TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000711

En fecha 1º de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-557 de fecha 25 de mayo de 2009, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.812, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICHARD HIDALGO PASTRANO, titular de la cédula de identidad Nº 12.740.404, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de febrero de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 9 de junio de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 13 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la Apelación consignado por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado.

En fecha 14 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 20 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas consignado por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado.

En fecha 21 de julio de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 22 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 30 de julio de 2009, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.

Por auto de fecha 3 de agosto de 2009, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.

Por auto de fecha 10 de agosto de 2009, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la oposición a las pruebas promovidas y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.

En fecha 11 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo recibido en fecha 13 de agosto de 2009.

Por auto de fecha 16 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República.

En fecha 21 de septiembre de 2009, se libró oficio dirigido a la Procuradora General de la República.

En fecha 10 de noviembre de 2009, se dejó constancia de haberse practicado la notificación de la Procuradora General de la República.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.

Por auto de fecha 21 de enero de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En fecha 25 de enero de 2010, fue recibido el presente expediente en esta Corte.

Mediante auto de fecha 26 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

Por autos de fechas 2 de febrero, 4 de marzo, 7 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

Mediante auto de fecha 8 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 17 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 8 de enero de 2008, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Richard Hidalgo Pastrano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…El día 24 de noviembre de 2.006 (sic) fue nombrada una comisión de servicio para realizar un patrujalle en el sector de Guacuco – El Guarataro, municipio Valdez del estado Sucre, al mando del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA e integrada por cuatro (4) efectivos de tropa profesional entre los que se encontraba mi representado, comisión que tenía como misión procesar una información sobre un presunto tráfico de drogas…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…Cuando se encontraba procesando la información se presentó al sitio otra comisión de la Guardia Nacional, perteneciente a la Base de Patrulla Rural de San Juan de Unare, al mando de sub-teniente (GN) JHONIFER SUÁREZ VARELA…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el día 12 de abril de 2.007 (sic) el comandante del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional pasó revista al Libro de Inspección de la Base de Patrulla Rural, unidad militar que había sido desactivada, fijándose en la novedad ocurrida el día 24 de noviembre de 2.006 (sic). Ante estos hechos ordenó iniciar una investigación administrativa en contra de la comisión comandada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MAZA…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…Finalizada la investigación administrativa, el día 17 de julio de 2.007 (sic) el cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PATRANO (sic) es sometido a un Consejo Disciplinario…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…El día 19 de noviembre de 2.007 (sic), el cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRANO, es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9656 de fecha 05 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…En la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9656 de fecha 05 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, (…) incurriendo la Administración en una errónea apreciación de los hechos…”.

Que, “…En la inexplicable narrativa de los hechos en que se trata de involucrar a mi representado, contenida en el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita, se aprecia que se le nombra una (1) sola vez en la trascripción (sic) del texto de la misma…”.

Que, “…se hace una narración de las novedades asentadas en los Libros de Inspección, nombrándose incluso a aquellas personas que aparecían involucradas en los Partes Diarios…”.

Que, “…mi representado fue nombrado formalmente (…) en comisión de servicios para efectuar un patrullaje sobre drogas en jurisdicción de su unidad militar, comisión que estuvo al mando del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA y tres (3) efectivos militares más…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…consta suficientemente en autos que la comisión de la cual formó parte mi representado, el día 24 de noviembre de 2.006 (sic), estuvo integrada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES, cabo primero (GN) CLAY ROMERO MÁRQUEZ, cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRAÑO (sic) y distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ (…) Los tres (3) primeros era superiores de mi representado, y el último de los nombrados su subalterno…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…No existe un solo elemento de convicción el (sic) expediente administrativo donde se haya comprobado alguna falta grave cometida por el subalterno de mi representado, y mucho menos que éste sea cómplice de un hechos (sic) inexistente…”.

Que, “…De todo lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión que la Administración, en el presente caso la Comandancia General de la Guardia Nacional, cayó en un falso supuesto en la apreciación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2.006 (sic)…”.

Que, “…Se desprende de la Orden de Investigación Administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2.007 (sic) que al (sic) investigación se inicia cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento: ‘...asentado en el libro de inspección de la patrulla rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, municipio Valdez del estado Sucre; hoy desactivada…’ (…) Esta novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las ‘máxima autoridades’ después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo…” (Negrillas de la cita).

Que, “…Esa novedad también fue reflejada en el Libro de Inspección de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, acantonada en la ciudad de Carúpano del estado Sucre…”.

Que, “…esta unidad castrense, a la que pertenecía mi representado, tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como el comandante de la misma, capitán (GN) JAVIER RODRÍGUEZ FINOL, quien suscribió el Libro de Inspección…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…En el presente caso la novedad se observa a los cinco (5) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el máximo jefe castrense del Destacamento Nº 78 revisaba el Libro de Inspección de una unidad que había sido desactivada...”.

Que, “…El artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) mese (sic), en cada caso…”.

Que, “…el comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de la novedad el día 24 de noviembre de 2.006, y ello se desprende de ‘Visto Bueno’ que le dio a las novedades asentadas en el Libro de Inspección de la unidad bajo su mando…”.

Que, “… del Acta del Consejo Disciplinario Nº 068-2007 de fecha 17 de julio de 2.007 (sic) podemos apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo y la asesora Jurídica de esa Gran Unidad y el sargento de tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva `puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, mas no tiene ni voz ni voto...”.

Que, “…En este Concejo (sic) no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisiones, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido…”.

Que, “…la correspondiente Orden de Investigación Administrativa en contar (sic) del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES y cabo primero (GN) EMILIO DÍAZ MARCANO, incluyéndose durante la investigación al cabo primero (GN) CLAY ROMERO MÁRQUEZ, distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ y a mi representado…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…Una vez concluida la investigación administrativa los cinco (5) individuos de tropa profesional, cuatro (4) de la comisión y un (1) informante, son sometidos a un Conejo (sic) Disciplinario…”. Pero que, “…el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, (…) fue transferido y ejerce un cargo (de escritorio), hasta la presente fecha…”.

Que, “…Esto nos da a entender que las acciones se descargaron sobre los débiles jurídicos por el pecado de ser subalterno, observándose en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de mi representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que, “…Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, pido al Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital: PRIMERO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9656 de fecha 05 de noviembre de 2.007, (…) notificada el día 11 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al cabo segundo (GN RICHARD HIDALGO PASTRAÑO (sic) (…) SEGUNDO: Solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRAÑO (sic), desde el mes de noviembre de 2.007 (sic), cuando se le notificó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…En lo atinente al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el apoderado judicial del actor, puesto que a su entender la Administración incurrió en una ‘…errónea apreciación de los hechos…’, en los cuales se basó para pasarlo a situación de retiro por medida disciplinaria, encuadrando la conducta del recurrente en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, al respecto se advierte:

…Omissis…

Para comprobar la existencia de tal vicio, resulta necesario verificar las pruebas traídas a los autos, en tal sentido se observa:

Corre inserto al folio del expediente judicial, copia de la notificación del acto administrativo N° GN-9656, de fecha 05 de noviembre de 2007, a través del cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria el ciudadano Richard Hidalgo Pastrano, el cual señala entre los hechos que sirvieron de fundamento al mismo, lo siguiente:

…Omissis…

Consta al folio 25 del expediente judicial copia del libro de inspección de la unidad de patrulla rural del Destacamento N° 78 con sede en San Juan de Unare, Municipio Valdez del Estado Sucre, en la cual se indicó lo siguiente:

…Omissis…

Igualmente consta al folio 19 del expediente judicial copia del libro de inspección de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, establecida en la ciudad Carúpano del Estado Sucre, donde se deja constancia del regreso de la comisión el cual señala:

…Omissis…

Ahora bien, el acto administrativo impugnado se basó en los hechos anteriormente expuestos, por considerar la Administración que no se llevó al conocimiento de los superiores lo que había ocurrido, por tal razón se encuadró la conducta del ciudadano Richard José Hidalgo Pastrano (recurrente) en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, como instrumento legal que establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del estamento militar. Por otra parte se observa que cursan a los autos pruebas que permiten determinar que en efecto los hechos que le fueron imputados al actor ocurrieron, toda vez que de los propios documentos consignados por la parte actora se evidencia que existe una contradicción en las declaraciones que se le realizaron a los efectivos de la Guardia Nacional respecto a lo sucedido el pasado 24 de noviembre de 2006, así se evidencia del acta de entrevista cursante a los folios 62 al 64 del expediente administrativo que el ciudadano Richard José Hidalgo Pastrano (querellante) contestó en su entrevista lo siguiente:

…Omissis…

Asimismo la Administración realizó la investigación sobre tales hechos, al tomarle declaración al Sargento Primero Carlos Florentino Hidalgo Jiménez, quien pertenecía a la comisión comandada por el STTE (GN) Suárez Varela Jonnifer, quién al momento de rendir declaración lo hizo en los términos siguientes:

…Omissis…

Así las cosas resulta evidente de las actas que los Guardias Nacionales que fueron llamados a declarar por los hechos ocurridos durante el procedimiento llevado a cabo en fecha 24 de noviembre de 2006, que en efecto se presentó una situación que no fue dada a conocer a los superiores y es por ello que la Administración procedió a dictar el acto mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria, por encuadrar su conducta dentro de los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, ‘Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio’ y ‘ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno’, por lo que se concluye que no se ajusta a la verdad el vicio de falso supuesto denunciado, y así se declara.

Denunció el apoderado del actor la prescripción para imponer la sanción disciplinaria, ello en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 24 de noviembre de 2006 y no fue sino cinco (05) meses mas (sic) tarde que se da inicio a dicha averiguación, por lo que consideró que a tenor de lo previsto en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 la facultad para imponer castigos por una falta cometida prescribe a los tres (03) meses en cada caso.

Al respecto resulta necesario hacer mención a la sentencia N° 1.031 de fecha 09 de mayo de 2000, en la que la Sala Político Administrativa señaló lo siguiente:

…Omissis…

De cita (sic) anterior se desprende que el lapso previsto para sancionar una falta comienza a correr desde el momento en que la máxima autoridad tuvo conocimiento de tales hechos, lo cual sucedió el 12 de abril de 2007, fecha en la que el Comandante del Destacamento N° 78, como máxima autoridad, pasó revista al libro de inspección de la base de patrulla rural que se encontraba operando en San Juan de Unare, por lo que no debe considerarse la fecha en que los hechos ocurrieron, o la fecha en que se asentó la novedad, sino el momento en el que la máxima autoridad tuvo conocimiento de los hechos, razón por la cual este Juzgado considera que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción, y así se decide.

En lo atinente a la denuncia sobre la conformación de un Consejo Disciplinario que no cumplió con la Directiva N° GN-CP-01-01-003, vigente desde el 01 de abril de 2004, aduciendo que estuvo ausente el Comandante de Pelotón. Se observa:

Cursa a los folios 26 al 30 del expediente judicial acta del Consejo Disciplinario N° 068-2007, en la que se observa que el mismo estuvo conformado por el General de Brigada (GNB) Jesús Antonio Bermúdez Hernández Comandante del Regional N° 7; General de Brigada (GNB) Orlando Jesús Mijares Blanco, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional N° 7; Coronel (GNB) Hender Manuel Cordero Cardozo, Jefe de la División de Personal del Comando Regional N° 7; Coronel (GNB) Luís Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento N° 78; Teniente Coronel (GNB) Noel Alfonso Sánchez Rojas, Instructor del Informe Administrativo; Abogada Noelia Isabel Quiero, Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7; Sargento Ayudante (GNB) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional N° 7, y el efectivo encausado C72DO (GNB) Richard José Hidalgo Pastrano, plaza de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78, del Comando Regional N° 7 (querellante), evidenciándose de esta forma que el Teniente Comandante de Pelotón (GNB) Carlos Gustavo Lira Meza no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud que el mismo estaba siendo investigado por las mismas razones que se le imputaron al recurrente, lo cual en criterio de este Juzgado resulta lógico, y más aún cuando la decisión tomada por el resto de los miembros del Consejo lo fue por unanimidad, razón por la cual se desecha la denuncia en referencia. Así se declara.

En cuanto a la discrimación y desigualdad hacia el ser humano, denunciada por el apoderado judicial de la parte querellante, se señala que el querellante no demostró de que forma existió tal desigualdad, observándose por el contrario en la narración de los hechos que sirvieron de fundamento al acto que a todos los funcionarios que integraron la comisión que dio lugar a la sanción, se les investigó de la misma manera, es decir, siguiendo la normativa relacionada con el caso, por lo que no se ajusta a la verdad tal denuncia, y así se decide…”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de julio de 2009, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Richard Hidalgo Pastraño, consignó escrito de fundamentación de la Apelación, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Capital, en los siguientes términos:

Que, “…Como lo señala la sentencia, si hubo contradicciones entre algunas respuestas que dieron los dos efectivos militares y ello se debió a que en un momento se encontraba en lugares distintos…”.

Que, “…la comisión al mando del sub-teniente (GN) JHONNIFER SUÁREZ VALERA no menciona en la novedad a los efectivos militares cabo primero CLAY ROMERO MÁRQUEZ, cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRAÑO y distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ, quienes eran integrantes de la comisión comandada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, ya que no se encontraban presentes durante el encuentro de los oficiales, siéndole encomendada otra área de inspección por el comandante de la comisión…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…Cuando en el ámbito castrense se nombra una comisión para efectuar actos del servicio la misma será comandada por un superior jerárquico, es decir, el militar con mayor rango, en el presente caso, era el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA quien la ordenó y era el jefe de la misma, (…) Ese superior es el que debe elevar las novedades ocurridas durante su ejecución y asentarla en los libros respectivos de la unidad castrense a la que pertenece, novedad que es elevada posteriormente a los escalafones o instancias superiores…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en lo que respecta al hecho de ocultar, encubrir y falsear la verdad durante la comisión del día 24 de noviembre de 2006, que se le señala a mi representado, hemos probado durante las declaraciones cursantes en el expediente administrativo, que le (sic) cabo segundo (GN) RICHARD JOSÉ HIDALGO PASTRANO no presenció el encuentro entre los jefes de las dos comisiones que se encontraron ese día, teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA y subteniente (GN) JHONNIFER SUÁREZ VALERA, aunado al hecho cierto que no era de su competencia asentar en el libro o elevar a la autoridad un hecho que no presenció ni los resultados de la comisión…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en cuanto a la prescripción para imponerle una sanción disciplinaria al cabo segundo (GN) RICHARD JOSÉ HIDALGO PASTRANO, por unas faltas presuntamente cometidas el día 24 de noviembre de 2.006, (…) es lógico que el teniente coronel (GN) LUIS ALBERTO MORALES GUERRERO, comandante del destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento, por partida doble, de esa novedad que fue sentada en los Libros de Inspección de la base patrullera rural de San Juan de Unare y en el Libro de Ronda de la segunda compañía, ambas unidades dependientes del destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…no se evidencia auto motivado alguno que avalen lo afirmado por el ciudadano Juez Superior en el sentido que el teniente (GN) CARLOS GUSTAVO LIRA MEZA no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud que estaba siendo investigado por las mismas razones…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…cuando hacemos una comparación entre los miembros que conformaron el Consejo Disciplinario celebrado el día 17 de julio de 2.007 (sic) en contra mí representado y los que establece la Directiva, podemos constatar no estuvo presente el ‘Comandante de Pelotón’ del efectivo encausado, motivo por el cual, al faltar alguno de sus miembros, el Consejo no debió celebrarse, (…) lo que hace irrito (sic) ese Cuerpo Colegiado, así como sus opiniones y actos administrativos posteriores a él…”.

Que, “…Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces, ratificó mi petitorio de que sea establecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de mi representado, ciudadano RICHARD JOSÉ HIDALGO PASTRNO, es decir, que sea revocada la decisión de fecha 19 de enero de 2.009 (sic) dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y declare CON LUGAR la querella intentada contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa…” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de febrero de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de enero de 2009, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:

El apelante en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que, “…en lo que respecta al hecho de ocultar, encubrir y falsear la verdad durante la comisión del día 24 de noviembre de 2006, que se le señala a mi representado, hemos probado durante las declaraciones cursantes en el expediente administrativo, que le (sic) cabo segundo (GN) RICHARD JOSÉ HIDALGO PASTRANO no presenció el encuentro entre los jefes de las dos comisiones que se encontraron ese día, teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA y subteniente (GN) JHONNIFER SUÁREZ VALERA, aunado al hecho cierto que no era de su competencia asentar en el libro o elevar a la autoridad un hecho que no presenció ni los resultados de la comisión…” (Mayúsculas de la cita).

Así las cosas, observa esta Corte que la parte apelante, no alegó ante el Tribunal A que el ciudadano Richard Hidalgo Pastrano no estuvo presente en los hechos presuntamente acontecidos en fecha 24 de noviembre de 2006, así como que no era competencia del referido ciudadano informar a sus superiores sobre los hechos ocurridos.

En este sentido, considera necesario esta Corte hacer referencia a la sentencia N° 1144 de fecha 31 de agosto de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala lo siguiente:

“…Es así, como los medios de gravamen y dentro de estos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces al sentenciar. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y medios de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. (Resaltado de la Sala).
En este orden de ideas, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso.
Al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, conforme a lo apelado, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, los medios de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer hechos diferentes, nunca discutidos, o variar esencialmente los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada…”. (Resaltado de esta Corte).

Resulta claro entonces la prohibición de las partes de aportar en segunda instancia nuevos elementos que se configuren en un cambio de los términos en los que quedó trabada la litis. En tal sentido, debe señalar esta Alzada que al momento de fundamentar el recurso de apelación, quien pretenda enervar los efectos de la sentencia proferida en primer grado jurisdiccional de la instancia, no puede adicionar al contradictorio nuevos elementos que no hayan sido incorporados al proceso ante el Tribunal A quo, toda vez que ello, por demás, constituye una violación a la garantía constitucional del derecho a la defensa, pues tales argumentos no pudieron ser debidamente apreciados ni rebatidos por la contraparte. En razón de lo anterior, debe necesariamente esta Corte desechar los argumentos relativos a que el ciudadano Richard Hidalgo Pastrano, no estuvo presente en los hechos presuntamente acontecidos en fecha 24 de noviembre de 2006, así como que no era competencia del referido ciudadano informar a sus superiores sobre los hechos ocurridos, aportados por la representación judicial de la parte apelante. Así se decide.

Por otra parte, esta Alzada observa que el Apelante indicó, “…en cuanto a la prescripción para imponerle una sanción disciplinaria al cabo segundo (GN) RICHARD JOSÉ HIDALGO PASTRANO, por unas faltas presuntamente cometidas el día 24 de noviembre de 2.006, (…) es lógico que el teniente coronel (GN) LUIS ALBERTO MORALES GUERRERO, comandante del destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento, por partida doble, de esa novedad que fue sentada en los Libros de Inspección de la base patrullera rural de San Juan de Unare y en el Libro de Ronda de la segunda compañía, ambas unidades dependientes del destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así, esta Alzada considera necesario traer a los autos el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, observándose que el mismo dispone:

“…Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso…”.

Del artículo ut supra mencionado se desprende que la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe a los tres (03) meses.

En tal sentido, esta Alzada considera necesario traer a los autos el criterio establecido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.031, de fecha 09 de mayo de 2000, en el cual estableció:

“…Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual…”

Ello así, esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en forma pacífica y reiterada que con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que cursa al folio once (11) del expediente administrativo, copia certificada del folio noventa (90) del Libro de Inspección de la Segunda Compañía con sede en Carúpano, en el cual se indicó: “…Dia (sic) 24 12:00 NOV06 regreso (sic) comisión que se encontraba al mando de el TTe (sic) Lira en vehiculo (sic) conducido por C/1 Romero Clay…”; asimismo, se desprende que el Capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, en su carácter de Comandante de la Segunda Compañía con sede en Carúpano del Destacamento del estado Sucre, suscribió las actuaciones realizada el día 24 de noviembre de 2006.

En ese mismo sentido, esta Corte observa que cursa del folio catorce (14) al veintidós (22) del expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº CR-7-D78-2CIA-SO:563/, de fecha 12 de abril de 2007, suscrito por el Teniente Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del CR-7, mediante el cual le informa al Capitán Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del CR-7, “…los pormenores relacionados con la comisión efectuada por el suscrito el día 24 de noviembre del año 2006…”; indicando que dicha comunicación se envía en virtud de las instrucciones verbales recibidas.

Ello así, esta Corte considera que el Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 con sede en Carúpano del Destacamento del estado Sucre, tuvo conocimiento de los hechos acontecidos en fecha 24 de noviembre de 2006, posteriormente, es decir, el 12 de abril de 2007, en virtud de la comunicación suscrita por el Teniente Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78, y siendo que la orden de investigación administrativa ordenada por el Teniente Coronel (GN) Luis Alberto Morales Guerrero, en su carácter de Comandante del Destacamento Nº 78, fue dictada en fecha 25 de abril de 2007, estima este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción alegada por el apelante, tal como lo indicó el Tribunal A quo, razón por la cual debe esta Alzada desechar el referido alegato. Así se decide.

Ahora bien, esta Alzada observa que el apelante indicó que “…no se evidencia auto motivado alguno que avalen lo afirmado por el ciudadano Juez Superior en el sentido que el teniente (GN) CARLOS GUSTAVO LIRA MEZA no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud que estaba siendo investigado por las mismas razones…”. Asimismo, indicó que “…podemos constatar no estuvo presente el ‘Comandante de Pelotón’ del efectivo encausado, motivo por el cual, al faltar alguno de sus miembros, el Consejo no debió celebrarse, (…) lo que hace irrito (sic) ese Cuerpo Colegiado, así como sus opiniones y actos administrativos posteriores a él…”.

Ello así, esta Alzada constata que cursa del folio doscientos seis (206) al doscientos diez (210) del expediente administrativo, copia certificada del acta de Consejo Disciplinario Nº 068-2007, la cual guarda relación con el Informe Administrativo Nº CR7-D78-SP-034-2007, suscrita por el General de Brigada (GNB) Jesús Antonio Bermúdez Hernández, Comandante del Regional Nº 7, General de Brigada (GNB) Orlando Jesús Mijares Blanco, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7, Coronel (GNB) Hender Manuel Cordero Cardozo, Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 7, Coronel (GNB) Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78; Teniente Coronel (GNB) Noel Alfonso Sánchez Rojas, Instructor del Informe Administrativo; Abogada Noelia Isabel Quiaro, Asesora Jurídica del Comando Regional Nº 7, Sargento Ayudante (GNB) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional Nº 7, quienes integran el Consejo Disciplinario del Comando Regional Nº 7, de conformidad con lo previsto en la DIR-GN-CP-01-01-00-3, de fecha 1º de abril de 2004, así como por el Cabo Segundo Richard José Hidalgo Pastrano, en calidad del efectivo encausado; de la cual se desprende que el procedimiento disciplinario iniciado en contra del querellante, tuvo lugar en relación “…a la presuntas irregularidades en el servicio cuando mencionado (sic) efectivo el día 24 de Noviembre de 2006, en el sector de Guarataro, Municipio Valdes (sic) del Estado (sic) Sucre, integraba una comisión al mando del TTE (GNB) CARLOS LIRA MEZA titular de la cédula de identidad Nro. 12.438.706, S/2DO (GNB) JULIO REYES, C/1RO (GNB) CLAY ROMERO y DTGDO (GNB) LUIS GOMEZ, quienes realizaron un procedimiento en materia de drogas, hecho que no se hizo del conocimiento de los organismo competentes ni del Comando Superior…” (Mayúsculas de la cita y negrillas de esta Corte).

De la anterior transcripción, se observa que los hechos que originaron el procedimiento disciplinario en contra del querellante, tuvieron lugar en virtud de las presuntas irregularidades que se presentaron el día 24 de noviembre de 2006, en sector de Guarataro, Municipio Valdez del estado Sucre, en la comisión que se encontraba integrada por el Teniente (GNB) Carlos Lira Meza; en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional considera que consta en autos el motivo por el cual el Teniente (GNB) Carlos Lira Meza, no fue llamado para integrar el Consejo Disciplinario; en consecuencia, este Corte ratifica lo expuesto por el Tribunal de la causa, en cuanto a que el referido Teniente Comandante de Pelotón no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud de que el mismo estaba siendo igualmente investigado por las mismas razones que le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro de dicho Consejo, en consecuencia, esta Alzada desecha el referido alegato. Así se decide.

Por las consideraciones expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de febrero de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia proferida por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICHARD HIDALGO PASTAÑO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 3 de febrero de 2009, por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.

3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2009-000711
MEM

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria,