REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE PRIMERA

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ EXPEDIENTºE Nº AP42-R-2009-001258 En fecha 2 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-1589 de fecha 25 de septiembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el Abogado Luis Oswaldo Hernández Sanguino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.944, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., DE TRANSPORTE SAHERCO”, inscrita originalmente en el Libro de Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transporte del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nro. 57, inserta a los folios 119 al vuelto del folio 123, del Libro de Registro de Comercio Nº 54, de fecha 24 de septiembre de 1985, con modificaciones posteriores, siendo la última de ellas en fecha 13 de octubre de 1998, registrada bajo el Nro. 59, Tomo 46-A, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; contra la Providencia Administrativa Nº 2009-00098, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO CON SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitada por el ciudadano Jean Carlos Centeno. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un sólo efecto el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 13 de octubre de 2009, se dio cuenta a esta Corte, se inició la relación de la causa y se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, fijándose el décimo (10º) día de despacho siguiente, más seis (06) días continuos correspondientes al término de la distancia, para que las partes consignaran los respectivos escritos de informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En fecha 5 de noviembre de 2009, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. En fecha 12 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 24 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el Abogado Carlos López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.216, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”, mediante el cual sustituye poder en persona de los ciudadanos Abogados Humberto Antolinez, Lexy Gómez y Flor Zambrano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 102.268, 120.158 y 144.234, respectivamente. En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la reincorporación del ciudadano EFRÉN NAVARRO, fue elegida una nueva Junta Directiva, quedando ésta Corte reconstituida de la siguiente manera ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez. En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 3 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Flor Zambrano actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”, mediante el cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes: -I- DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 28 de julio de 2009, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-00098, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitado por el ciudadano Jean Carlos Centeno, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Manifestó, que la providencia administrativa impugnada violó lo preceptuado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 30, 36 y 37 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al encontrarse viciada de nulidad absoluta, en virtud del manifiesto interés del Inspector del Trabajo de resolver con excesiva celeridad el expediente administrativo, sin abocarse ni notificarle a la empresa del cambio subjetivo del Inspector, lo cual era indispensable por cuanto se encontraba vencido el lapso para decidir, tal como lo dispone el artículo 456 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indicó, que la providencia administrativa se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por una autoridad manifiestamente incompetente, de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al excederse el Inspector del Trabajo en el ejercicio de sus competencias que le fueron conferidas en forma expresa o implícita por el ordenamiento jurídico, al momento de atribuirle al trabajador inamovilidad laboral establecida mediante Decreto Presidencial cuando su salario superaba los tres (3) salarios mínimos, razón por la cual debió acudir a los Juzgados con competencia laboral, para conocer de demandas de Calificación de despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Señaló, que el Inspector del Trabajo incurrió en desviación de poder establecido en el artículo 259 del Texto Constitucional, al interpretar arbitrariamente sin tomar en cuenta los criterios e interpretaciones jurisprudenciales que se pronuncian en contra de su competencia para conocer la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos al devengar el trabajador un salario superior a tres (3) salarios mínimos, a pesar de haber consignado recibos de pagos que determinaban que el trabajador no gozaba de tal inamovilidad. Solicitó, se dicte medida de suspensión de efectos sobre la providencia administrativa impugnada, indicando, que el periculum in mora resulta evidente al encontrarse el procedimiento administrativo que generó la providencia administrativa en fase de ejecución forzosa, en la cual no sólo se conmina a la recurrente a un reenganche improcedente sino además al pago de los salarios, aunado a que se le está aperturando un procedimiento de multa, lo cual se traduce en un daño al patrimonio de difícil reparación; y en cuanto al fumus boni iuris, señaló, que el mismo se acredita por evidenciarse los vicios alegados como son: Infracción de los artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el numeral 1º y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos y la indebida aplicación e interpretación del artículo 4 del Decreto Presidencial de Inamovilidad Nº 6.603. Por último, solicitó la nulidad de la Providencia Administrativa Nº 2009-00098, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 13 de agosto de 2009, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: “A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por el representante judicial de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: `El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.´ Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma: `Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (...) Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada `teniendo en cuenta las circunstancias del caso´ (Resaltado de este Juzgado). Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse en el caso de autos, a los fines de determinar la procedencia de la suspensión solicitada, si se verifican concurrentemente los referidos requisitos que la justifican. En tal sentido, observa este Tribunal, que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho la nulidad de la providencia administrativa por violaciones a normas de rango constitucional y por la errada interpretación del artículo 4 del Decreto Presidencial en la que incurrió el Inspector del Trabajo, se cita la argumentación respectiva: `El Fumus bonis iuris, es decir, a la apariencia o presunción de buen derecho que reclama en el fondo del proceso en solicitante de la medida. En el presente caso, se denuncian la infracción de normas puntuales de rango constitucional, como lo son los artículos 49, Ordinales 1ero. y 3ero., (sic) concordado con el Ordinal 1ero. y 4to., del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De la misma manera se denuncian como indebidamente aplicado e interpretado, el artículo 4, del Decreto de Inamovilidad Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39090, de fecha 02 de enero 2.009, que prorroga la Inamovilidad Laboral desde el 01 de enero del 2.009 hasta el 31 de Diciembre del mismo año, ya que de los comprobantes de cobro de salarios percibidos por el trabajador, que fueron acompañadas constante de cincuenta y cuatro (54) folios útiles, se evidencia que el trabajador devengó en su último año de prestación de servicios, un salario superior a tres (3) salarios mínimos, estos comprobante cursan a los folios veintisiete (27) al ochenta y tres (83) del expediente administrativo que se acompañan en copias certificadas, adminiculadas estas pruebas con las normas invocadas determina que se cumple con este extremo´. En este contexto considera necesario este Juzgado Superior analizar el acto impugnado a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida, en este sentido se desprende de la providencia administrativa que la misma declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano Jean Carlos Centeno, se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado: `CUARTO: Con base a las pruebas aportadas y los razonamientos antes expuestos, se concluye lo siguiente: DE LA RELACIÓN LABORAL: Fue expresamente reconocida por la parte solicitada y legalmente probada la relación laboral por parte del trabajador reclamante con las pruebas aportadas por este (sic). ASI SE DECIDE. DEL DESPIDO DENUNCIADO: Visto la documental marcada con la letra `A´ que riela en el folio Nº 105 del presente expediente, la cual quedo (sic) como reconocida de conformidad con el Art. 444 del Código de Procedimiento Civil y el reconocimiento mediante Acta del 31 de Marzo del 2009 en el cual expuso lo siguiente: TERCER PARTICULAR: ¿SI SE EFECTÚO (sic) EL DESPIDO, INVOCADO POR EL SOLICITANTE? Contestó: `Si se efectuó el despido del trabajador pero ratificamos que el mismo no tiene inamovilidad y por ende se debió presentar la calificación por ante el Juzgado de Trabajo en conformidad con el Artículo 187 de la Ley Procesal del Trabajo concordada con el Artículo 4 del decreto presidencial que prorroga la inamovilidad laboral de fecha 02 de Enero del 2.009´. es (sic) por lo que este sentenciador declara el despido efectuado fue injustificado. ASI SE DECIDE. El criterio acogido por esta Inspectoría del Trabajo, en cuanto al salario que debe ser tomado en cuenta para la aplicación del Decreto de Inamovilidad, es el señalado en el contenido del decreto, que refiere a los trabajadores que devengan al momento del despido un salario básico inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, y la base jurisprudencial contenida en sentencia señalada con anterioridad en el cuerpo de la pare motiva de este fallo, es decir, el criterio acogido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de Enero del año 2008, con ponencia del magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES… (...) INAMOVILIDAD ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL DE FECHA 02-01-2009 MEDIANTE DECRETO PRESIDENCIAL No. 6.603, CON VIGENCIA HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2009,- (sic) Este sentenciador verificó de conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, quedando establecido que para la fecha del despido denunciado: a) El solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza. b) Tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono: c) No era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y d) devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad, al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. ASI SE DECIDE. (...) En consecuencia, visto que se determinó que el trabajador solicitante fue despedido por la empresa solicitada, estando protegido por la inamovilidad laboral contenida por Decreto Presidencial e invocada por el Trabajador y reconocida por la empresa solicitada, es por lo que, se debe DECLAR (sic) CON LUGAR la presente solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, y así se hará constar en la parte DISPOSITIVA de esta providencia administrativa. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE´ (Mayúsculas y subrayado del acto). De esta forma, al estimar la Administración Laboral que se encontraba probada la relación laboral, el despido y la inamovilidad alegada por el trabajador al devengar un salario básico mensual inferior a tres (3) salario mínimos, considera este Juzgado que para constatar el alegato de existencia del fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia, sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora), pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se decide”. -III- DEL ESCRITO DE INFORMES En fecha 21 de septiembre de 2009, el Abogado Richard Sierra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 37.728, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”, consignó recurso de apelación verificándose que en el mismo acto procedió a fundamentar dicho recurso, contra la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2009, por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los siguientes términos: Manifestó, que “…apelo de la negativa de este Despacho de otorgar la cautelar típica del proceso contencioso administrativo, como lo es la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, ya que con tal negativa de medida cautelar, la Jurisdicción en primer grado niega la tutela cautelar, la cual es base fundamental de la tutela jurisdiccional efectiva, se cumplen con todos los supuestos (Fumus boni iuris – apariencia del buen derecho -, periculum in mora – peligro de mora procesal-, periculum in damni – peligro de daño inminente), por lo que no es lógico que so pretexto de no pronunciarse al fondo se abstenga la jurisdicción de pronunciamiento sobre la cautelar, la resolución del (sic) un conflicto judicial es muy distinto a la solución de la cautelar, esto es obviamente negativa de justicia”. Por último, indicó que “…la consecuente dimensión temporal del proceso contencioso administrativo, logra que la tutela judicial efectiva no se garantice en atención a que los daños que se ciernen sobre nuestra representada se materializarían sin que la sentencia firme del recurso de nulidad contra la providencia administrativa identificada pueda ser capaz de repararla, es decir reenganchar a un trabajador y pagar unos salarios a una persona que no goza de la inamovilidad alegada genera un riesgo manifiesto en que la ejecución del fallo en el recurso de nulidad no pueda tutelar al justiciable tal como lo dispone el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hay que aclarar que la jurisdicción no solo esta (sic) para resolver los conflictos, sino que está en satisfacer las pretensiones, pero sin garantizar la satisfacción se pierde el fin no solo del proceso, sino de la justicia”. -IV- DE LA COMPETENCIA Como punto previo corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento del presente asunto, y al respecto observa: En fecha 16 de junio del presente año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de la misma fecha, y reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en ejercicio de su labor jurisdiccional. Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso. Visto lo anterior, con fundamento en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que reza: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, aplicable por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que rige a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la acción, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de ley. Al respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como se mencionó anteriormente, estableció las competencias que habían sido atribuidas jurisprudencialmente a esta Corte, pero no previó ninguna norma que ordenase se desprendiera del conocimiento de aquellas causas que se encontraban en curso. Dadas las consideraciones expuestas, se evidencia que en el presente caso se ha ejercido un recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, contra la Providencia Administrativa Nº 2009-00098, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar. Ahora bien, en relación a las competencias atribuidas a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se tiene que a la fecha de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, las referidas competencias no se encontraban previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela ni en otro cuerpo normativo, razón por la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con el objeto de salvar el vacío legal existente para el momento y actuando con el carácter de rectora y máxima cúspide de la jurisdicción contencioso administrativa, en fecha 24 de noviembre de 2004, mediante sentencia Nº 2.271 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), estableció lo siguiente: “…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: …omissis… 4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)…” En efecto, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, vigente para la fecha de interposición del recurso, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, tienen competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción de las causas que hayan sido resueltas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Siendo ello así, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de julio de 2009, por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”, contra la decisión del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y a los fines de determinar si la decisión apelada se encuentra o no ajustada a derecho, esta Corte observa: Del análisis de los argumentos expuestos en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, se deriva que el objeto de la presente acción se circunscribe en la solicitud de la tutela jurisdiccional cautelar a fin de obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-0098 de fecha 13 de julio de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante la cual se declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos solicitada por el ciudadano Jean Carlos Centeno. Por otra parte, se evidencia de la revisión exhaustiva de la decisión apelada, que el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró Improcedente la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-00098 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por considerar que no se encontraban cubiertos los requisitos necesarios para el decreto de la medida solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora. En cuanto al fumus boni iuris, señaló que la Administración Laboral estimó que la Sociedad Mercantil “C.A De Transporte Saherco”, reconoció la relación laboral y el despido del trabajador, y verificó la inamovilidad alegada, concluyendo el Juzgador que para verificar el fumus boni iuris habría que anticipar un juicio de valor que podría llegarse en la fase probatoria. En este sentido, debe acotar esta Corte que el Juez A quo, no puede, bajo ningún supuesto, fundamentar su decisión en el hecho que para verificar la procedencia de la medida cautelar habría que “anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponden a una etapa distinta al proceso”, toda vez, que el análisis para la procedencia de la medida cautelar no constituye una anticipación al fondo de la controversia. En tal sentido, considera necesario para esta Corte señalar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00114, de fecha 31 de marzo de 2007 (caso: CORP BANCA, C.A., BANCO UNIVERSAL vs Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)), en la cual señaló: “…Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró improcedente la suspensión de efectos solicitada, fundamentándose en que los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), constituyen los mismos alegatos expuestos para fundamentar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que, sostuvo que su evaluación en esta fase cautelar del proceso y el consecuente pronunciamiento, implicaría ‘…adelantar opinión sobre el fondo del asunto…’. Sin embargo, es oportuno destacar que en el caso bajo examen el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe una presunción del buen derecho que se reclama, y evitar se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos, análisis este que no tiene carácter definitivo. Con fundamento en lo expuesto, estima esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debió entrar a conocer sobre los alegatos expuestos por la sociedad mercantil recurrente, a fin de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada…” Resulta entonces vedado para el Juez abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre la solicitud de suspensión de efectos de un acto administrativo, argumentando que ello prejuzgaría sobre el contenido del fondo de la demanda. Tal razonamiento implicaría entonces la improcedencia de toda medida cautelar de este tipo solicitada en materia contencioso administrativa, toda vez que el análisis sobre la procedencia o no de una medida cautelar, es necesariamente el resultado del análisis previo por parte del Juez de las actas procesales que conforman el expediente. Así, los elementos aportados por quien pretende la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, deben tener una contundencia tal en el proceso que le permita al Juez determinar de forma clara, precisa y concisa que la razón inclinará la balanza de la justicia a favor de quien pretende enervar (momentáneamente) los efectos del acto administrativo atacado. Resulta totalmente lógico entonces que quien imparte justicia, al momento de emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de una medida cautelar, como es en el caso sub judice, la de suspensión de efectos de un acto administrativo, debe analizar, de forma previa, si son ciertos los señalamientos realizados por parte de quien hoy solicita la nulidad del acto impugnado, así como la suspensión de sus efectos. Así, en virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida, y en consecuencia, REVOCA la sentencia apelada. Así se decide. Ello así, pasa a emitir pronunciamiento en la presente causa en los términos siguientes: Ahora bien, el párrafo 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, establece lo siguiente: “…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”. La norma transcrita contempla la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, constituyendo una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que disminuye provisionalmente la eficacia material del acto administrativo, cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que dicha suspensión es de naturaleza excepcional, extraordinaria y provisoria, sujeta a dos condiciones o requisitos concurrentes para su procedencia, esto es: i) cuando de la pretensión principal se desprenda la posibilidad de un resultado favorable para el recurrente; ii) cuando la suspensión sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, que se pueda causar al recurrente, teniendo presente que su otorgamiento es provisorio, y por ende, sus efectos perduran hasta tanto se decida el fondo de la controversia planteada (límite de irreversibilidad afectante de toda medida cautelar), tomando en cuenta las circunstancias que rodean al caso para su otorgamiento. En relación a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00114 de fecha 30 de enero de 2007, Exp. Nº 2006-1090 (caso: CORP BANCA, C.A. Vs. SUDEBAN), en cuanto a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares de suspensión de efectos, señaló lo siguiente: “…esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, todo ello sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. En virtud de lo antes expuesto y a los criterios señalados ut supra, acota esta Corte que los requisitos exigidos en toda medida cautelar de suspensión de efectos, son la verificación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y la determinación del periculum in mora o peligro en la mora, los cuales deben verificarse en forma concurrente, aunado a que se debe tener en cuenta las circunstancias del caso. Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció: “…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate. En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”. (Resaltado de la Corte). De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes. En virtud de la motivación que antecede pasa esta Corte a realizar el siguiente análisis: En el caso concreto tenemos que el recurrente señaló en cuanto al fumus bonis iuris que la Providencia Administrativa violentó “…los artículos 49, Ordinales 1ero. y 3ero., concordado con el Ordinal 1 ero. y 4to., del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” y que se aplicó indebidamente el “…artículo 4, del decreto de inamovilidad Nro. 6.603, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 39090, de fecha 02 de enero de 2.009, que prorroga la Inamovilidad Laboral desde el 01 de enero de 2.009 hasta el 31 de Diciembre del mismo año”. Del análisis provisional de la Providencia Administrativa Nº 2009-00098, dictada el 13 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, la cual cursa a los folios ciento setenta (170) al vuelto del folio ciento setenta y siete (177) del presente expediente, esta Corte estima prima facie, que fue debidamente notificada la Sociedad Mercantil “C.A., De Trasporte Saherco”, del procedimiento instaurado en su contra por el ciudadano Jean Carlos Centeno, y que tuvo la oportunidad de ejercer válidamente la defensa de sus derechos, asimismo se observa que asistió al acto de contestación en el cual expuso los alegatos que consideró pertinentes para su defensa y presentó pruebas a su favor en la fase probatoria, por lo que a juicio de esta Corte en el caso de autos se cumplieron con las fases del procedimiento previsto, permitiéndole al recurrente ejercer su derecho a la defensa, pues se aprecia que el mismo fue notificado del procedimiento y tuvo acceso al expediente administrativo. Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que los alegatos de violación del derecho a la defensa y de ser oído en cualquier fase del proceso, constitutivos como parte del fumus bonis iuris, carecen de fundamento, toda vez que prima facie, se evidenció de la revisión del acto administrativo recurrido que el actor tuvo oportunidad de ejercer sus defensas. Del análisis preliminar del contenido del acto administrativo impugnado, esta Corte observa prima facie, que la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, verificó el despido alegado por el ciudadano Jean Carlos Centeno, lo cual fue expresamente ratificado por la Sociedad Mercantil “C.A., Transporte Saherco”, así como la inamovilidad alegada, en ese orden de ideas, cabe acotar que se desprende de dicho acto que en todo momento la empresa tuvo participación. Siendo ello así, esta Corte considera prima facie que el acto administrativo recurrido no viola el debido proceso alegado, habida cuenta que se observa la participación de la Sociedad Mercantil “C.A., Transporte Saherco”, en consecuencia no se evidencia que la Administración haya lesionado el debido proceso del recurrente. Por otra parte, es necesario señalar en cuanto a lo alegado por la parte apelante de que el ciudadano Jean Carlos Centeno no gozaba del beneficio de inamovilidad laboral contenida en el Decreto Presidencial Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007, extendido en fecha 2 de enero de 2009, mediante Decreto Presidencial Nº 6.603, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.090, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009, toda vez que el mismo percibía más de tres (3) salarios mínimos al momento de ser despedido de la Sociedad Mercantil “C.A., De Transporte Saherco”. En tal sentido, evidencia esta Alzada de las actas procesales que rielan en el presente expediente que el ciudadano Jean Carlos Centeno, para la fecha de su despido, esto es, el 02 de marzo de 2009, percibía una remuneración diaria de setenta y seis bolívares con tres céntimos (Bs. 76,03), tal y como se evidencia de las copias certificadas de los recibos de pago de nómina del referido ciudadano, que rielan a los folios veintinueve (29) al cincuenta y seis (56) del expediente judicial, lo que al multiplicarlo por treinta (30) días, da como resultado mensual la cantidad de dos mil doscientos ochenta bolívares con nueve céntimos (Bs. 2.280,9), por lo que el ciudadano Jean Carlos Centeno, se encontraba amparado por la inamovilidad laboral prevista en el Decreto Presidencial Nº 5.752, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.839 de fecha 27 de diciembre de 2007. Así se declara. Con fundamento en lo expuesto y analizado el alegato esgrimido por el recurrente para sustentar el requisito del fumus bonis iuris, estima esta Corte, que el cumplimiento del requisito de legitimidad para la solicitud de la medida de suspensión de efectos como parte del fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama, no es suficiente para la verificación de dicho requisito, aunado al hecho de que en sede Administrativa se verificó el despido y la inamovilidad alegada por el ciudadano Jean Carlos Centeno, y que para revisar las pruebas a fin de determinar esa situación se irían a los elementos probatorios del juicio de nulidad, en consecuencia esta Corte estima que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se verificó el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide. Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte declara Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa Nº 2009-00098 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por la Inspectoría del Trabajo de Ciudad Bolívar, estado Bolívar, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitada por el ciudadano Jean Carlos Centeno. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Richard Sierra actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil “C.A., TRANSPORTE SAHERCO”, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 13 de agosto de 2009, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Luis Oswaldo Hernández, Apoderado Judicial de la referida sociedad mercantil contra la Providencia Administrativa Nº 2009-00098 dictada en fecha 13 de julio de 2009, por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, que declaró Con Lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos solicitada por el ciudadano Jean Carlos Centeno. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ PONENTE El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO AP42-R-2009-001258 ES/ En fecha ___________________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria,