JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2010-000206 En fecha 27 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, interpuesto por los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los N° 22.748, 26.361, 83.023, 105.937 y 117.731 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo el día 14 de agosto de 1998, bajo el Nº 61, Tomo 71-A, la cual cambio su domicilio a la ciudad de Caracas, quedando inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 13 de enero de 1999, bajo el Nº 56, Tomo 275-A Qto, contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, notificada en fecha 27 de enero de 2010, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). En fecha 28 de abril de 2010, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, solicitándose igualmente al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la remisión de los antecedentes administrativos del caso. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 21 de julio de 2010, el apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó sea admitido el recurso y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicita. En fecha 22 de noviembre de 2010, el apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, solicitó sea admitido el recurso y el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso y de la solicitud de suspensión de efectos, pasa a decidir esta Corte, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 27 de abril de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas de Venezuela, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, notificada el día 27 de enero de 2010, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: Comenzó señalando que, “El ciudadano Tomás Eguidazu suscribió contrato colectivo de servicios de asistencia médica (…), identificado con el N° 50-10-55203, cuya vigencia inició el 1 de agosto de 2005. Que, “El 23 de agosto de 2005, el Contratante solicitó autorización a SANITAS para la realización de resonancia magnética de columna vertebral y de columna lumbosacra, la cual fue aprobada por SANITAS” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “El 13 de septiembre de 2005, el Contratante solicitó a SANITAS autorización para la realización de intervención quirúrgica denominada ‘disectomía simple’…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “En esa misma fecha, SANITAS recibió informe médico emitido por el Doctor Guillermo Bajares, en el cual se indicó que ‘En estudios radiológicos se aprecia artrosis fascetria L5-S1 y en resonancia magnética se evidencia discopatia L5-S1 y hernia discal extraída centro lateral derecha L5-S1. Se indica intervención quirúrgica para realizar cirugía videoendoscópica, disectomia y foraminotomía L5-S1 derecha. Se requiere que el paciente después de la intervención utilice faja lumbosacra de estabilización mecánica’.” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “El 19 de septiembre de 2005, SANITAS rechazó la solicitud efectuada por el Contratante, cuyo objeto era la realización de la intervención quirúrgica denominada ‘disectomía simple’, con fundamento en que la afección padecida por el Contratante llamada ‘artrosis fascetaria L5-S1 + discopatía L5-S1 + hernia discal L5-S1” (…), era preexistentes a la fecha de afiliación al servicio de asistencia médica” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “El 13 de octubre de 2005, el Contratante presentó ante el 1NDEPABIS, denuncia por supuesto incumplimiento del contrato de asistencia médica suscrito con SANITAS. El Contratante en esa oportunidad indicó que: ‘(…) sufrió un accidente con su bicicleta montañera lo cual le generó una hernia discal, que amerita su intervención quirúrgica lo más pronto posible, sin embargo la mencionada empresa se niega a reconocer al amparado alegando que es una enfermedad preexistente’.” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 17 de abril de 2006, Sanitas Venezuela es notificada de la Resolución recurrida en este caso, la impone una multa de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), por considerar que había transgredido los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, entonces vigente. En fecha 27 de septiembre de 2006, Sanitas interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución s/n del 17 de abril de 2006. El recurso de reconsideración fue declarado Sin Lugar mediante Resolución del 11 de octubre de 2006 y confirmó, en todas su partes, la decisión dictada el 17 de abril de 2006. En fecha 16 de noviembre de 2006, Sanitas ejerció recurso jerárquico contra la Resolución s/n de fecha 11 de octubre de 2006. El recurso jerárquico fue declarado Sin Lugar mediante Resolución s/n del 29 de julio de 2008 y confirmó, en todas su partes, la decisión dictada el 17 de abril de2006. Con relación a los presuntos vicios de la Resolución recurrida, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela C.A., alegaron lo siguiente: Que,“…la Resolución Recurrida conculcó el derecho a la defensa de SANITAS, consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, al haber ratificado la imposición de una sanción en base a fundamentos de derecho distintos a los imputados al inicio del procedimiento sin que ésta tuviera oportunidad desvirtuarlos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Manifestaron que, “…el procedimiento administrativo se inició por la presunta contravención del artículo 47 de la LPCU, referido a los ‘Comprobantes de negocios’ y se sancionó a SANITAS por la supuesta trasgresión de lo dispuesto en el artículos 18 de la LPCU al considerar que incumplió con las condiciones bajo las cuales debía prestarse el servicio ofrecido, esto es, de forma continua, regular y eficiente” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Aducen que, “…el desconocimiento de los hechos imputados viola flagrantemente el derecho a la defensa del administrado pues le imposibilita conocer los hechos imputados y el derecho que podría ser aplicado y, en consecuencia, la posibilidad de poder desvirtuarlos. Así, la Resolución Recurrida, al ratificar íntegramente la sanción impuesta por el INDEPABIS violó el derecho a la defensa de SANITAS en tanto no le permitió conocer que sobrevenidamente se le imputaba la comisión de la infracción prevista en el artículo 18 de la derogada LPCU” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Afirman que, “…violó igualmente el derecho a la defensa de SANITAS al haberse limitado, a, ratificar en todas sus partes el contenido del Acto Sancionatorio dictado y haber, omitió valorar los argumentos de defensa expuestos durante el desarrollo de todo el procedimiento administrativo. En concreto, la Resolución Recurrida omitió valorar los argumentos expuestos por SANITAS en sus recursos de reconsideración y Jerárquico relativos al vicio de falso supuesto de hecho en el que incurrió el Acto Sancionatorio…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…al haber ratificado la Resolución Recurrida el acto sancionatorio, omitiendo valorar los argumentos de defensa antes referidos se violó el derecho a la defensa de SANITAS. Ciudadanos Magistrados, las decisiones de la Administración Pública necesariamente deben ser motivadas y abarcar todos los argumentos de defensa y pruebas aportados por las partes al procedimiento administrativo…”. Adujeron que la Administración infringió el principio de tipicidad de las sanciones, en virtud de que “…sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, aplicable rationae temporis” . (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que,“… la Resolución Recurrida aplicó a SANITAS la sanción consagrada en el artículo 122 de la mencionada Ley, en virtud del supuesto incumplimiento del artículo 92 ejusdem, cuando es lo cierto que dicha norma no contempla infracción administrativa alguna ni mucho menos una obligación especifica a cargo de los proveedores de servicio. Así, la sanción impuesta a SANITAS carece de base legal…” (Mayúsculas y negrillas de la cita) Manifiestan Que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, “… de haberse valorado correctamente los hechos que fundamentaron la aplicación de la sanción impuesta el INDEPABIS no hubiese aplicado sanción alguna a SANITAS, ya que esa empresa cumplió cabalmente con sus obligaciones legales y con el Contrato suscrito entre las partes” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…la Resolución Recurrida, al ratificar el acto sancionatorio en todas sus partes, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho dado que estimó que la boleta de citación por medio de la cual SANITAS fue notificada del inicio del procedimiento le imputó la contravención del artículo 81 de la LPCU” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Manifestaron que, “el acto sancionatorio señaló que el ‘(…) denunciado se dio por notificado, mediante Boleta de Citación, la cual se encuentra inserta en (sic) folio (63), por lo cual se da inicio al procedimiento en la Sala de Sustanciación, a los fines de que compareciera dentro del lapso de 10 días hábiles a rendir declaración y presentar sus pruebas en relación al presunto incumplimiento de contrato, en contravención con lo establecido en el artículo 81 Ejusdem’. Indicaron que, “…ello no fue así, pues en el folio sesenta y tres (63) del expediente administrativo que se sustanció por ante el INDEPABIS, consta la Boleta de Citación practicada a SANITAS en la que se evidencia que a través de la misma se notificó sobre la “(...) presunta irregularidad de INCUMPLIMIENTO DE CONDICIONES Y RESPONSABILIDAD CIVIL Y ADMINISTRATIVA, en contravención de lo establecido en el artículo 47 y 92 de la (...) LPCU” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que la Administración, “…fundamentó su averiguación administrativa en hechos distintos a los señalados en la Boleta de Notificación que imputó a SANITAS la contravención del artículo 81, cuando lo cierto es que la denuncia se refería a la presunta violación de los artículos 47 y 92 de la LPCU” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…La Resolución Recurrida, al confirmar el acto sancionatorio incurrió en una errada valoración de los hechos pues estimó que la precalificación de los hechos se adecuó a lo establecido en el artículo 47 de la LPCU, el cual se refería a la obligación de los prestadores de servicios de entregar factura de las ventas efectuadas, así como a los requisitos con los que esas facturas deben cumplir” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Señalaron que el acto administrativo, “…incurrió en falso supuesto de hecho en tanto ratificó que el accidente sufrido por el Contratante en su bicicleta montañera produjo el padecimiento, cuando es lo cierto que esa dolencia era preexistente y, por ende, no podía ser vinculada a dicho evento”. Que, “…incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al haber ratificado el acto sancionatorio que interpretó erróneamente los argumentos expuestos por SANITAS en el escrito de descargos, respecto del fundamento de la exclusión de la cobertura” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…incurrió en falso supuesto de hecho al ratificar el acto sancionatorio y considerar que SANITAS es una empresa aseguradora y, por ende, que ésta suscribe con sus usuarios contratos de seguros, cuando lo cierto es que SANITAS presta el servicio de medicina prepagada a través de la suscripción de contratos de servicio de asistencia médica” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Alegaron que el Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, “…dada la errada interpretación y aplicación del artículo 92 de la derogada LPCU, toda vez que consideró que dicha norma establece que los prestadores de servicio deben ajustar su actuación a lo previsto en la ley y que consagra una infracción administrativa”. Que, “…el artículo 92 de la derogada LPCU solo consagra un régimen general de responsabilidad administrativa que fue erradamente interpretado por la Resolución Recurrida. Esa errada interpretación no le dejó ver al INDEPABIS que esa norma no era aplicable al caso concreto por cuanto no consagra ilícito administrativo alguno” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Agregaron que, “…adolece igualmente del vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que sancionó a SANITAS con una norma que no resulta aplicable al caso concreto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Aducen que, “…no puede aplicarse a SANITAS la sanción establecida en el artículo eiusdem, dado que esta norma sólo hace alusión a los fabricantes e importadores de bienes, y no a los proveedores de servicios. Se trata de una norma de contenido sancionador que no puede ser interpretada de manera extensiva a los fines de sancionar a un sujeto que se dedica a una actividad distinta a la regulada en el artículo 122 de la derogada LPCU” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos, con fundamento en lo establecido en el aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que a su representada “…se verifica en el presente caso desde que de las pruebas aportadas, se aprecia que el Contratante tenía pleno conocimiento de que las enfermedades preexistentes están excluidas de la cobertura del Contrato, lo cual quedó corroborado cuando la empresa le notificó la improcedencia de la intervención quirúrgica que solicitó, circunstancia que no fue valorada y estimada por el INDEPABIS y ello hace al menos presumir que SANITAS cumplió con los procedimientos previstos en el Contrato. Sin embargo, de la sola lectura del Acto Sancionatorio y de la Resolución Recurrida se aprecia que tal circunstancia no fue evaluada, por el contrario, sin fundamento alguno se señaló que nuestra representada incumplió con las condiciones a las que se obligo en el Contrato” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “La Resolución Recurrida (…), aplicó erróneamente el artículo 122 de la LPCU, por cuanto SANITAS no es una empresa que fabrique o importe bienes y por tal motivo la multa que le fue impuesta a la empresa no le es aplicable. En razón a lo anterior, se evidencia la urgencia del caso y la necesidad de que sean restablecidas de inmediato, la situación jurídica infringida, ordenando al INDEPABIS, se abstenga de ejercer cualquier clase de acciones a los fines de exigir el pago de la multa impuesta” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Destacaron respecto al periculum in mora, que “…aún cuando en el presente caso la ejecución de una multa de 400 UT no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que SANITAS no cumple con sus obligaciones contractuales” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Por último, solicitaron que se admita, acuerde la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008 emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario, y se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la Resolución recurrida. III DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, lo que garantiza en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley que rige a este Órgano Jurisdiccional, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificada posteriormente sólo por disposición de la ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, pero no estableció ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. En ese sentido, se observa que el referido recurso fue interpuesto en fecha 27 de abril de 2010, contra un acto emanado del Consejo Directivo del Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, cuya actividad administrativa, a la fecha de su interposición, estaba sometida efectivamente, al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la competencia residual establecida en la sentencia Nº 2.271 del 24 de noviembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C.A.) aplicable ratione temporis, en la cual se reguló de manera transitoria, las competencias de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en los términos siguientes: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de esta Corte). Por su parte, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece como órganos superiores de la Administración Pública Nacional, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras, las altas autoridades regionales, así como las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las Juntas Sectoriales y las Juntas Ministeriales. Por lo tanto, visto que el acto recurrido emana de un Instituto Autónomo, se observa que no forma parte de las autoridades supra mencionadas; asimismo, se observa que el control jurisdiccional de los actos dictados por los Entes descentralizados funcionalmente no se encuentra atribuido a ninguna otra autoridad judicial, de allí que resulta esta Corte COMPETENTE para conocer del recurso interpuesto contra el acto dictado en fecha 29 de julio de 2008, por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Así se declara. De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, esta Corte declara su competencia para conocer del presente recurso, Así se declara. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines del pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos realizada por la parte recurrente, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, se pasa a analizar la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. La caducidad de la Acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición de la ley”. Conforme a la norma transcrita, de la revisión efectuada a las actas procesales, estima este Órgano Jurisdiccional prima facie, que el recurso bajo análisis no está incurso en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en dicha norma que imposibiliten su tramitación, sin perjuicio del análisis o apreciación que de las mismas se realicen en el transcurso del juicio, dado su carácter de orden público. Respecto al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1º del artículo 35, de la mencionada Ley referido a la caducidad, observa esta Corte que el acto administrativo impugnado fue notificado a la recurrente en fecha 27 de enero de 2010, y el presente recurso fue interpuesto el día 27 de abril de 2010, siendo que el mismo fue presentado dentro del término de seis (6) meses establecido en el aparte 20 del artículo 21, de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela aplicable rationae temporis, debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del tiempo hábil al cual se hace referencia el aludido artículo. En consecuencia, se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto cuanto ha lugar en derecho. Así se decide. Admitido como fuera el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, para lo cual se observa lo siguiente: La representación judicial de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela, C.A., solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, con fundamento en lo dispuesto en el aparte 21, del artículo 21, Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, que consagraba la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares impugnado en nulidad. La norma prevista en el referido aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”. Se observa entonces que, la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, consagraba en esta disposición legal, la solicitud de suspensión de efectos de un determinado acto administrativo, cuya procedencia estaba sujeta al examen de los requisitos relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también preveía la exigencia al solicitante de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. No obstante, esta Corte en aplicación del principio Iura Novit Curia (el juez conoce el derecho), subsume la solicitud cautelar realizada por la recurrente en la previsión contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Destacado de esta Corte). Conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares solicitadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación, y la ponderación del interés público involucrado. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordara esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, emanada del Directorio del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el cual “…decide ratificar la decisión de fecha once (11) de octubre de 2006, y declara SIN LUGAR el presente Recurso Jerárquico y CONFIRMA en todas y cada una de sus partes, la decisión dictada por el Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) de fecha diecisiete (17) de abril de 2006.”, que impuso multa de cuatrocientas (400) unidades tributarias, equivalentes a la cantidad del trece millones cuatrocientos cuarenta mil bolívares sin céntimos (Bs.13.440.00,00), hoy trece mil cuatrocientos cuarenta bolívares (Bs. 13.440), a la sociedad mercantil recurrente. En que, “…a SANITAS a (sic) se le impuso una sanción con fundamento en normas que no prevén tal posibilidad, en violación de la tipicidad exhaustiva prevista como contenido de la garantía del debido proceso, específicamente, en el artículo 49.6 constitucional y en violación directa de su derecho a la defensa al haber omitido valorar los argumentos y pruebas aportados por SANITAS durante el desarrollo del procedimiento administrativo. Este vicio cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituye la violación del derecho a la defensa de nuestra representada que fundamente la solicitud de la medida cautelar”. Asimismo, señalaron que, “La Resolución Recurrida (…), aplicó erróneamente el artículo 122 de la LPCU, por cuanto SANITAS no es una empresa que fabrique o importe bienes y por tal motivo la multa que le fue impuesta a la empresa no le es aplicable. En razón a lo anterior, se evidencia la urgencia del caso y la necesidad de que sean restablecidas de inmediato, la situación jurídica infringida, ordenando al INDEPABIS, se abstenga de ejercer cualquier clase de acciones a los fines de exigir el pago de la multa impuesta” (Mayúsculas y negrillas de la cita). En tal sentido se observa de la citas parcialmente transcritas, que la representación de la parte recurrente manifiesta la violación a la garantía al debido proceso contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en dos supuestos establecidos en el mismo, a saber: el numeral 6 relativo al principio de tipicidad, el cual establece que, “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes , y el numeral 1 referente al derecho a la defensa, el cual es del tenor siguiente: “La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Señalando específicamente con respecto a este, la no valoración de las pruebas en el procedimiento administrativo. Determinada la pretensión cautelar esgrimida por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil recurrente, debe esta Corte señalar con relación al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, que por cuanto este requisito constituye una presunción o indicio de verosimilitud en la que se fundamenta el Juez para acordar la protección cautelar, la misma debe emanar de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos. En ese sentido, respecto a la presunta violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, alegado en la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, así como en la solicitud cautelar, manifestó al respecto, “…la Resolución Recurrida violó el artículo 49.6 de la Constitución de 1999, que establece el principio de legalidad de las penas y sanciones (…), por cuanto sancionó a SANITAS en base a una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, aplicable rationae temporis”. Agregó que, “De esa forma la Resolución Recurrida aplicó a SANITAS la sanción consagrada en el artículo 122 de la mencionada Ley, en virtud del supuesto incumplimiento del artículo 92 ejusdem, cuando es lo cierto que dicha norma no contempla infracción administrativa alguna ni mucho menos una obligación específica a cargo de los proveedores de servicio. Así, la sanción impuesta a SANITAS carece de base legal, pues no se fundamentó en hechos que constituyan delitos o infracción administrativa según la legislación vigente”. Ello así, visto que el artículo 92 de la referida ley solo encuentra ante la posible transgresión de su dispositivo la multa establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no considera esta Corte que la Administración haya incurrido en la violación alega, en razón de ello se permite transcribir el contenido de la norma: Artículo 92: “Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Se observa que la Administración aplicó para el supuesto de la responsabilidad civil y administrativa, la sanción de multa prevista en el artículo 112 ejusdem, el cual establece que “los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30UT) a tres mil unidades tributarias (3000UT)”, por ser este el único dispositivo en la referida Ley, que prevé ante su posible trasgresión un correctivo. En tal sentido, no se observa prima facie, de las disposiciones legales que sirvieron de base para la imposición de la multa señalada, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, haya incurrido en la violación al principio de tipicidad de las sanciones, al dictar el acto administrativo recurrido. Así se decide. Ahora bien, visto que el principio de legalidad de las penas y sanciones se encuentra contenida dentro de las garantías del debido proceso establecido en el artículo 49 del texto Constitucional, esta Corte entra a analizar prima facie, tal como lo ha señalado el Máximo Tribunal, del análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe tal presunción, y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente agraviada en sus derechos, análisis este que no tiene un carácter definitivo. (vid. Sentencia Nº 01835, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Sociedad Mercantil CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL). En ese sentido, los representantes judiciales de la recurrente alegaron que “…la Resolución Recurrida conculcó el derecho a la defensa de SANITAS, consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, al haber ratificado la imposición de una sanción en base a fundamentos de derecho distintos a los imputados al inicio del procedimiento sin que ésta tuviera oportunidad de desvirtuarlos…”. En lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa. De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. Sobre el particular, es menester observar, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en la Sentencia Nº 1421 del 06 de junio de 2006 (caso: Ángel Mendoza Figueroa vs Ministerio de Finanzas), según el cual el derecho a la defensa y al debido proceso, comprende lo siguiente: “(…) en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000, número 00157 (Caso: Juan Carlos Pareja Perdomo), reiterada recientemente en sentencia número 02425, dictada el 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), esta Sala dejó sentado lo siguiente: ‘La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (...omissis...) El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos’. En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo (…)” (Resaltado de esta Corte). En ese sentido, del contenido de la Resolución s/n de fecha 17 de abril de 2006, acto primigenio en la que se sancionó a la Sociedad Mercantil recurrente, la cual fue ratificada en la Resolución impugnada en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se observa lo siguiente: “Conforme lo establece el artículo 147 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en fecha 17/02/2006, el establecimiento se dio por notificado, mediante Boleta de Citación, (…) por lo cual se da inicio al procedimiento en Sala de Sustanciación, a los fines de que compareciera dentro del lapso de 10 días hábiles a rendir declaración y presentar sus pruebas en relación al presunto incumplimiento de contrato, en contravención con lo establecido en el artículo 81 Ejusdem. (…) En fecha 07/03/2005, (sic) compareció la ciudadana JESSICA PUCCI, titular de la cédula de identidad número V-14.891.676, quien en su carácter de Representante de la Empresa SANITAS VENEZUELA, S.A., (…) expone lo siguiente: ‘Consignó en este acto documentos solicitados en la Boleta de Citación y escrito de descargos con sus respectivos anexos… Posteriormente Cursante al folio (87) se evidencia el Auto de Examen en el cual se estableció como hecho controvertido el Incumplimiento de contrato, Incumplimiento de Contrato y Condiciones y Responsabilidad Civil y Administrativa, y a tal efecto se fijó la Audiencia Oral y Pública para el día 16-03-2005 (sic), a las 11:00 a.m. Librándose la notificación al denunciante en este procedimiento. Riela al folio (122) Acta de Audiencia Oral y pública suscrita por ante la Sala de Sustanciación, en donde se dejó constancia de la comparecencia de la parte denunciante SANITAS VENEZUELA, S.A., haciéndose representar en este acto por la ciudadana JESSICA PUCCI, bajo su condición de Representante de la empresa de autos; quien seguidamente pasa a exponer: Ratifico mi escrito de defensa consignado en fecha 07 de marzo de 2006. (…) En este mismo orden de ideas podemos señalar que el representante de la empresa denunciada en su escrito de descarga el cual esta (sic) inserto a los folios (66 al 89) de la presente causa en el señala ciertos puntos los cuales fueron analizados por la administración, no obstante el mas resaltante y en lo que se basa su defensa es el siguiente: ‘(…) en el presente caso, la denuncia presentada por el ciudadano TOMAS EGUIDAZU ARRIEN se fundamenta en que la exclusión de la prestación de servicios de asistencia médica de SANITAS constituye un incumplimiento contractual. Ahora bien, es claro y conocido por el denunciante- que cuando las enfermedades o afecciones diagnosticadas sean preexistentes a la fecha de su afiliación al contrato, éstas serán excluidas del servicio que presta SANITAS (…)’.” (Negrillas de esta Corte). Aplicando el criterio establecido en la decisión parcialmente transcrita, al caso de autos, se desprende preliminarmente que la empresa recurrente tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa así como de desvirtuar los alegatos del denunciante en el procedimiento administrativo, no estando impregnado el acto administrativo impugnado de violación alguna relativa derecho a la defensa. Así se declara. Asimismo, manifestaron que, “…el procedimiento administrativo se inició por la presunta contravención del artículo 47 de la LPCU, referido a los ‘Comprobantes de negocios’ y se sancionó a SANITAS por la supuesta transgresión de lo dispuesto en el artículo 18 de la LPCU…”, agregando que “…el desconocimientos de los hechos imputados viola flagrantemente el derecho a la defensa del administrado pues le imposibilita conocer los hechos imputados y el derecho que podría ser aplicado y, en consecuencia la posibilidad de desvirtuarlos”. Ahora bien, esta Corte del análisis realizado a las actas que conforman el expediente judicial observa esta Corte que la Sociedad Mercantil recurrente, sólo acompaño con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, copias simples: i)del documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil en cuestión; ii) del instrumento poder que acredita la cualidad con la que actúan sus apoderados judiciales, inscrito ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas el 25 de agosto de 2009, bajo el N° 108, Tomo 170; iii) Resolución s/n emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha 29 de julio de 2008, por medio de la cual se declaro sin lugar el recurso jerárquico interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2006; iv) Resolución s/n emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha 11 de octubre de 2006, por medio de la cual se declaro sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 27 de octubre de 2006; v) Resolución s/n emanada del Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha 17 de abril de 2006, por medio de la cual se sancionó con multa de cuatrocientas (400) unidades tributarias, a empresa recurrente. En consecuencia, esta Corte del análisis realizado al acto administrativo impugnado, y de las actas que conforman el presente expediente, que no se configura preliminarmente la violación del derecho a la defensa por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), visto que dentro de este contexto, no encuentra esta Corte de la documentación antes descrita indicio o medio de convicción alguno que le haga presumir, prima facie, la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en los términos alegados por los representantes judiciales de la empresa recurrente. Así se decide. Respecto al alegato mediante el cual los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela, S.A., manifiestan que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, visto que “…de haberse valorado correctamente los hechos que fundamentaron la aplicación de la sanción impuesta el INDEPABIS no hubiese aplicado sanción alguna a SANITAS, ya que esa empresa cumplió cabalmente con sus obligaciones legales y con el Contrato suscrito entre las partes”. Agregando respecto al hecho que originó la denuncia por parte del ciudadano Tomás Eguidazu, relativa al incumplimiento del contrato de asistencia médica suscrito con la empresa recurrente, que “…incurrió en falso supuesto de hecho en tanto ratificó que el accidente sufrido por el Contratante en su bicicleta montañera produjo el padecimiento, cuando es lo cierto que esa dolencia era preexistente y, por ende, no podía ser vinculada a dicho evento.”. Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), estableció lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. Ello así, respecto al concepto de “enfermedad preexistente”, considera necesario este Órgano Jurisdiccional hacer referencia al criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 1.478 de fecha 17 de diciembre de 2008 (caso: Dominga Trotti vs. Seguros Horizonte), en el cual señaló lo siguiente: ‘…es criterio de esta Corte delimitar el concepto de enfermedad preexistente o preexistencia como ‘aquella padecida por el asegurado anteriormente al momento que se contrata el seguro y que fuera conocida o no por el asegurado (o el tutor, en casos de menores de edad), pero que en todo caso deberá ser diagnosticada con anterioridad a la suscripción del mismo, bien sea mediante los exámenes realizados por las compañías aseguradoras o por la declaración que a tal efecto haga el asegurado’, lo cual en ambos casos quedará predeterminado en forma individual y para cada caso en particular en la correspondiente póliza de seguro, a los fines de que el asegurado tenga pleno conocimiento de las exclusiones a los cuales se encuentra sometido. (…) Conforme a lo expuesto, las enfermedades preexistentes deben determinarse al llenar el formato de declaración de salud al afiliarse, toda vez que la única declaración de salud válida es aquella que se suscribe al momento de la incorporación del asegurado o beneficiario al contrato de seguro, todo ello con el objeto de brindar a las partes contratantes una información segura y acertada sobre el alcance de sus derechos y obligaciones, y en particular al beneficiario quien conocerá antes de la ocurrencia de cualquier siniestro el catálogo de las enfermedades preexistentes que serán excluidas por la empresa aseguradora. Asimismo, es conveniente acotar que las cláusulas de exclusión de cobertura deben ser interpretadas restrictivamente, por lo que no es posible entender aquella que excluye la cobertura a las prestaciones no declaradas, pueda alcanzar todo el universo de posibles complicaciones inespecíficas de la enfermedad preexistente. De igual manera, la enfermedad puede existir con anterioridad a la celebración del contrato pero manifestarse con posterioridad, en tal sentido incumbe a las empresas realizar los exámenes pertinentes a los fines de descartar la existencia o no de las posibles enfermedades que pudiese sufrir el asegurado, y en caso de la omisión por desconocimiento o ignorancia, no podrán éstas compañías alegar la preexistencia, a los fines de la exclusión de los servicios por los cuales se suscribió el contrato de seguro. (…) De ahí es criterio de esta Corte la interpretación restrictiva que se le debe dar a estas cláusulas, visto que el alcance de las mismas no deben determinarse en forma tal que perjudiquen a la parte que no la predispuso, de tal manera que recae sobre la empresa aseguradora -por ser esta última la que está en mejores condiciones técnicas que el paciente- investigar y determinar la ‘pre-existencia’ de una enfermedad, a través de los exámenes médicos, chequeos y demás análisis que estime pertinente, siendo improcedente la liberación de tal responsabilidad amparándose en cláusulas limitativas de responsabilidad entre las cuales merece la pena mencionar aquellas con definiciones genéricas, cláusulas en las que la compañía se reserva la demostración de la preexistencia de enfermedad o que la misma es congénita, cláusulas en las cuales la empresa se irroga la potestad de excluir cualquier enfermedad que considere preexistente o congénita, cláusulas en las que se excluye al asegurado por enfermedades no conocidas por éste, ni médicamente diagnosticadas’ (Destacado de esta Corte). Considerando lo expuesto en el criterio jurisprudencial establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, respecto a la obligación que, en principio, recaería sobre las empresas prestadoras del servicio de cobertura de riesgos de salud, estima este Órgano Jurisprudencial que dicha interpretación resultaría aplicable al caso de autos, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, al haberse fundamentado el acto recurrido en la supuesta inobservancia de dicha obligación por parte de la Sociedad Mercantil recurrente. En el caso particular, esta Corte observa que los Apoderados Judiciales de la recurrente, señalaron que en el contrato celebrado por su representada con el ciudadano Tomas Eguidazu, se especifico que, “…sería excluida de la cobertura del Contrato de conformidad con lo previsto en el numeral 1.3 de su Cláusula Cuarta, relativa a las ‘EXCLUSIONES O LIMITACIONES CONTRACTUALES’, la cual establece que se excluye de la prestación del servicio de asistencia médica, las enfermedades genéticas y preexistentes, en los siguientes términos: ‘1.SANITAS excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos: (Omissis)) 1.3 Enfermedades o malformaciones congénitas, genéticas o afeccciones preexistentes a la fecha de afiliación de un usuario al contrato, declaradas o no, conocidas o no por el usuario, así como aquellas que puedan derivarse de estas, sin perjuicio de que se puedan diagnosticar durante la ejecución del contrato sobre bases científicas sólidas. (Omissis) Expresándolo así, la afección se tendrá como preexistente y, en consecuencia, ajena a las prestaciones contractuales pactadas’. Asimismo, esta Corte observa del contenido de la Resolución s/n de fecha 17 de abril de 2006, acto primigenio en la que se sancionó a la Sociedad Mercantil recurrente, la cual fue ratificada en la Resolución impugnada en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que la representación de la empresa recurrente señalo que “…en el presente caso, la denuncia presentada por el ciudadano TOMAS EGUIDAZU ARRIEN se fundamenta en que la exclusión de la prestación de servicios de asistencia médica de SANITAS constituye un incumplimiento contractual. Ahora bien, es claro y conocido por el denunciante- que cuando las enfermedades o afecciones diagnosticadas sean preexistentes a la fecha de su afiliación al contrato, éstas serán excluidas del servicio que presta SANITAS…” (Negrillas de esta Corte). De acuerdo al criterio jurisprudencial citado, y la disposición contractual según la cual toda enfermedad preexistente, conocida o no, queda excluida del servicio contratado, resultaría en principio contraria a la necesidad de determinar con plena exactitud cuáles son las enfermedades preexistentes que padecía el contratante al momento de iniciarse la relación contractual entre éste y SANITAS. En tal sentido, y de conformidad con la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, impugnada en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, la Administración señaló “…que en el presente caso se observa que la empresa SANITAS DE VENEZUELA S.A., no presentó pruebas suficientes que la intervención quirúrgica solicitada por el denunciante se debe a un padecimiento preexistente a la fecha de la celebración del contrato”. En ese sentido, de un análisis preliminar del presente caso y sin que ello constituya una adelanto respecto a las apreciaciones que pueda hacer esta Corte cuando corresponda pronunciarse respecto al fondo, ya que contrariamente a lo alegado por ésta, se evidencia prima facie del contenido del acto administrativo que la compañía prestadora del servicio calificó a priori como preexistente una enfermedad que no fue señalada con tal carácter al inicio del contrato, en tal sentido no observa esta Corte preliminarmente que el acto administrativo impugnado se encuentre incurso en el falso supuesto de hecho alegado por los representantes judiciales de la sociedad mercantil recurrente. Así se declara. Respecto al vicio de falso supuesto de derecho en que presuntamente incurrió la Administración en la Providencia Administrativa recurrida, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Sanitas Venezuela, S.A., manifestaron que “…dada la errada interpretación y aplicación del artículo 92 de la derogada LPCU, toda vez que consideró que dicha norma establece que los prestadores de servicio deben ajustar su actuación a lo previsto en la Ley y que consagra una infracción administrativa”. Considerando todo lo anteriormente expuesto, esta Corte observa prima facie que la responsabilidad establecida en el artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, deviene de la prestación del servicio de cobertura de riesgos de salud, establecido en el contrato suscrito entre el ciudadano Tomás Eguidazu y la empresa recurrente, por consiguiente, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, la Administración se fundamentó en una norma que es aplicable al caso concreto visto que específicamente señala que “…Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como los de sus dependientes o auxiliares…”. En tal sentido este Órgano Jurisdiccional no observa preliminarmente la configuración del vicio de falso supuesto de derecho alegado por la sociedad mercantil recurrente. Así se declara. Ahora bien, de los alegatos expuestos por los representantes judiciales de la empresa recurrente en su escrito recursivo, no aprecia, prima facie, esta Corte que se hayan esgrimido razones que pongan en evidencia una manifiesta ilegalidad (fumus mali acti), afectante de la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, emanada del Directorio del Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), siendo que no se desprende de autos indicio o presunción de que la recurrente hubiere dado cumplimiento a la obligación a que se refiere la norma aplicada por la Administración, por lo que no evidencia éste Órgano Jurisdiccional elementos de los cuales emerja una presunción de buen derecho favorable a la recurrente y así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil SANITAS VENEZUELA, C.A., contra la Resolución s/n de fecha 29 de julio de 2008, emanada del Directorio del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), ahora denominado Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). 2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. 4. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la continuación del procedimiento, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000206 En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.