TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2010-000040

En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por el Abogado Leonel Pérez Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 30.650, actuando con el carácter de PROCURADOR DEL ESTADO CARABOBO, contra la SOCIEDAD MERCANTIL CONSINSP, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 23 de julio de 2004, bajo el No. 44, Tomo 56-A; y solidariamente contra la COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 2 de noviembre de 1990, bajo el No. 21, Tomo 44-A-Pro.

En fecha 27 de mayo de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 27 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Lorena Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 125.263, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del estado Carabobo, diligencia mediante la cual consignó original del poder que acredita su representación.

En fecha 18 de noviembre de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó notificar al Abogado Leonel Pérez Méndez, en su carácter de Procurador del Estado Carabobo, a fin de que aclare los montos que solidariamente se demandan respecto a las Sociedades Mercantiles Consinsp, C.A. y la Compañía Anónima de Seguros La Internacional; así como los montos por los que se requiere la medida preventiva de embargo solicitada respecto de cada una de las codemandadas.

En fecha 15 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Rosa Lopez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 54.609, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del estado Carabobo, diligencia mediante la cual consignó escrito contentivo de la aclaratoria solicitada.
En fecha 17 de enero de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
CON SOLICITUD DE EMBARGO

En fecha 26 de mayo de 2010, el ciudadano Leonel Pérez Méndez, antes identificado, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, interpuso demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza conjuntamente con medida cautelar de embargo de bienes muebles, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó que, “En fecha 15 de septiembre de 2006, mi representada la ENTIDAD FEDERAL CARABOBO (en lo adelante EL ESTADO) por órgano de la Secretaría de Infraestructura y de la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, celebró CONTRATO DE OBRA Nº SEIN-2006-1-277, (en lo sucesivo CONTRATO), (…), con la sociedad mercantil ‘CONSINSP, C.A.’ (en lo sucesivo LA EMPRESA)…”; y que “Según lo establecido en la Cláusula Primera del CONTRATO, LA EMPRESA se obligó a ejecutar para EL ESTADO, con sus propios medios y a su exclusiva cuenta, con sus empleados y obreros, la obra denominada ‘CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE RESIDENCIA MÉDICA AL CENTRO DIAGNÓSTICO INTEGRAL TIPO ‘A’ EN HACIENDITA’, estipulándose que dichos trabajos serían ejecutados en un lapso de seis (06) meses de conformidad con la descripción general, normas o estándares, especificaciones y cómputos métricos de las partidas del correspondiente presupuesto, presentado en fecha 22 de agosto de 2006 y que forma parte integrante del CONTRATO…” (Resaltado y mayúsculas de la cita).

Señaló que, “En el referido CONTRATO, específicamente en su Cláusula Quinta, se estipuló que los trabajos objeto del mismo contrato debían iniciarse en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles a partir de su suscripción, así como igualmente se estableció que la supervisión, inspección, recepción y coordinación de los trabajos objeto del CONTRATO, sería a cargo de EL ESTADO, por intermedio de la Secretaría de Infraestructura del Estado Carabobo”.

Alegó que, “La contraprestación que recibiría LA EMPRESA por la ejecución de la obra se fijó en la cantidad de UN MILLARDO NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.967.826.080,80), cantidad ésta que, luego de la reconversión monetaria, equivale a UN MILLÓN NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.967.826,08)” (Resaltado y mayúsculas de la cita).

Adujo que, “Cumpliendo con el deber de garantizar la devolución del anticipo y el cabal cumplimiento del resto de las obligaciones asumidos según el CONTRATO celebrado, LA EMPRESA constituyó sendas fianzas a favor de EL ESTADO, una de anticipo y otra de fiel cumplimiento, las cuales fueron otorgadas por la Sociedad de Comercio C.A. DE SEGUROS LA INTERNACIONAL (en lo adelante LA FIADORA), (…), quien formalmente se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de LA EMPRESA, ya identificada, de la cantidad entregada por EL ESTADO por concepto de anticipo, todo lo cual consta en contrato de FIANZA DE ANTICIPO Nº 7.227, (…), estableciendo como monto de la fianza de anticipo la cantidad de QUINIENTOS DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 517.848,97)”.

Asimismo, arguyó que “…LA FIADORA también se constituyó a favor de EL ESTADO en fiadora solidaria y principal pagadora de LA EMPRESA, para garantizar su fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resultaren a su cargo a favor de EL ESTADO, según consta en el contrato de FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO Nº 7.228, (…), estableciendo como monto de la fianza de fiel cumplimiento la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 196.782,61)”.

Alegó que, “En fecha 22 de septiembre de 2006, estando dentro del plazo convenido, la empresa inició los trabajos correspondientes a la obra contratada, tal como consta en Acta de Inicio que anexo marcada ‘F’, lo cual dio lugar a que en fecha 17 de octubre de 2006, se emitiera la orden de pago de Nº 365122, a través de la cual EL ESTADO ordenó emitir pago a LA EMPRESA por la suma de quinientos diecisiete mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 517.848, 97), por concepto de pago de anticipo, el cual fue entregado por mi representado y recibido por la empresa, conforme se evidencia de anexos que acompaño marcados ‘G’”.

Aunado a ello, señaló que “…en fecha 07 de marzo de 2007 fue presentada una Valuación distinguida con el Nº 1, a través de la cual se evidencia que LA EMPRESA recibió la cantidad de UN MILLÓN TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.033.969,69), por concepto de cancelación de dicha valuación referida al CONTRATO…”.

Argumentó que “…sin que mediara notificación alguna por parte de LA EMPRESA, esta paralizó los trabajos que según el CONTRATO se había obligado a ejecutar; situación que el ingeniero inspector, ciudadano Luis Azcunes, informó por escrito a la Dirección General de Edificaciones de la Secretaría de Infraestructura, según consta en notificación de fecha 28 de diciembre de 2007…”; y que “Ante el incumplimiento observado, la Dirección General de Edificaciones de la Secretaría de Infraestructura dejó constancia de la irregular paralización de los trabajos y con ello del incumplimiento de LA EMPRESA de las obligaciones asumidas conforme el CONTRATO, tal como se desprende del acta de paralización de obra de fecha 02 de enero de 2008…”.

Señaló igualmente que, “…en fecha 12 de junio de 2008, la Secretaría de Infraestructura y la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión del Gobierno del Estado Carabobo, por auto motivado acordaron dar inicio a un Procedimiento Administrativo Ordinario de Ejecución de Cláusula Penal y Recisión del Contrato Nº SEIN-2006-1-277, correspondiente a la obra denominada ‘CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE RESIDENCIA MÉDICA AL CENTRO DIAGNÓSTICO INTEGRAL TIPO ‘A’ EN HACIENDITA’, quedando abierto el expediente administrativo bajo el Nº S-I-2008-1-050…”.

Que, “…se sustanció y tramitó dicho procedimiento administrativo y estando dentro del lapso legal para decidir de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Gobernador del Estado Carabobo, ciudadano Henrique Fernando Salas-Romer, dictó en fecha 27 de mayo de 2009 la Resolución Nº 031, a través de la cual decidió el caso en estudio rescindiendo unilateralmente el CONTRATO…”; y que “Una vez dictada la Resolución, la misma fue notificada tanto a LA FIADORA como a LA EMPRESA, sin que hasta la fecha hayan ejercido recurso alguno contra la misma”.

Asimismo, adujo que “resulta procedente la reclamación por esta vía judicial a LA EMPRESA de los montos adeudados establecidos en la Resolución…”, indicando los siguientes conceptos:

a) La cantidad de doscientos treinta y ocho mil trescientos noventa y siete bolívares con setenta céntimos (Bs. 238.397,70), por concepto de “Reintegro del Anticipo”.

b) La cantidad de quinientos sesenta y dos mil setecientos veintinueve bolívares con veintiún céntimos (Bs. 562.729,21), por concepto de “Ejecución de la Cláusula Penal”.

Argumentó que “Se pactó en el contrato de fianza de anticipo que la garantía empezaría a regir a partir de la fecha en que LA EMPRESA recibiera el aludido anticipo y permanecería en vigencia hasta que se hubiere efectuado el total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el CONTRATO, que debería efectuar EL ESTADO de cada valuación pagada a LA EMPRESA, si las hubiere”; y que “…no habiendo cumplido LA EMPRESA en el plazo estipulado en la Resolución, se considera procedente la reclamación por esta vía jurisdiccional a LA FIADORA, del reintegro del anticipo por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 238.397,70), en virtud de que hasta la fecha el mismo no ha sido reintegrado totalmente, manteniendo la exigibilidad total el aludido contrato de fianza de anticipo”.

Señaló que “…considera procedente la reclamación (…) del monto de la fianza de fiel cumplimiento, por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 196.782,61), a LA FIADORA (…), en virtud de que LA EMPRESA hasta la fecha de haberse dictado la Resolución no había cumplido con la ejecución de la obra y hasta la presente fecha no ha cumplido con la devolución de los montos aludidos”.

Igualmente, solicitó medida cautelar de embargo sobre bienes muebles de las codemandadas, alegando que “…es procedente al encontrarse cumplidos los extremos legales, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) por lo que en el caso que les ocupa, invoco la prerrogativa procesal establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, bastando para que sea procedente la medida, cualquiera de los requisitos mencionados, por no ser exigidos de manera concurrente…”.
Indicó respecto al fumus boni iuris, que “…conforme se evidencia de los recaudos consignados con el presente libelo de demanda, consigno originales del contrato de obra Nº SEIN-2006-1-277 y de la Resolución Nº 031 de fecha 27 de mayo de 2009 y copias simples de los contratos de fianza de anticipo (Nº 7.227) y de fiel cumplimiento (Nº 7.228), de los cuales se desprende la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demando en nombre de mi representada…”.

En cuanto al periculum in mora, indicó que “…se puede afirmar que en el caso que nos ocupa está satisfecho (…), pues existe el temor fundado de que una vez declara con lugar la presente demanda la misma no pueda ser ejecutada, por no existir bienes que respalden dicho cumplimiento, con lo cual se le estaría ocasionando un daño irreparable o de difícil reparación al Estado…”.

Asimismo, indicó que a los efectos de “…determinar la cuantía de la presente demanda, se estima el valor de la misma en la cantidad de OCHOCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 801.126,91), cuyo monto equivale a la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTAS VEINTICINCO UNIDADES TRIBUTARIAS (12.325 U.T.)”.

Finalmente, solicitó “…acordar la medida preventiva solicitada a la mayor brevedad posible, al encontrarse llenos los extremos de Ley…”.

II
DE LA ACLARATORIA AL LIBELO DE DEMANDA

Visto que en fecha 18 de noviembre de 2010, esta Corte ordenó notificar al Abogado Leonel Pérez Méndez, en su carácter de Procurador del Estado Carabobo, a fin de que aclare los montos que solidariamente se demandan contra las Sociedades Mercantiles Consinsp, C.A. y la Compañía Anónima de Seguros La Internacional; así como los montos por los que se requiere la medida preventiva de embargo solicitada respecto de cada una de las codemandadas, en fecha 15 de diciembre de 2010, la Abogada Rosa Lopez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del estado Carabobo, presentó escrito contentivo de la aclaratoria solicitada, en el cual expuso lo siguiente:

Indicó que, “Con respecto a las Sociedades de Comercio CONSINSP, C.A. y Compañía Anónima de Seguros La Internacional, aclaro que el monto total cuyo pago se le demanda en forma solidaria, es de CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 435.180,31), discriminados de la siguiente manera:

1.) Por concepto de ANTICIPO, la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 238.397,70), suma recibida por la empresa contratista en calidad de anticipo y garantizada por la empresa aseguradora según Contrato de Fianza de Anticipo Nº 7.227.

2.) Por concepto de PENALIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS, la cantidad de CIENTO NOVENTA Y SEIS SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 196.782,61), que es parte del monto que por concepto de la penalización de daños y perjuicios adeuda la empresa contratista CONSINSP, C.A., y constituye el límite máximo que por dicho concepto fue garantizado por la empresa aseguradora COMPAÑÍA ANÓNIMA SEGUROS LA INTERNACIONAL, según contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 7.228”.

Asimismo, señaló que “En cuanto a la empresa contratista CONSINSP, C.A. aclaro que el monto cuyo pago se pretende, aparte de la suma demandada en forma solidaria, es la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 365.946,60), que resulta ser la diferencia que por concepto de penalización por daños y perjuicios no está garantizada por la empresa aseguradora COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL, según Cláusula Décima Tercera del Contrato de Obra Nº SEIN-2006-1-277 (Cláusula Penal) y Contrato de Fianza ya señalado”.

Igualmente, indicó que “…en el caso de ordenarse el embargo de sumas de dinero, la empresa CONSINSP, C.A. responderá por la suma que adeuda, vale decir, ochocientos un mil ciento veintiséis bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 801.126,91), más las costas, y hasta por el doble de la suma adeudada más las costas, cuando se trate de bienes muebles; y la empresa fiadora, COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS LA INTERNACIONAL, de ordenarse el embargo de sumas de dinero, responderá por la suma que adeuda, vale decir, CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 435.180,31), más las costas, y hasta por el doble de la suma adeudada más las costas, cuando se trate de bienes muebles”.

III
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por el Abogado Leonel Pérez Méndez, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, contra la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., y la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, esta Corte observa lo siguiente:

En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles.

Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.”, aplicable supletoriamente por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley.

Al respecto, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a los órganos que integran dicha jurisdicción, pero no previó ninguna norma que ordenase a esta Corte se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso.

Ello así, debe observar esta Corte, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Procompetencia), delimitó de forma provisional las competencias de las Cortes de los Contencioso Administrativo y estableció lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); siempre que su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal…” (Negrillas de la Corte).

En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, vigente para fecha de la interposición de la presente demanda, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las siguientes condiciones: i) Que sean interpuestas por la República, los estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las señaladas personas político territoriales ejerza un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; ii) Que la cuantía de la acción incoada sea entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.); y iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Procurador del estado Carabobo, el cual constituye una persona político territorial a nivel estadal, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado. Así se decide.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de ochocientos un mil ciento veintiséis bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 801.126,91) y siendo que para el momento de interposición de la demanda (26 de mayo de 2010), el valor de la unidad tributaria equivalía a sesenta y cinco bolívares (Bs. 65,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.361, de fecha 4 de febrero de 2010, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), por cuanto representa doce mil trescientas veinticinco unidades tributarias con dos céntimas (12.325,02 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

Cumplidas como han sido las condiciones expuestas, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

IV
DE LA ADMISIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo de bienes muebles, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente a dicho Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda interpuesta y a tal efecto, observa:

El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

Conforme a la norma citada, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas; en consecuencia, se ADMITE la misma cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

V
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar de embargo solicitada, a cuyo efecto observa:

Las medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
(Destacado de esta Corte).

Al respecto, se observa, que las medidas cautelares señaladas, serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente el llamado fumus boni iuris -referido a la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama- y el periculum in mora -definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo-.

En cuanto al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces, como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; pudiendo el Juez además analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado y pacífico el criterio expuesto por la doctrina y la jurisprudencia, de que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción cierta y grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Ahora bien, debe advertirse que se han reservado a la República, ciertos privilegios y prerrogativas procesales en materia de solicitudes de protección cautelar. Así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto Nº 6.286 de fecha 31 de julio de 2008), en sus artículos 91 y 92, establecen:

“Artículo 91. La Procuraduría General de la República puede solicitar las siguientes medidas cautelares:
El embargo;
La prohibición de enajenar y gravar;
El secuestro;
Cualquier medida nominada e innominada que sea necesaria para la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República”.

“Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República” (Desatacado de esta Corte).

Así, por disposición expresa de los citados artículos, el juez podrá decretar la protección cautelar que sea requerida por la República -o cualquier otra persona o ente que goce de tal privilegio-, con tan sólo verificar la presencia de uno de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, antes señalados.

Dicha prerrogativa procesal se extiende a los estados, toda vez que el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público, es del tenor siguiente:

“…Los Estados tendrán, los mismos privilegios y prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República…”.

En consecuencia, siendo que en la presente causa la parte demandante es el estado Carabobo, por órgano de la Secretaría de Infraestructura y de la Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión del estado Carabobo, resulta plenamente aplicable la prerrogativa procesal contenida en la norma anteriormente transcrita. Así se decide.

Efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte demandante solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles suficientes propiedad de las codemandadas, para garantizar las resultas de los montos reclamados por concepto de reintegro del anticipo y penalización por daños y perjuicios (cláusula penal) -cuyo monto fue parcialmente afianzado por la aseguradora-, en razón del incumplimiento del contrato suscrito con la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A.

Al efecto, con el fin de acreditar el requisito de fumus boni iuris, para la procedencia de la medida cautelar de embargo de bienes muebles, cursa en autos la siguiente documentación consignada por la demandante:

i) De los folios dieciocho (18) al veintiuno (21), contrato de obra Nº SEIN-2006-1-277, suscrito en fecha 15 de septiembre de 2006, entre el estado Carabobo y la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., mediante el cual la contratista se obligó a ejecutar, la obra “CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE RESIDENCIA MÉDICA AL CENTRO DIAGNÓSTICO INTEGRAL TIPO ‘A’ EN HACIENDITA”, recibiendo en contraprestación por la ejecución de la misma la cantidad de un millardo novecientos sesenta y siete millones ochocientos veintiséis mil ochenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.967.826.080,80), cantidad que luego de la reconversión monetaria equivale a un millón novecientos sesenta y siete mil ochocientos veintiséis bolívares con ocho céntimos (Bs.F. 1.967.826,08).

ii) De los folios treinta y siete (37) al cuarenta y uno (41), contrato y condiciones generales de la Fianza de Anticipo Nº 7.227 a beneficio del estado Carabobo, por la suma de quinientos diecisiete mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 517.848,97), autenticado por ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 60, tomo 58.

iii) De los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y seis (46), contrato y condiciones generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 7.228 a beneficio del estado Carabobo, por la suma de ciento noventa y seis mil setecientos ochenta y dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 196.782,61), autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 18 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 59, tomo 58.
iv) Al folio cuarenta y siete (47), Acta de Inicio de la obra de fecha 22 de septiembre de 2006; al folio cuarenta y ocho (48), Orden de Pago Nº 365122, emitida por el estado Carabobo a favor de la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., por la cantidad de quinientos diecisiete millones ochocientos cuarenta y ocho mil novecientos sesenta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 517.848.968,63), cantidad que luego de la reconversión monetaria equivale a quinientos diecisiete mil ochocientos cuarenta y ocho bolívares con noventa y seis céntimos (Bs.F. 517.848,96), por concepto de anticipo del 30% sobre el monto estipulado en el contrato suscrito; al folio cuarenta y nueve (49), Recibo de fecha 9 de octubre de 2006, emitido por la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., por concepto de cancelación del 30% del anticipo del contrato suscrito; al folio cincuenta (50), Recibo de fecha 7 de marzo de 2007, por concepto de Valuación Nº 1 por la cantidad de mil treinta y tres millones novecientos sesenta y nueve mil seiscientos ochenta y siete bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 1.033.969.687,54), cantidad que luego de la reconversión monetaria equivale a un millón treinta y tres mil novecientos sesenta y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs.F. 1.033.969,68), referente al contrato suscrito.

v) Al folio cincuenta y uno (51), “Solicitud de Paralización de Obra” de fecha 28 de diciembre de 2007, suscrita por el Ingeniero Inspector de la Obra mediante la cual “…hace constar que la empresa CONSINSP, C.A., se encuentra (…) paralizada, sin haber presentado a la Inspección los motivos que justifique la no ejecución de las actividades…”.

vi) Al folio cincuenta y dos (52) “Acta de Paralización de Obra” de fecha 2 de enero de 2008, suscrita por el Director General de Edificaciones de la Secretaría de Infraestructura del estado Carabobo, mediante la cual notificó a la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., “…que la Obra (…), se encuentra actualmente paralizada, sin haber presentado (…) de manera oportuna, los motivos que justifique la no ejecución de las actividades necesarias para dar continuidad a la obra…”; por lo cual “…se deja constancia de tal eventualidad y se toma la decisión de paralizar la obra…”.

vii) Del folio cincuenta y tres (53) al sesenta (60), Resolución Nº 031 de fecha 27 de mayo de 2009, suscrita por el Gobernador del estado Carabobo, mediante la cual resolvió rescindir el Contrato de Obra Nº SEIN-2006-1-277, celebrado con la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A.

De los señalados documentos se observa que la demandante celebró con la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., un contrato para la ejecución de la obra “CONTINUACIÓN DE CONSTRUCCIÓN DE RESIDENCIA MÉDICA AL CENTRO DIAGNÓSTICO INTEGRAL TIPO ‘A’ EN HACIENDITA”, y que la ejecución de dicho contrato comprendía “…el suministro e instalación de los materiales indicados en el presupuesto de fecha 22/08/2006…”, para lo cual se estableció un lapso de seis (06) meses, debiendo iniciarse la obra en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, contado a partir del momento en que estuviesen disponibles los recursos financieros para la ejecución de la misma (vid. folio 18 del expediente judicial).

Asimismo, en virtud del contenido del contrato celebrado, se observa que el contratista se obligó además, a presentar una “Fianza de Anticipo” y una “Fianza de Fiel Cumplimiento”, a favor de la demandante, garantías éstas que la contratista constituyó con la empresa aseguradora Compañía Anónima de Seguros La Internacional; igualmente se observa, que de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento, ésta se obligó en forma solidaria y principal a indemnizar a la hoy demandante en caso de incumplimiento por falta imputable al afianzado -Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A.-.

En virtud de lo anterior, esta Corte observa, prima facie, que en razón del presunto incumplimiento de la demandada, se materializa así el buen derecho de la demandante, en solicitar la medida cautelar de embargo preventivo de bienes muebles.

Ello así, resulta incontrovertible para esta Corte que de la apreciación conjunta de los enunciados documentos, se presume la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que puede determinarse, al menos en principio, que las codemandadas, tienen con la parte actora una obligación de índole pecuniaria que en apariencia no ha sido satisfecha.

En este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto y observándose la verosimilitud del derecho reclamado, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.

Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional no examinará el requisito del periculum in mora, toda vez que al verificarse la presencia de uno de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada, podrá dictarse la medida, en virtud de la prerrogativa procesal prevista en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias de Competencias del Poder Público. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de:

i) La Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a un millón seiscientos dos mil doscientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs.F. 1.602.253,82), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento sesenta mil doscientos veinticinco bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.F. 160.225,38). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos sesenta y un mil trescientos cincuenta y dos bolívares con veintinueve céntimos (Bs.F. 961.352,29), al cual asciende el saldo de la suma liquida exigible más las costas procesales.

ii) La empresa Compañía Anónima de Seguros La Internacional, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.F. 864.360,62), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ochenta y seis mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con seis céntimos (Bs.F. 86.436,06). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos dieciocho mil seiscientos dieciséis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.F. 518.616,37), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, se ordena notificar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes muebles propiedad de la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, sobre los cuales recae la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso y para el reintegro por experiencia favorable, haciendo uso, de ser necesario, del libro llevado a tal efecto. Así se declara.

Por último, esta Corte ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de contrato de fianza intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo por el Abogado Leonel Pérez Méndez, actuando con el carácter de Procurador del estado Carabobo, contra la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A.; y solidariamente la Compañía Anónima de Seguros La Internacional.

2. ADMITE la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de contrato de fianza interpuesta.

3. DECRETA medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil CONSINSP, C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a un millón seiscientos dos mil doscientos cincuenta y tres bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs.F. 1.602.253,82), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ciento sesenta mil doscientos veinticinco bolívares con treinta y ocho céntimos (Bs.F. 160.225,38). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de novecientos sesenta y un mil trescientos cincuenta y dos bolívares con veintinueve céntimos (Bs.F. 961.352,29), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

4. DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa Compañía Anónima de Seguros La Internacional, hasta por el doble de la cantidad demandada, la cual asciende a ochocientos sesenta y cuatro mil trescientos sesenta bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs.F. 864.360,62), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de ochenta y seis mil cuatrocientos treinta y seis bolívares con seis céntimos (Bs.F. 86.436,06). Si la medida recayere sobre cantidades liquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de quinientos dieciocho mil seiscientos dieciséis bolívares con treinta y siete céntimos (Bs.F. 518.616,37), al cual asciende el saldo de la suma líquida exigible más las costas procesales.

5. ORDENA la notificación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para de conformidad con el artículo 62 de la Ley que rige la materia, determine con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la Compañía Anónima de Seguros La Internacional, sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada.

6. ORDENA oficiar a los Juzgados Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial que corresponda previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión sobre las codemandadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-G-2010-000040
EN/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,