JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000354 En fecha 15 de julio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfredo Lafée Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 119.746, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas, según consta de documento debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, de fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2006, bajo el Nº 16, Tomo 262-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 285.10, de fecha 28 de mayo de 2010, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. En fecha 15 de julio de 2010, se dio cuenta a la Corte; por auto de esa misma fecha, se ordenó librar oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), a los fines de solicitarle la remisión de los antecedentes administrativos del caso, y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se ordeno pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 10 de agosto de 2010, el Abogado Rafael Guillermo Prado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 79.710, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, consignó diligencia solicitando la admisión de la presente causa. Mediante diligencia de fecha 22 de julio de 2010, suscrita por el Alguacil de la Corte, se dejó constancia de que el día 2l de julio del mismo año, fue recibido en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), por la ciudadana Carmen García, el oficio de notificación Nº 2411-10, dirigido al Presidente del referido Ente. Por auto de fecha 23 de septiembre de 2010, esta Corte ordenó agregar al presente expediente los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, que fueron consignados mediante oficio SBIF-DSB-CJ-OD-14121 de fecha 16 de agosto de 2010, por el Organismo recurrido, el 21 de septiembre de 2010. Mediante diligencias suscritas por los Abogados Sylvia Troconis Thomas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 144.201 y Alfredo Lafée Pérez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, en fechas 29 de septiembre y 14 de octubre de 2010, respectivamente, solicitaron la admisión de la presente causa. En fecha 14 de octubre de 2010, el Abogado Alfredo Lafeé Pérez, consignó diligencia sustituyendo el poder otorgado. Mediante diligencias suscritas por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal en fechas 11 y 15 de noviembre, 13 de diciembre de 2010 y 31 de enero de 2011, solicitaron la admisión de la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previo las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 15 de julio de 2010, el Abogado Alfredo Lafée Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº 285.10 del 28 de mayo de 2010, notificada en fecha 31 de mayo de 2010, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Indicó, que la resolución impugnada afecta directamente los derechos e intereses de la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, por tal motivo es el legitimado pues resulta evidente “…su interés actual, legitimo, personal y directo en solicitar la nulidad de la Resolución Nº 285.10 de 28 de mayo de 2010”. Manifestó, que “…La SUDEBAN, en ejercicio de sus facultades de inspección, realizó visita de Inspección en la sede de BANCARIBE, desde el 19 de febrero al 30 de marzo de 2009, a los efectos de inspeccionar diversas operaciones realizadas por la Entidad Bancaria, en el ejercicio normal de las operaciones”. Que, “El 10 de marzo de 2010, la SUDEBAN decidió abrir un procedimiento administrativo sancionatorio a BANCO DEL CARIBE C.A. BANCO UNIVERSAL notificado a través de oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-08048 de la misma fecha, el cual estuvo fundamentado en que (i) la consideración de que SUDEBAN había ‘constatado el presunto incumplimiento por parte de la Entidad Bancaria a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 del artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones financieras (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) en virtud que para el momento del otorgamiento del crédito, el ciudadano José Ramón Pérez Margarit ocupó el cargo de Presidente ejecutivo y Vicepresidente de la Junta Directiva de Transporte de Valores Caribe, C.A., (Transvalcar), durante los años 2000 al 2002, empresa que formaba parte de las compañías filiales de la Entidad Financiera para el período 1998-2003’; y (ii) ‘considerando que las situaciones de hecho planteadas podrían encontrarse tipificadas como supuesto susceptibles de ser sancionados de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial de laLey General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente numeral 5 del artículo 363 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)’. Precisó, que en fecha 23 de marzo de 2010, su representada interpuso recurso de reconsideración y la Administración Sectorial decidió imponer una multa por la cantidad de “DOSCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (sic) FUETES (Bs.F 280.524,00) equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado”. Denunció, que el acto impugnado incurre en la “VIOLACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EL DERECHO A LA DEFENSA Y DEL PRINCIPIO DE GOLBALIDAD DE LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA (…) la SUDEBAN emitió un juicio o pronunciamiento previo, ya arribó a una conclusión anticipada, antes de la oportunidad para el ejercicio de la defensa que mi representada estimara conveniente (…) tanto el acto de inicio, como el procedimiento administrativo en su totalidad, suponen una violación a la presunción de inocencia que asiste a toda persdona (sic), y en definitiva, al derecho de la defensa de mi representada (…) En consecuencia , queda claro que la SUDEBAN violentó la presunción de inocencia de mi representada y, consecuentemente, su derecho a la defensa, al establecer un juicio previo afirmado, en el acto de apertura del procedimiento, la culpabilidad de mi representada , antes de darle oportunidad para ejercer su debida defensa” (Subrayado del original). Que, “Adicionalmente, el acto administrativo impugnado violó el principio de la globalidad de la decisión, previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que no tomó en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, el argumento expuesto por nuestra representada sobre pronunciamiento previo de la Superintendencia, así como la solicitud de inhibición formulada por mi representada en el escrito de descargo”. Expuso, que “…el procedimiento administrativo es esencialmente temporal y, por ello, tiene varias maneras de terminación, aparte de la manera natural, como es la emisión del acto definitivo. En razón de tal carácter temporal, el procedimiento administrativo puede culminar de forma anticipada, en caso de desistimiento en los procedimientos iniciados a instancia de parte interesada; de prescripción, si por ejemplo, por mandato legal la conducta ya no puede ser objeto de discusión en sede administrativa; o de perención en caso de inactividad, sea de la parte interesada –en casos iniciados a instancia de ésta- o de la Administración en los casos iniciados ex officio”, por tanto el procedimiento administrativo sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió por aplicación directa del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Arguyó, que tal como indicó en el procedimiento administrativo”…el crédito objetado por la SUDEBAN fue originalmente aprobado por el banco el 12 de marzo de 1998. Ha sido aseverado, además, que el crédito inicial fue ampliado en virtud de decisión ulterior de fecha 18 de diciembre de 2000. Ha quedado dicho también que con posterioridad a esta última fecha (18 de diciembre de 2000) al deudor únicamente se le extendió el beneficio del plazo. A la luz de las circunstancias de hecho mencionadas con procedencia, salta a la vista que la licitud de la operación crediticia no puede ser enjuiciada conforme a la LGBOIF de 2001, que entró en vigencia en enero de 2002, pues ésta es posterior en fecha”. Adujo, que la Resolución se encuentra viciada del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación de los artículos 168 y 185, numeral 8 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultando inaplicable la imputación, “…pues según el objeto social de Transporte de Valores Caribe, C.A., (Transvalcar), ésta realizaba actividad complementaria o conexa a la bancaria. Invocamos aquí gratia arguendi, el criterio administrativo defendido por la misma SUDEBAN a lo largo de los últimos años, de acuerdo al cual las empresas de transporte y custodia de valores –y ese era, precisamente, el objeto social de Transvalcar- realiza actividad complementaria o conexa a la bancaria. Y no sólo eso porque también ha de resaltarse que Transvalcar formaba parte integrante del Grupo Financiero liderado por Bancaribe, circunstancia esta que fue oportunamente participada a las autoridades”. Que, “En el supuesto negado de que esta Corte considere que la interpretación realizada por la SUDEBAN fue acorde al espíritu de la norma, esta representación entiende que no están dados todos los requisitos necesarios y exigidos por la Ley para el establecimiento de sanciones administrativas, en virtud de la ausencia de culpabilidad, derivada de un error de derecho excusable (…) En el presenta caso de considerar que se violentaron disposiciones de la LGBOIF, dicha actuación de mi representada no ha sido dolosa, ni con la intención de burlar el alcance de las prohibiciones consagradas en la Ley, pues el crédito se otorgó a una persona que no se encontraba expresamente dentro de las prohibiciones establecidas en la norma, lo cual hace excusable la actuación por error en la interpretación de la norma” (Subrayado y resaltado de esta Corte). Denunció, la contravención del principio de culpabilidad, pues la administración desechó las pruebas y los alegatos sin más consideraciones que las expresadas en la resolución impugnada, es de “…considerar que se violentaron las disposiciones de la LGBOIF, dicha actuación de mi representada no ha sido dolosa, ni con la intención de burlar el alcance de las prohibiciones consagradas en la Ley (…) En consecuencia, siendo que no existe culpabilidad de mi representada, mal podría la SUDEBAN sancionarla, ya que, como efectivamente ha pasado en el presente caso, se estaría violando el principio de culpabilidad en las sanciones administrativas, situación contraria a lo dispuesto en la Constitución (sic). Que, “…no hay duda alguna que ‘la acción que la Superintendencia pretendió ejercer al darle inicio al procedimiento administrativo sancionatorio se encontraba prescrita porque el crédito, aprobado originalmente por el banco en fecha 12 de marzo de 1998, luego ampliado en virtud de decisión del 18 de diciembre del 2000, fue saldado –y, por tanto, se extinguió- en junio de 2004”. Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales, Amparo Cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto impugnado, fundamentando la presunción de buen derecho “…de las violaciones a garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas, todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso…”. Subsidiariamente, “…y sólo para el caso de que esta Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicitamos respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y de conformidad con lo previsto en el artículo 19.11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDEN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. Fundamentaron, que el “…primero de los requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de valoración de derecho y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido –en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es la multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio, es por ello que el pago de una multa de alto impacto perjudica de forma económica, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que no podrá ser recuperada de forma integral. -II- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establecer previamente su competencia y, en tal sentido observa lo siguiente: El artículo 399 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone que “…Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión…” (Destacado de esta Corte). De la disposición transcrita ut supra, se desprende claramente que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, de los recursos que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en consecuencia respecto del caso sub examine esta Corte es Competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº 285.10 de fecha 3 de agosto de 2009, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se declara. -III- DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se advierte que fue ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por lo que, si bien correspondería, en principio, remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie acerca de su admisibilidad, dicho envío retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada, por lo que en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por lo que esta Corte pasa a analizar la admisibilidad del recurso, y a tal efecto se observa: El artículo 35 la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. El artículo parcialmente trascrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, esta excepción hecha de la causal relativa a la caducidad, cuya verificación se exime, conforme a lo dispuesto en el artículo 5, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De manera que, no constatada en esta fase del procedimiento la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, verificados los requisitos del recurso contenidos en el artículo 33 eiusdem, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 285.10 de fecha 28 de mayo de 2010, dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN). Así se decide. -IV- DEL AMPARO CAUTELAR Admitido el recurso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud de amparo cautelar solicitado, para lo cual estima necesario realizar algunas consideraciones acerca del amparo cautelar, precisando que en esta materia el Juez Constitucional no sólo está habilitado para suspender los efectos del acto, sino que puede acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante. De esta manera observa esta Corte, que sobre la base de la potestad cautelar de los Órganos Jurisdiccionales, mucho más para la protección de bienes jurídico constitucionales, el juez puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, sino todas las medidas que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. Al respecto la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 103 se estableció el ámbito de procedimiento en los siguientes términos: “Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitido el recurso principal de anulación, debe efectuarse el pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado, con la previa revisión de los requisitos señalados, para lo cual esta Corte considera menester analizar los mismos, siendo el primero de ellos el fumus boni iuris, como se dijo, de carácter o dimensión constitucional. El fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas: Con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la entidad financiera recurrente, alegó como infringido el principio de reserva legal, el derecho a la defensa y el debido proceso y el principio de participación ciudadana. A los fines de conocer sobre la procedencia de la presunta violación alegada, esta Corte pasa a analizar la misma de la manera siguiente: Con respecto a vicio alegado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente en su escrito libelar con respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso esta Corte observa que la representación judicial de la parte accionante denunció la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que“…la SUDEBAN emitió un juicio o pronunciamiento previo, ya arribó a una conclusión anticipada, antes de la oportunidad para el ejercicio de la defensa que mi representada estimara conveniente (…) tanto el acto de inicio, como el procedimiento administrativo en su totalidad, suponen una violación a la presunción de inocencia que asiste a toda persdona (sic), y en definitiva, al derecho de la defensa de mi representada (…) En consecuencia, queda claro que la SUDEBAN violentó la presunción de inocencia de mi representada y, consecuentemente, su derecho a la defensa, al establecer un juicio previo afirmado, en el acto de apertura del procedimiento, la culpabilidad de mi representada , antes de darle oportunidad para ejercer su debida defensa” (Subrayado del original). En tal sentido, observa esta Corte que los derechos a la defensa y al debido proceso se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la manera lo siguiente: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…” (Destacado de esta Corte). Del análisis de este precepto de la Lex Fundamentalis, se observa que el debido proceso constituye la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva. Para ello, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino por el contrario, prevé la garantía de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales garanticen la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos (Vid. Sentencia N° 810 de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Carlos Galvis Hernández). De manera que, es preciso señalar que el derecho al debido proceso se erige como el más amplio sistema de garantías previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues procura la obtención de una actuación judicial o administrativa, que en función de los intereses individuales y simultáneamente coherente con la protección y respeto de los intereses públicos, proporcione los mecanismos que sean necesarios para la protección de los derechos fundamentales. Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva: “De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”. De la sentencia que antecede, se desprende que el debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza al ciudadano, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad. Por su parte, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad. Así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten. En este contexto, se estima conveniente destacar lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al alcance y límite del derecho al debido proceso y a la defensa, en Sentencia N° 05 de fecha 24 de enero de 2001, (caso: Supermercados Fátima S.R.L.), en la cual se estableció lo siguiente: “...el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Negrillas de esta Corte). En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia N° 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación a ambos derechos constitucionales, señalando: “.. En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006). Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte) Conforme al marco constitucional expuesto, se observa que la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el artículo 402 establece el procedimiento administrativo a seguir en materia bancaria, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 402.- Una vez iniciado el procedimiento administrativo se notificará al ente involucrado o a la persona interesada conforme a las previsiones establecidas en la ley de la materia de procedimientos administrativos. Dentro de los ocho días hábiles bancarios siguientes a la notificación, la persona interesada o el ente involucrado podrán presentar sus alegatos y argumentos. La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos…”. En ese sentido, se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, lo siguiente: (i) Riela al folio trece (13), del expediente administrativo, Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03535, de fecha 10 de marzo de 2010, dirigido al ciudadano Miguel Ignacio Purroy, en su carácter de Presidente del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, suscrito por la ciudadana Ketty George Almeida, actuando con el carácter de Gerente General de la Consultoría Jurídica, por delegación del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por medio del cual notificó a la referida entidad financiera que “…de conformidad con lo previsto en el artículo 352 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, acordó iniciar un Procedimiento Administrativo…”, recibido dicho oficio en fecha 10 de marzo de 2009; (ii) Riela a partir del folio dieciséis (16), escrito de descargos presentado en fecha 24 de marzo de 2010, por el Abogado Carlos Lugo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, ante la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y; (iii) Riela al folio cincuenta y dos (52), Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-07823, de fecha 28 de mayo de 2010, mediante el cual el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó a la recurrente que “…esta Superintendencia (…) mediante Resolución Nº 285.10 de fecha 28 MAY 2010 (sic), cuya copia se anexa, decidió sancionar con multa al Banco que usted preside, en virtud del incumplimiento de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras (actualmente Ley General de Bancos y Oras Instituciones Financieras) que prohíbe a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por ese Decreto Ley, vender o comprar, directa o indirectamente, bienes de cualquier naturaleza a sus accionistas, presidentes, vicepresidentes, directores, administradores, comisarios, consejeros, asesores, gerentes, secretarios u otros funcionarios de rango ejecutivo…”. De las actuaciones administrativas señaladas, evidencia esta Corte preliminarmente la realización del procedimiento administrativo especial conforme a lo previsto en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, otorgando a la parte recurrente la oportunidad de presentar su escrito de descargos, a través del cual expuso sus alegatos y defensas. Respecto al alegato referido a la supuesta vulneración del derecho al debido proceso, en virtud de que el procedimiento administrativo se encontraba perimido por haber transcurrido con creces más de cuarenta y cinco días (45) continuos, previsto en el artículo 402 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Esta Corte considera pertinente señalar que el referido artículo establece que “La Superintendencia resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes al vencimiento del plazo previsto para la presentación del escrito de descargos”. Ello así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos aplicable por remisión del artículo 402 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece en su artículo 66 lo siguiente: Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras: “Artículo 402.- Una vez iniciado el procedimiento administrativo se notificará al ente involucrado o la persona interesada conforma a las previsiones establecidas en la Ley de la materia de procedimientos administrativos (…)”. (Destacado de esta Corte). Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Artículo 66.- No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican” (Destacado de esta Corte). De la norma transcrita, se desprende una excepción que permite la continuación en la tramitación y decisión del procedimiento administrativo, la cual es que el mismo tenga un interés público. En ese sentido, a los fines de verificar si el procedimiento administrativo especial realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), se encuentra enmarcado dentro de esta excepción, se observa bajo una valoración inicial, sin prejuzgar sobre el fondo, que son las prohibiciones de los bancos comerciales y universales específicamente en el caso de autos el Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, pues la previsión de Ley especial persigue mantener la transparencia de las operaciones que realicen las instituciones bancarias, la estabilidad de los mercados y distintos sectores productivos de la economía nacional, garantizando la igualdad en el acceso al sistema bancario y lo más importante evitar operaciones que comprometan la seguridad económica de los ahorristas, que tienen acceso a dicho servicio público, en virtud del interés público que revistes la apertura de este procedimiento administrativo por las previsiones que en el mismo se pretenden garantizar, resulta necesaria la continuación del mismo a pesar de la tardanza en que haya incurrido la Administración por la eventual carga que en el ejercicio de su labor administrativa haya podido tener. Razón por la cual esta Corte evidencia, prima facie, que no hay razones para considerar en este pronunciamiento cautelar, perimido el procedimiento administrativo realizado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras que dio como resultado la sanción de multa impuesta. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha el alegato expuesto por la parte accionante referido a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso y en lo que respecta a la perención del procedimiento sancionatorio. Así se decide. Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra previsto en el Artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…Omissis…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…” (Resaltado de esta Corte). De la norma constitucional citada, se desprende que el derecho bajo estudio conlleva que toda persona debe presumirse inocente hasta que los órganos competentes, sean éstos administrativos o judiciales, a través de un proceso debido que garantice el ejercicio de los derechos inherentes al ser humano, demuestren su responsabilidad o culpabilidad en la comisión de los hechos que se le imputan. De igual modo la doctrina ha señalado que, “…no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas en general o tributarias en particular, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado (…) al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminación de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio…” (GARCÍA DE ENTERRÍA E., y FERNANDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo II, Ediciones Thomson-Civitas & La Ley. Argentina 2006. p. 182). Con respecto al derecho a la presunción de inocencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 787, de fecha 9 de julio de 2008 (caso: Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores), señaló lo siguiente: “Respecto a la violación de tal derecho, en decisiones Nos. 00051, 01369, 00975, 01102, 00104, 00976 y 00769 de fechas 15 de enero, 4 de septiembre de 2003, 5 de agosto de 2004, 3 de mayo de 2006, 30 de enero, 13 de junio de 2007 y 2 de julio de 2008, respectivamente, la Sala ha señalado: ‘(…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados.(…)’. De la decisión parcialmente transcrita se desprende que el mencionado derecho está dirigido a garantizarle al imputado en un procedimiento (administrativo o judicial) su presunción de inocencia hasta tanto del cúmulo probatorio recabado resulte lo contrario…” (Resaltado de la cita). Ahora bien, se observa de la revisión del presente expediente que al folio trece (13) del expediente administrativo cursa copia certificada del oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03535, de fecha 10 de marzo de 2010, mediante el cual le fue notificada a la recurrente el inicio del procedimiento administrativo, asimismo se observa del mencionado acto que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le otorgó “…un plazo de ocho (8) días hábiles bancarios, contados a partir del días siguiente a la notificación del presente Acto de Inicio de Procedimiento Administrativo para que a través de su Representante Legal debidamente facultado por los Estatutos Sociales de esa Institución Financieras, exponga los alegatos y argumentos que considere pertinentes para la defensa de sus derechos…”. En ese sentido, se advierte que del folio dieciséis (16) al treinta y uno (31) cursa escrito de descargos consignado por la entidad financiera como respuesta a la notificación del oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03535, de fecha 10 de marzo de 2010. Asimismo, se observa del acto administrativo impugnado (Resolución Nº 285.10 de fecha 28 de mayo de 2010), mediante la cual la Administración Sectorial dio respuesta a los alegatos presentados por la recurrente en su escrito de descargos, en el que se observa que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras analizó cada uno de los elementos y defensas sobre el cual fundamentó su escrito la sociedad mercantil Banco del Caribe, C.A., Banco Universal, encontrándose preliminarmente cubierta la garantía de la presunción de inocencia, pues la resolución impugnada se encuentra precedida de un procedimiento administrativo en el cual el sujeto regulado fue notificado del presunto ilícito administrativo cometido y con ello se le otorgó de conformidad a las leyes su oportunidad de derecho a la defensa, al cual la parte hizo uso, por tal razón esta Corte desecha el alegato propuesto por la Representante Judicial de la sociedad mercantil recurrente con respecto a la contravención al principio de presunción de inocencia. Conforme al razonamiento anteriormente expuesto, estima esta Corte, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, y sin desconocer los argumentos y elementos de pruebas que podrían ser incorporados al proceso en esta instancia judicial por la parte recurrente, que el alegato supra señalado, constitutivo como parte del fumus boni iuris, carece de fundamento, toda vez que prima facie, la conducta inobservante de la Ley fue reconocida por la misma parte actora, encuadrando dentro del supuesto de hecho contenido en la norma sancionadora citada supra, aunado al hecho que ni de las actas que conforman el presente expediente, ni de los alegatos expuestos por el actor, se observa que exista violación a algún derecho constitucional invocado como conculcado en el escrito libelar. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Corte que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento del amparo cautelar. Así se decide. En razón de que no se estima cumplido el fumus boni iuris constitucional como requisito de procedencia del amparo cautelar solicitado, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo constitucional interpuesto y, así se decide. Ahora bien, con relación al presupuesto procesal de inadmisibilidad previsto en el numeral 1, del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, referido a la caducidad, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 28 de mayo de 2010, y notificado a la parte recurrente en fecha 31 de mayo de 2010; asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 15 de julio de 2010, es decir cuarenta y cinco (45) días después de notificada la Resolución recurrida, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso de cuarenta y cinco (45) días al cual hace referencia el artículo 399, de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Así se decide. -V- DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la procedencia de la “medida cautelar innominada de suspensión de efectos” del acto administrativo impugnado, solicitada subsidiariamente por el recurrente conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De la norma trascrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, cuya finalidad subyace en virtud de lo contemplado por el legislador, la cual comprende: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público involucrado. Es por ello que la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la posibilidad de un resultado favorable, y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo pueden hacer las partes en cualquier grado y estado de la causa. Así tenemos que: El derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”. En ese orden de ideas, es menester destacar que las medidas cautelares, como elemento fundamental del referido derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, constituyen, a su vez, mecanismos que permiten al Juez dictar las decisiones que estime pertinentes para garantizar la efectividad del fallo mientras dure el juicio, es decir, hasta tanto sea dictada la sentencia que resuelva el fondo de la controversia, tomando en consideración las circunstancias particulares del caso sometido a su conocimiento. Igualmente, debe señalarse que la concreción jurisprudencial del dispositivo referido, mediante la cual se da cuenta de la correcta aproximación al examen del asunto debatido en fase cautelar, se encuentra claramente desarrollada en el contenido de la sentencia Nº 26 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: C.A. Electricidad de Caracas Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), en el cual se expresó lo siguiente: “…Por lo tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, y además, que de la pretensión procesal principal se desprenda que pudiera resultar favorable al recurrente; por lo que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada 'teniendo en cuenta las circunstancias del caso'. Adicionalmente a lo anterior, ha señalado igualmente la jurisprudencia de este Alto Tribunal que aunado a los requisitos del periculum in mora y el fumus boni iuris, el acto impugnado debe llenar ciertas condiciones para que sea procedente su suspensión, esto es: que se trate de un acto administrativo de efectos particulares o de alguno de efectos generales en que la voluntad de uno o varios sujetos no afecte el interés de la colectividad; y que se trate de actos que tengan efectos positivos, ya que éstos son los únicos idóneos de ser suspendidos…”. (Resaltado de esta Corte) De allí que, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar en el ámbito especializado del contencioso administrativo, determinar y verificar de manera concurrente y ostensible, tanto la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la demora, todo ello claro está teniendo en consideración las circunstancias particulares del caso. En lo que se refiere al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, ha señalado la jurisprudencia que tal requisito puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados juntos con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama (sentencia Nº 3390 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de mayo de 2005, caso: Pinturas 50 y 50, S.A.) En ese orden de ideas, esta Corte trae a colación la sentencia Nº 935, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), a través de la cual estableció lo siguiente: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de esta Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual su decisión no debe fundamentarse en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes que determinen hechos concretos, de los cuales el juzgador pueda crearse la convicción de presunción grave de la existencia del perjuicio alegado. Partiendo de los principios constitucionalmente consagrados en nuestra Carta Magna entendemos que la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo constituye una modalidad de tutela cautelar, elemento integrante del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la tutela judicial efectiva que además resulta una medida cautelar típica en el ámbito de la jurisdicción especializada. El otorgamiento de esta medida cautelar acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación de la Administración, porque incluye implícitamente una excepción al principio de ejecutividad y ejecutoriedad derivada de la presunción de legalidad del acto administrativo que se encuentra sujeta para el acuerdo en sede jurisdiccional de los dos elementos antes mencionados a saber el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al periculum in mora que el solicitante tiene la carga de alegar y probar en consecuencia, la existencia concreta o inminencia del daño, así como la naturaleza irreparable o de difícil reparación, ambos elementos o extremos deben cumplirse como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora e igualmente se debe ponderar los intereses en juego y en particular la medida y la intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su proposición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pues, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida de suspensión de efectos del acto recurrido, debe inclusive abarcar la evaluación judicial sobre el impacto de la proposición de la ejecución que dicho acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Por último, con relación a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos de conformidad con lo previsto, en el supra citado artículo 104, el cual prevé evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautela solicitada, en virtud, que aun cuando procedan los requisitos o extremos legales necesarios (fumus boni iuris y periculum in mora) para que esta se acuerde, igualmente deben ser ponderados los intereses generales, observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento en la esfera de los derechos de terceros ajenos a la controversia, todo ello en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, previsto como principio fundamental en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Circunscribiéndonos al caso de autos con respecto a los extremos necesarios establecido en la Ley, a los cuales anteriormente se hizo referencia la parte recurrente estableció que se encontraban materializados el“…primero de los requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de valoración de derecho y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Y con relación al periculum in mora, debe hacerse mención al criterio sostenido –en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es la multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio, es por ello que el pago de una multa de alto impacto perjudica de forma económica, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, suma que no podrá ser recuperada de forma integral. Al respecto, esta Corte observa en primer lugar que el Apoderado Judicial de la sociedad mercantil recurrente, sostienen el mismo alegato atinente a la violación del derecho constitucional al debido proceso, y presunción de inocencia; ahora bien, en virtud de que estos alegatos ya ha sido objeto de análisis anterior en esta misma sentencia, mediante el cual este Órgano Jurisdiccional se pronunció señalando que de las pruebas traídas al proceso en esta etapa preliminar no se evidenciaba que haya existido violación por parte de la Administración Sectorial a tal derecho constitucional, esta Corte considera inoficioso su análisis nuevamente. Así de decide. Ahora bien, con relación al alegato propuesto por la parte recurrente atinente al vicio de falso supuesto de derecho “…por errónea interpretación de los artículos 168 y 185, numeral 8 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, resultando inaplicable la imputación, (…) pues según el objeto social de Transporte de Valores Caribe, C.A., (Transvalcar), ésta realizaba actividad complementaria o conexa a la bancaria. Invocamos aquí gratia arguendi, el criterio administrativo defendido por la misma SUDEBAN a lo largo de los últimos años, de acuerdo al cual las empresas de transporte y custodia de valores –y ese era, precisamente, el objeto social de Transvalcar- realiza actividad complementaria o conexa a la bancaria. Y no sólo eso porque también ha de resaltarse que Transvalcar formaba parte integrante del Grupo Financiero liderado por Bancaribe, circunstancia esta que fue oportunamente participada a las autoridades”. Con relación a ello, debe esta Corte indicar que el vicio de falso supuesto de derecho se patentiza cuando la Administración aplica erradamente el derecho a una situación que ha sido comprobada en el expediente administrativo, es decir, que los hechos existen y han sido probados, pero la fundamentación jurídica del acto, su base legal, es desacertada, bien sea porque los hechos son subsumidos en una norma errónea (no aplicable al caso concreto), en una norma que ha sido derogada (inexistente en el derecho positivo vigente), o cuando la norma que resulta aplicable se interpreta de forma equivocada. Con relación a este vicio se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.015 de fecha 08 de julio de 2009, caso: Ligia Margarita Rodríguez Estrada, en la cual dispuso lo siguiente: “…Sobre este particular, en múltiples oportunidades la Sala ha señalado que el falso supuesto de derecho se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen y se corresponden con la realidad, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente dentro del ámbito normativo en el que fundamenta su decisión, lo cual tiene incidencia directa en la esfera de los derechos subjetivos del administrado…”. (Resaltado de esta Corte) A fin de determinar - de manera preliminar- si la Administración incurrió en el vicio denunciado se advierte que del acta de inicio del procedimiento administrativo, la cual cursa a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente administrativo que de la inspección realizada se constató el incumplimiento a los referidos artículos “…toda vez que otorgó préstamos comerciales durante los años 1998 al 2003 al ciudadano José Ramón Pérez Margarit, quien dio en garantía Un millón Quinientas Cincuenta y Seis Mil Ochocientas Sesenta y Cinco (1.556.865) acciones de la sociedad mercantil Transporte de Valores Caribe, C.A., (Transvalcar), siendo el mismo, Comisario Suplente de la Entidad Bancaria durante los años 1997 y 1998. Igualmente para el año 1999 el ciudadano José Ramón Pérez Margarit era el Segundo Comisario Suplente. Del mismo modo, este Organismo ha constatado el presunto incumplimiento por parte de la Entidad Bancaria a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 185 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras), en virtud que para el momento del otorgamiento del crédito el ciudadano José Ramón Pérez Margarit ocupó el cargo de Presidente Ejecutivo de la Junta Directiva de Transporte de Valores Caribe, C.A. (Transvalcar), durante los años 2000 al 2002, empresa que formaba parte de las compañías filiales de la Entidad Financiera para el período 1998-2003”. Por su parte la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece en los artículos 168 y 185 numeral 8 lo siguiente: “Articulo 168. A los efectos de la inspección, supervisión, vigilancia, regulación y control que ejerce la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ésta podrá determinar que existe relación entre bancos, instituciones financieras, entidades de ahorro y préstamo y empresas cuya actividad no sea complementaria o conexa a éstos, y sin que conformen un grupo financiero, cuando se configuren los supuestos previstos en el numeral 7 del artículo 185 de esta Ley. También podrán ser consideradas personas vinculadas o relacionadas, aquellas personas naturales, jurídicas o entidades colectividades cuando tengan entre sí vinculación accionaria, financiera, organizativa o jurídica, y existan fundados indicios, de haberse utilizado como medio para eludir las prohibiciones de esta Ley o disminuido la responsabilidad patrimonial que deriva de los negocios realizados con el respectivo ente. Igualmente podrá ser considerada relacionada la persona, entidad o colectividad que ejerza directa o indirectamente la administración o posea la mayor proporción de capital de alguna de las personas jurídicas referidas”. “Artículo 185. Queda prohibido a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por la presente Ley: (…) 8. Otorgar directa o indirectamente, créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, u otra institución financiera, conforme a los parámetros previstos en esta Ley”. De conformidad con las normas antes transcritas esta Corte observa que los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras regidas por esa Ley tienen la prohibición expresa de otorgar créditos de cualquier clase, a personas naturales o jurídicas vinculadas o relacionadas al respectivo banco, entidad de ahorro y préstamo, ahora bien con respecto a los criterios de determinación de cuales serán calificadas como empresas relacionada a la entidad financiera el artículo 163 eiusdem establece lo que sigue: Articulo 163. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financiera queda facultada para determinar los bancos, instituciones financieras y entidades de ahorro y préstamo que forman parte de un grupo financiero, conforme a lo señalado en los artículos 161 y 162 de esta Ley. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras excluirá a una empresa o institución de un grupo financiero, cuando cesaren las causas que motivaron su vinculación. En virtud de las potestades que le otorga la Ley a la Administración Sectorial toda vez que con el carácter supervisor, cuenta con la información necesaria suministrada por la misma institución bancaria de manera oportuna y de conformidad como se encuentra establecido en la Ley Especial, es el único facultado para determinar bajo un criterio imparcial de observación de documentación y dirección de la Junta Directiva de las empresas que pudieran tener alguna relación, conexión o vinculo con la institución financiera involucrada, como ocurrió en el caso bajo análisis. Es por ello que esta Corte considera que la Administración Sectorial subsumió el supuesto de hecho que se encontraba ante la observación de la documentación inspeccionada, y visto el cargo desempeñado por el mencionado ciudadano y la relación de conexidad existente con la institución bancaria, llevaron a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sobre la base del mencionado artículo 163 eiusdem a determinar bajo los criterios de determinación de grupos financiero y personas relacionadas que José Ramón Pérez Margarit, desempeñó cargos de Comisario suplente de la Entidad Bancaria y fue directivo de la Sociedad Mercantil Transvalcar, por tal razón dicha situación fáctica se encuentra perfectamente subsumida dentro de los artículos 185, numeral 8 y 168 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En ese sentido, la actividad de policía administrativa que lleva a cabo la Administración Sectorial por Órgano de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, una vez determinado el ilícito administrativo y subsumida tal conducta dentro de la normativa especial a la cual regula, es preciso imponer las sanciones que a bien se encuentren establecidas en la Ley en atención a la potestad sancionatoria de la cual está facultada el Estado a través de sus distintos Órganos, por ello, mal podría la Administración omitir conductas contra legem o que no se encuentren tipificadas estrictamente dentro de la normativa especial que regule al sujeto objeto de la Ley para no considerarlo objeto de una sanción administrativa, por ello este Órgano Jurisdiccional estima en esta etapa de admisión, que no constan elementos de convicción que evidencien la presunta contravención al principio de culpabilidad, así como al vicio de falso supuesto de derecho alegado por tal razón, se desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito libelar. Por último, atinente a la violación del principio de globalidad de la decisión administrativa, alegado por la parte recurrente en su escrito libelar, “…debido a que no tomo en consideración, de cara a la emisión de un pronunciamiento administrativo sobre el caso concreto, el argumento expuesto por nuestra representada sobre pronunciamiento previo de la Superintendencia, así como la solicitud de inhibición formulada…” Resulta menester para esta Corte indicar que este principio de globalidad de la decisión, también ha sido denominado principio de la congruencia o de la exhaustividad de la decisión y el mismo consiste en el deber que tiene impuesto la Administración en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de analizar y pronunciarse sobre todas las cuestiones -alegatos y pruebas- que surjan del expediente, aun cuando no hayan sido expuestas por los interesados, respetando siempre los derechos de los administrados. Los actos administrativos deben contener un análisis de los alegatos y pruebas de los interesados y la decisión debe ser conforme a los hechos que constan en el expediente, en caso contrario el acto es anulable. La falta de consideración de los alegatos o pruebas por parte de la autoridad administrativa, contraviene lo establecido el artículo 89 eiusdem, cuya incidencia en la nulidad del acto no está determinada en la ley y a juicio del juzgador, dependerá de si los alegatos o pruebas no considerados son susceptibles de afectar la legalidad del acto en su elemento causal, esto es, en los motivos o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justifican o dan lugar a la emisión del acto. Con base en lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional tiene a bien indicar que la Administración Sectorial resolvió a través de la Resolución impugnada, cada uno los alegatos propuestos por la parte en el referido escrito de descargo, tal como se dijo anteriormente, tomando en cuenta los elementos probatorios aportados a tales efectos, por otra parte con relación a la solicitud de inhibición, se observa del texto de la Resolución objeto del presente recurso que en el capítulo II de los “ALEGATOS PRESENTADOS”, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras hace mención al aludido alegato, que posteriormente fue resuelto en el capítulo III de la misma, es por ello que esta Corte, desecha el alegato esgrimido por la parte recurrente en su escrito libelar con relación a la violación al principio de la globalidad de las decisiones administrativas. En consecuencia, estima esta Corte prima facie y sin perjuicio de la convicción contraria de esta Corte, una vez que se sustancie el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, que en el presente caso no se configura la presunción de buen derecho a favor de la parte recurrente que conmine al juez a suspender cautelarmente el acto administrativo impugnado. Así se decide. Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide. En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de ley. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Alfredo Lafée Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 285.10, de fecha 28 de mayo de 2010, dictado por el SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) hoy SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO. 2. ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. 3. IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. 5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que el recurso contencioso administrativo de nulidad continúe su curso de Ley, previa revisión de las causales de inadmisibilidad. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria MARJORIE CABALLERO Exp. N° AP42-N-2010-000354 ES/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria