abocó la Corte al conocimiento de la causa.

En fechas 10 de agosto de 2010 y 11 de noviembre de 2010, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, antes identificado, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias mediante las cuales solicitó fuera admitida la presente demanda.

En fechas 29 de noviembre de 2010 y 27 de enero de 2011, el Abogado Moisés Hernández Jiménez, antes identificado, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias solicitando se decline la competencia por la cuantía en los “Juzgados Superiores Contencioso Administrativos”.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA

En fecha 13 de agosto de 2009, los Abogados Carlos Julio Siso Orence, Rafael Longa Marcano y Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judiciales de la Fundación Misión Sucre, ejercieron demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, contra la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A. y la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, “En fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’ y la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, suscribieron un contrato mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, la obra: ‘CONSTRUCCIÓN DE LA ALDEA UNIVERSITARIA TIPO II-M, UBICADA EN CANTÓN, ESTADO BARINAS’, mientras que la primera se obligó con la segunda a pagar, previa aceptación total de la obra, la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.195.000.000,00), siendo en la actualidad la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 1.995.000,00)...” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…por lo que se refiere al alcance de la obra, en el contrato expresamente se dispuso en la CLAUSULA (sic) SEGUNDA: ‘…‘LA CONTRATISTA’ se obliga a cumplir las especificaciones técnicas contenidas en el Proyecto Aprobado por la Gerencia ‘Aldeas Universitarias’, de acuerdo a las siguientes especificaciones: Ampliación según planos y detalles de Aldea tipo II, aprobados por la Gerencia de Proyecto de ‘Aldeas Universitarias’ de ‘MISIÓN SUCRE’…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “En cuanto al plazo de ejecución de la obra, en la CLAUSULA (sic) SEXTA se consagró lo siguiente: ‘…El tiempo de ejecución del presente Contrato será de CIENTO VEINTE (120) DÍAS CONTÍNUOS, contados a partir de la firma del presente Contrato’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “En cuanto a la forma de pago, en la CLAUSULA (sic) TERCERA del contrato establece: ‘…El monto total del Contrato, es la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.195.000.000,00) monto que incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.). El pago será efectuado por ‘MISIÓN SUCRE’ a ‘LA CONTRATISTA’ en la forma siguiente: Cincuenta por ciento (50%), esto es, la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 997.500.000,00), a la firma del Contrato, previa presentación de una Fianza de Anticipo…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “En cuanto a las penalidades por la no terminación de la obra, o su entrega fuera del plazo previsto contractualmente, en su CLAUSULA (sic) VIGESIMA (sic) SEGUNDA, se estableció: ‘…En caso de incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones contraídas mediante el presente Contrato por parte de ‘LA CONTRATISTA’; y sin perjuicio de su derecho a rescindir el Contrato, ‘MISIÓN SUCRE’, podrá sancionar a ‘LA CONTRATISTA’, con una multa equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el monto total del Contrato…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “En cuanto a la rescisión del contrato, en su CLAUSULA (sic) VIGESIMA (sic) PRIMERA, se establece que por causa de incumplimiento por parte de ‘LA CONTRATISTA’: ‘…MISIÓN SUCRE’ se reserva expresamente el derecho de rescindir el presente contrato en cualquier momento en que lo juzgue conveniente a sus intereses, mediante simple notificación escrita a ‘LA CONTRATISTA’, conforme a lo dispuesto (…) Igualmente, ‘MISIÓN SUCRE’ podrá rescindir el presente Contrato por voluntad unilateral, en cualquier momento (…) 2.- Cuando ‘LA CONTRATADA’ no cumpla con el Cronograma de entregas estipulado en la ‘Cláusula Sexta…”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “En cuanto a las faltas a las obligaciones contractuales, se estableció: ‘…Sin perjuicio de los (sic) establecido en las condiciones generales de Contratación, se consideran faltas a las obligaciones contractuales por parte de ‘LA CONTRATISTA’, las siguientes: (…) A.- Cuando ‘LA CONTRATISTA’ interrumpa los trabajos por mas (sic) de cinco (5) días hábiles sin causa justificada. C.- Cuando ‘LA CONTRATISTA’ no ejecute los trabajos objeto de este Contrato de acuerdo al Proyecto de Ingeniería aprobado por ‘MISIÓN SUCRE’ o que una vez comprobado que existen, los mismos hubieren sido subsanados por ‘LA CONTRATISTA’…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “Para garantizar la ejecución de la obra de acuerdo a los lineamientos exigidos por ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’, la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’ presentó a entera satisfacción de ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’, Fianza de Anticipo hasta por la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 997.500.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 997.500,00) y Fianza de Fiel Cumplimiento hasta por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 299.250.000,00)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “Los respectivos Contratos de Fianza de Anticipo y de la Fianza de Fiel Cumplimiento librados por ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ a favor de ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’ por solicitud de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, las cuales fueron otorgadas por ante la Notaría Pública Quinta de Maracay del Estado Aragua, la primera en fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil seis (2006), quedando anotada bajo el Nº 65, Tomo 414 y la segunda anotada en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2006), quedando anotada bajo el Nº 33, Tomo 410, respectivamente, de los libros de autenticaciones llevados por ante esa Notaría….” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “Del artículo 1 de las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas de Anticipo y Fianza de Fiel Cumplimiento, se observa que ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ se obligó a indemnizar a ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’ hasta el límite de las sumas afianzadas, los daños y perjuicios que le causaren el incumplimiento de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, siempre que dicho incumplimiento fuere por falta imputable a ‘LA CONTRATISTA’…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, en el contrato “…se contempló en principio un plazo de ejecución de CIENTO VEINTE (120) DIAS (sic) CONTINUOS, contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Inicio…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…luego del inicio de la obra según (sic) en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil seis (2006), la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, paralizó arbitrariamente la ejecución de la obra (…) es evidente que (…) incumplió el contrato suscrito (…) ya que no ejecutó la obra en el plazo establecido en el Contrato y se constató a través de la inspección realizada por parte del funcionario adscrito a la Dirección de Infraestructura de la ‘FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’, según Ficha Resumen de fecha 20 de julio de 2008, y el cual expresa lo siguiente: Estatus de la Obra al 15/07/2007: La obra está paralizada, posee un 15,11% de avance. Dentro de las recomendaciones señala: Rescindir el Contrato, a razón de, la obra se encuentra paralizada desde Junio de 2007, es muy poco el avance de la obra ejecutada a la fecha,… omissis… la empresa no muestra disposición de reiniciar los trabajos asignados…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “Visto el incumplimiento contractual por parte de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, en la ejecución de la obra, nuestra representada ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’ en un todo apegada a derecho, dirigió Notificación de fecha trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009), identificada con el N° 0332, a la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, y la cual fue recibida y firmada en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009); a través de la cual se le informó a ‘LA CONTRATISTA’ de forma motivada, la Rescisión Unilateral del Contrato, por causas que son imputables solo (sic) y únicamente a la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…el incumplimiento de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’, es un hecho objetivo y plenamente demostrado, ya que la misma no cumplió con su obligación de entregar la obra que se contrató en el plazo establecido y paralizó la misma de forma arbitraria, lo que, de pleno derecho, causó daños y perjuicios objetivos a la ‘FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’, los cuales deben ser resarcidos y así pedimos sea declarado…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, solicitan “…La indemnización por no haberse terminado la obra y no hacer la entrega correspondiente de la misma dentro del plazo pactado, cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 399.000.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 399.000,00); correspondiente al VEINTE POR CIENTO (20%) sobre el monto total de la obra, estipulado en el contrato…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).

Que, “Adicionalmente a lo anterior, debe la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ en su carácter de fiador solidario y principal pagador, pagar voluntariamente a nuestra mandante, (…) o en su defecto, ser condenado al pago de (sic) por esta Honorable Corte (…) las siguientes cantidades:

• La cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 997.500.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 997.500,00); correspondiente a la Fianza de Anticipo.

• La cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 299.250,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 299.250,00); correspondiente a la Fianza de Fiel Cumplimiento”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…siendo que todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas encuentran su fundamento en los contratos suscritos por ‘LAS CODEMANDADAS’, acudimos (…) a los fines de demandar (…) a la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’, para que en ejecución de las Fianzas de Anticipo y la Fianza de Fiel Cumplimiento otorgadas, solidariamente pague a nuestra mandante la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.296.750.000,00) equivalente en la actualidad a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.296.750,00), correspondiente a la suma de los montos garantizados por las referidas fianzas…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…adicionalmente a las cantidades anteriormente descritas, ‘LAS OBLIGADAS’ sean condenadas al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…Procede igualmente la indexación de los montos reclamados, ya que, tratándose de una obligación de valor, esta Honorable Corte debe ordenar en la sentencia de fondo la indexación de las obligaciones reclamadas, pues es un hecho notorio que en Venezuela el proceso inflacionario afecta la economía, lo que hace procedente la aplicación de la corrección monetaria como método de preservación del valor del signo monetario…” (Negrillas del escrito).

Que, los “Fundamentos de derecho de la pretensión de cobro por indemnización por daños y perjuicios…” son los artículos 1.159, 1.160, 1.264 y 1.271 del Código Civil, mientras que los “Fundamentos de derecho de la pretensión de ejecución de Fianza”, son los artículos 1.804 del Código Civil, 547 del Código de Comercio y las Condiciones Generales de los Contratos de Fianzas de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo.

Que, “…la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’ incumplió el contrato suscrito con nuestra mandante (…) por no ejecutar la obra en el plazo establecido, por vía de consecuencia, se genera la exigibilidad de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo otorgadas por la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’, para garantizar el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por ‘LA CONTRATISTA’…”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “En razón de lo anterior, solicitamos (…) la ejecución de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y Fianza de Anticipo otorgadas por la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ y en consecuencia, se apliquen los efectos jurídicos que tal ejecución derive” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “Las medidas cautelares (…) son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene rango constitucional, según se evidencia del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) En el presente caso, se trata sin duda de una relación de naturaleza mercantil, por lo que el artículo 1.099 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 585 el Código de Procedimiento Civil establecen que las medidas cautelares son utilizadas para prevenir con una actuación rápida, efectiva y cautelosa, los daños que puedan originarse en el futuro, para lo cual se requieren dos (2) requisitos fundamentales: periculum in mora y fumus boni iuris, en el caso de las medias cautelares nominadas”. (Negrillas y subrayado del escrito).

Que, “…en el presente caso es evidente que los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son el periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad. Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación el procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada” (Negrillas y subrayado del escrito).

Que, “…el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales demuestran de manera clara y contundentes (sic) la obligación asumida por la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’ y con el contrato de obra suscrito entre ésta (sic) empresa y nuestra representada ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “En razón de lo anterior, siendo que la presente demanda cumple con los requisitos procedimentales establecidos en el segundo aparte del Artículo 1.099 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; solicitamos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 ejusdem, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes de ‘LAS CODEMANDADAS’, los cuales nos reservamos señalar en el acto de ejecución del embargo que se acuerde” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “Para todos los efectos legales, hacemos expresa invocación de las prerrogativas procesales en la tramitación y decisión del presente juicio, que corresponden a nuestra representada (…) al ser un ente administrativo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior” (Negrillas del escrito).
Que, “En efecto, mediante Decreto Presidencial Nº 6.620 de fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009) se regula la actividad de la (sic) ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’ y mediante Decreto Nº 6.709 de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009) se adscribe esta fundación al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “…a nuestra representada (…) le son aplicables las prerrogativas procesales de la República, tal y como lo ha afirmado pacíficamente la jurisprudencia del máximo (sic) Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 1374 (caso: Constructora Giandi, C.A., vs Centro Simón Bolívar, C.A.) de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003)”. (Negrillas del escrito).

Que, “…en la actualidad los privilegios y prerrogativas procesales de la República se encuentran consagrados en el recientemente dictado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, cuyas disposiciones recogen en forma idéntica los privilegios que a favor del estado previó el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2001, y de forma casi idéntica la Ley Orgánica de Hacienda pública (sic) Nacional de 1974” (Negrillas del escrito).

Que, “Por las razones anteriormente expuestas acudimos (…) a los fines de demandar (…) por INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Y EJECUCIÓN DE FIANZA (…) a la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’ para que sea condenada por esta Honorable Corte y le ordene a pagar la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 399.000.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 399.000,00) correspondiente la indemnización prevista a (sic) la CLAUSULA (sic) VIGUÉSIMA (sic) SEGUNDA del Contrato; y a su vez, demandamos a la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’, para que solidariamente pague a ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’, la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.296.750.000,00) equivalente en la actualidad a la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.296.750,00), correspondiente a la suma de los montos afianzados” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Que, “Solicitamos (…) condene a ‘LAS CODEMANDADAS’ al pago de los intereses moratorios que se causen hasta la oportunidad de la publicación de la sentencia definitiva según lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio (…) solicitamos que en el dispositivo del fallo, se ordene la corrección monetaria del monto de indemnización reclamada, por ser un todo procedente al tratarse de una obligación de valor”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).

-II-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, interpuesta por la Representación Judicial de la Fundación Misión Sucre, y en tal sentido se observa:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley.
Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Sin embargo, debe observar esta Corte en relación a la competencia, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6. Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…”. (Negrillas de la Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las tres condiciones siguientes, a saber: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por la Representación Judicial de la Fundación Misión Sucre, Fundación adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior conforme a lo previsto en el Decreto Presidencial Nº 6.709 del 19 de mayo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.181, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado.

En segundo término, se observa que en el caso de autos, la acción principal está constituida por una demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza, ejercida por la Representación Judicial de la Fundación Misión Sucre contra la Sociedad Mercantil Constructora Constructora Mazdu 7, C.A., estimada en la cantidad de trescientos noventa y nueve mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 399.000,00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios generados por el supuesto incumplimiento del contrato, más la cantidad de un millón doscientos noventa y seis mil setecientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. F. 1.296.750,00), correspondiente a la suma de los montos garantizados por las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento otorgadas por la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., por tanto, de conformidad con el artículo 33 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que la cuantía de la demanda se obtiene de la sumatoria de los valores de cada obligación, cuando una demanda contenga varios puntos, lo que arroja un total de un millón seiscientos noventa y cinco mil setecientos cincuenta bolívares sin céntimos (Bs. F. 1.695.750,00)

Visto lo anterior y tomando en cuenta que para la fecha en que se interpuso la demanda, esto es, el 13 de agosto de 2009, el valor de la Unidad Tributaria de conformidad con lo establecido en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.127 de fecha 26 de febrero de 2009, era de Cincuenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F. 55), se evidencia que la cuantía de la demanda equivale a treinta mil ochocientos treinta y uno Unidades Tributarias con ochenta y un centésimas (30.831,81 U.T.), monto que supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.) y es inferior a setenta mil una unidades tributaria (70.001 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se observa que la competencia de las demandas ejercidas por las Fundaciones adscritas a la República, como la presente, no se encuentran atribuidas a otro órgano judicial, por lo que se considera satisfecho el tercer requisito.

Por las razones expuestas, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del presente caso, todo ello en resguardo del derecho a la defensa, la celeridad procesal y a la tutela judicial efectiva que deben imperar en el proceso judicial venezolano, dando así cumplimiento a los mencionados artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

-III-
DE LA ADMISIBILIDAD.

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente demanda, se observa que fue ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad de la presente demanda, y a tal efecto se observa:

El artículo 35 la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:

1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia los artículos 33, 35 y 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

En consecuencia, se ADMITE la presente demanda ejercida conjuntamente con medida preventiva de embargo cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

-IV-
DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO

Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

La presente solicitud de protección cautelar realizada por la Fundación Misión Sucre contra la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., y la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., se formuló en los siguientes términos: “…siendo que la presente demanda cumple con los requisitos procedimentales establecidos en el segundo aparte del Artículo 1.099 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; solicitamos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 ejusdem, se decrete medida preventiva de embargo sobre bienes muebles suficientes de ‘LAS CODEMANDADAS’, los cuales nos reservamos señalar en el acto de ejecución del embargo que se acuerde” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Ahora bien, ante este pedimento, debe indicarse que las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales resultan aplicables supletoriamente al caso de autos, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los mencionados artículos disponen lo siguiente:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles; 2° El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…”.

En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:

“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”.

Del análisis de las normas y de la decisión mencionada, se desprende que el otorgamiento de las medidas cautelares dispuestas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa y se encuentran sujetas a dos supuestos o condiciones concurrentes para su procedencia, a saber: i) el peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia; y ii) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el demandante, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perdurarán hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar).

De esta manera, debe el juez emprender la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “periculum in mora”, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama “fumus boni iuris”.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Por su parte, en cuanto al “periculum in mora”, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En cualquier caso, el fundamento del peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo no puede sustentarse en enunciados, sino que se requiere que quien solicite la protección cautelar aporte a los autos elementos de prueba suficientes que demuestren la verosimilitud de lo alegado o prima facie de la existencia de elementos que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.

En ese orden de ideas, es imperioso para esta Corte resaltar que la representación judicial de la Fundación Misión Sucre, sostiene que “…a [su] representada (…) le son aplicables las prerrogativas procesales de la República, tal y como lo ha afirmado pacíficamente la jurisprudencia del máximo (sic) Tribunal de la República en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 1374 (caso: Constructora Giandi, C.A., vs Centro Simón Bolívar, C.A.) de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil tres (2003)” (Negrillas del escrito).

Ello así, es menester señalar que las prerrogativas procesales de las que gozan los entes públicos, deben estar previstas de manera expresa en una Ley; lo que significa que no se pueden aplicar tales prerrogativas a un Ente, sin que las mismas les hayan sido conferidas.

En efecto, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece un amplio catálogo de privilegios y prerrogativas procesales que se aplican a la República. Dichos privilegios y prerrogativas también pueden ser aplicados a otros entes, en virtud de una remisión o extensión expresa que establezca la Ley; tal y como sucede con los Institutos Autónomos que, por disposición del artículo 97 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, gozan de los “…privilegios y prerrogativas que la Ley Nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios…”; sin embargo, la Ley Orgánica de la Administración Pública no efectuó previsión alguna al respecto en relación a las Fundaciones del Estado, lo que nos lleva a concluir que las prerrogativas procesales de las que goza la República no son extensibles a las Fundaciones del Estado. (Véase en este sentido, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 298, de fecha 5 de marzo de 2008, caso: Constructora El Mileno, C.A. vs. Fundación Fondo Nacional de Transporte Urbano).

Ello así, observa esta Corte que en el caso sub iudice, a los fines de determinar el otorgamiento o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar la presunción grave del derecho reclamado “fumus boni iuris” y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva “periculum in mora”.

En virtud de lo expuesto anteriormente, corresponde a esta Corte examinar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual observa lo siguiente:

Señaló la Fundación Misión Sucre que, “…en el presente caso es evidente que los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son el periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad. Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación el procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de nuestra representada” (Resaltado y subrayado del escrito).

Que, “…el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianzas, los cuales demuestran de manera clara y contundentes (sic) la obligación asumida por la sociedad mercantil ‘UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.’ al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de la sociedad mercantil ‘CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A.’ y con el contrato de obra suscrito entre ésta (sic) empresa y nuestra representada ‘LA FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE’…” (Mayúsculas y negrillas del escrito).

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte solicitante consignó los siguientes recaudos:
1. Cursa a los folios sesenta y dos (62) al sesenta y seis (66), contrato N° AV-07105/06 de fecha 22 de noviembre de 2006, suscrito entre la Fundación Misión Sucre y la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., conforme al cual la segunda se obligó a ejecutar para la primera “…con sus propios recursos, bajo su propio riesgo, con su personal…”, la obra “Construcción de la Aldea Universitaria Tipo II-M, Ubicada en Cantón, estado Barinas”, por la suma de un mil novecientos noventa y cinco millones de bolívares (Bs. 1.195.000.000,00), lo que equivale en la actualidad a la cantidad de un millón novecientos noventa y cinco mil bolívares fuertes (Bs. F. 1.995.000,00).

2. Riela a los folios ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84), Contrato de Fianza de Anticipo de fecha 20 de noviembre de 2006, suscrito entre la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A. y la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., hasta por la suma de novecientos noventa y siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 997.500.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de novecientos noventa y siete mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 997.500,00), para garantizar a la Fundación Misión Sucre el reintegro del anticipo correspondiente al contrato de obra antes identificado.

3. Se constata a los folios ochenta y siete (87) y ochenta y ocho (88), Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento de fecha 20 de noviembre de 2006, celebrado entre la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A. y la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., hasta por la suma de doscientos noventa y nueve millones doscientos cincuenta mil bolívares fuertes (Bs. F. 299.250.000,00), equivalente en la actualidad a la cantidad de doscientos noventa y nueve mil doscientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 299.250,00), para garantizar a la Fundación Misión Sucre el cumplimiento del ya referido contrato de obra.

4. Se evidencia al folio noventa y nueve (99) del expediente, Acta de Inicio de la obra “Construcción de la Aldea Universitaria Tipo II-M, Ubicada en Cantón, estado Barinas”, de fecha 22 de noviembre de 2006, con un plazo de ejecución de ciento veinte (120) días.

5. Cursa al folio cien (100), Control de Pago de fecha 24 de noviembre de 2006, donde se indica que para la fecha se había cancelado la suma de novecientos noventa y siete millones quinientos mil bolívares (Bs. 997.500.000,00), equivalente a la cantidad de novecientos noventa y siete mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 997.500,00). Asimismo, a los folios ciento dos (102) y ciento tres (103) se observa que la suma señalada corresponde al anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, aunado al Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.).

6. Se observa a los folios ciento seis (106) al ciento diez (110), “Informe del Contrato N° AV-07105-06”, sin fecha, en el que se expresa: “…se evidencia la existencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista y está demostrado el vencimiento del lapso para la ejecución de la obra, sin haber el contratista interpuesto oportunamente causas de justificación que sustenten su incumplimiento, por lo que considera pertinente y así lo sugiere a la Junta Directiva de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE la rescisión unilateral del contrato de obra para con la empresa CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A. (…) y se giren instrucciones para que se proceda a la sustanciación del mismo y en consecuencia se restablezca la responsabilidad civil, administrativa y penal correspondiente ya que, dicho incumplimiento constituye un perjuicio a los intereses de esta Institución y por ende al Estado Venezolano…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).

7. Se evidencia a los folios ciento once (111) al ciento catorce (114), Notificación N° 0332, de fecha 13 de mayo de 2009, recibida el 27 de mayo de 2009, mediante la cual la Fundación Misión Sucre le informa a la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., la rescisión unilateral del contrato en virtud de su incumplimiento.

Del análisis preliminar de los documentos referidos ut supra, se desprende que la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., en fecha 22 de noviembre de 2006, se obligó a realizar la obra “Construcción de la Aldea Universitaria Tipo II-M, Ubicada en Cantón, estado Barinas”, en un plazo de ciento veinte (120) días y a tales fines recibió un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de la obra, siendo que, no obstante el tiempo transcurrido, su terminación no consta en autos. Asimismo, aprecia esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento), con la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., a favor de la Fundación Misión Sucre, para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato objeto de la presente demanda.

Ello así, de los elementos cursantes a los autos se puede constatar que el contrato objeto de la presente demanda le otorga un título jurídico a la parte actora que en sí contiene la presunción favorable del derecho reclamado en el presente juicio; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitante, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento, la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales que le son demandadas. En consecuencia, esta Corte estima la verificación del requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Respecto al segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el periculum in mora, se observa que con la inejecución del contrato por parte de la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., y el presunto incumplimiento de los contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., se estaría obrando contra los intereses patrimoniales de la República, lo cual puede incidir en el interés colectivo que la Fundación Misión Sucre está llamada a garantizar, ocasionándole con este incumplimiento un daño a la colectividad en razón del servicio que presta, dirigido a la promoción de la educación superior, en este caso materializada mediante la construcción de una aldea universitaria, pudiendo presumirse la difícil reparación de los perjuicios en contra de la demandante y los intereses que ella tutela. Así se declara.

De conformidad con lo expuesto, aprecia esta Corte que en el caso concreto se configura asimismo el segundo de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe declararse PROCEDENTE la medidas cautelares de embargo preventivo requeridas. Así se decide.

Ahora bien, habiendo indicado la Fundación Misión Sucre en el escrito libelar que demanda de la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., la suma de trescientos noventa y nueve mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 399.000,00), por concepto de indemnización por daños y perjuicios generados por el supuesto incumplimiento del contrato, este Órgano Jurisdiccional DECRETA medida preventiva de embargo hasta por la cantidad de ochocientos setenta y siete mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. F. 877.800,00), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, setecientos noventa y ocho mil bolívares (Bs. F. 798.000,00), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de setenta y nueve mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. F. 79.800,00). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatrocientos setenta y ocho mil ochocientos bolívares fuertes (Bs. 478.800,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Ello así, se ORDENA oficiar al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida decretada en la presente decisión respecto a la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A.; y remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento. Así se decide.

Asimismo, observa esta Corte que la Fundación Misión Sucre indicó en el escrito libelar que demanda a la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., la cantidad de un millón doscientos noventa y seis mil setecientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 1.296.750,00), correspondiente a la suma de los montos garantizados por las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento otorgadas; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional DECRETA medida preventiva de embargo hasta por la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 2.852.850,00), monto este que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, esto es, dos millones quinientos noventa y tres mil quinientos bolívares fuertes (Bs. F. 2.593.500,00), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de doscientos cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 259.350,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón quinientos cincuenta y seis mil cien bolívares fuertes (Bs. 1.556.100,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

En consecuencia, esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010. Así se decide.

Por último, esta Corte ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza ejercida conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por los Abogados Carlos Julio Siso Orence, Rafael Longa Marcano y Moisés Hernández Jiménez, actuando con el carácter de Apoderado Judiciales de la FUNDACIÓN MISIÓN SUCRE, contra la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA MAZDU 7, C.A. y la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.

2. ADMITE la demanda ejercida.

3. PROCEDENTE la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., y de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A.

4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A., hasta por la cantidad de ochocientos setenta y siete mil ochocientos bolívares (Bs. F. 877.800,00). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de cuatrocientos setenta y ocho mil ochocientos bolívares (Bs. 478.800,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

5. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión respecto a la Sociedad Mercantil Constructora Mazdu 7, C.A.

6. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., hasta por la cantidad de dos millones ochocientos cincuenta y dos mil ochocientos cincuenta bolívares fuertes (Bs. F. 2.852.850,00). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de un millón quinientos cincuenta y seis mil cien bolívares fuertes (Bs. 1.556.100,00), a la cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

7. ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de notificarla del decreto de la medida preventiva de embargo de bienes muebles contra la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro, C.A., dictada por este Órgano Jurisdiccional a fin de que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en de la Gaceta Oficial Nº 5.990 Extraordinario del 29 de julio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial N° 39.481, de fecha 5 de agosto de 2010.

8. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que continúe con la tramitación de la presente demanda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO
EXP. Nº AP42-G-2009-000084
MEM/

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria,