JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001109

En fecha 9 de noviembre de 2010, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JSCA-FAL-N-001955 de fecha 27 de octubre de 2010, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSAIDA ROSARIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.723.187,debidamente asistida por el Abogado Raúl Dovale, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 17.699, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DEMOCRACIA DEL ESTADO FALCÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de octubre de 2010, por la Abogado Geoffrin Loyo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Democracia del estado Falcón, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 6 de octubre de 2010, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 10 de noviembre de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se dio inicio a la relación de la causa, concediéndose cinco (5) días correspondientes al término de la distancia y fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

Por auto de fecha 2 de diciembre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “(…) desde el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día primero (1°) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y el día 1° de diciembre de dos mil diez (2010). Asimismo deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de dos mil diez (2010)”.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 6 de abril de 2009, la ciudadana Rosaida Rosario Rodríguez Rodríguez, debidamente asistida por el Abogado Raúl Dovale, señaló como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, los siguientes argumentos:

Que, “… Ingresé a trabajar para la Alcaldía del Municipio Democracia del Estado Falcón, el día, 02 de enero del año 2007 ejerciendo el cargo de PROMOTORA DE CULTURA DEL MUNICIPIO DEMOCRACIA DEL ESTADO FALCON (sic), adscrito a la Coordinación de Cultura, tal como se demuestra de la Resolución N° 41 de Fecha 28 de Diciembre del año 2006…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Indicó, que “…habiendo prestado mis servicios en forma personal, responsable y con la eficiencia y eficacia requerida, intempestivamente y sin explicación alguna, en fecha 21 de enero de 2009, fui notificada de la Resolución N° 06 de Fecha 09 de Enero del Año 2009, que contiene el Acto Administrativo que acuerda mi remoción del cargo de Promotora de Cultura del Municipio Democracia del Estado Falcón, argumentándose como motivo que dicho Cargo es de confianza y en consecuencias de libre nombramiento y Remoción, como lo señala el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia fui retirado del cargo sin cumplirse con el procedimiento de la disponibilidad a partir del día siguiente, y separado del cargo sin haberse cumplido con procedimiento alguno y sin haber participado en alguna evaluación de desempeño…”.
Adujo, que “…a pesar de que el Acto Administrativo de remoción, me fue notificado el día 21 de Enero de 2009, interpuse recurso de reconsideración el día 10 de Febrero de 2009, por ante la Ciudadana Alcaldesa quien no se digno (sic) a dar respuesta en la oportunidad de Ley. No obstante el contenido del Acto administrativo de remoción es defectuoso e ineficaz y una violación de mi derecho constitucional a la defensa por no estar debidamente motivado como lo establece el Artículo 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que obliga que los actos administrativos de carácter particular deben hacer referencia a los hechos y fundamento del acto…”.

Que, “…el acto administrativo impugnado viola los artículos 9 y 18, Numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales exigen para la validez de un acto administrativo que estos se encuentren motivados, pues la Ciudadana Alcaldesa del Municipio Democracia del Estado Falcón, se limito (sic) a manifestar en el considerando Cuarto que la Resolución N° 06, de fecha 09 de Enero del año 2009, que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que el cargo de Promotora Cultural del Municipio Democracia del Estado Falcón es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción…”.

Manifestó, que “…es falso que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contemple que el cargo de Promotora de Cultura del Municipio Miranda del Estado Falcón es de confianza y en consecuencia de libre remoción, configurándose entonces el vicio de falso supuesto del Acto Administrativo de mi remoción, que se hace descansar sobre falsos hechos y errónea fundamentación Jurídica, a parte (sic) de la ausencia absoluta de los motivos en que se baso (sic) la Ciudadana Alcaldesa para emitir el Acto de mi remoción. En efecto, cuando en el considerando Cuarto, de la resolución N° 06, del 09 de Enero del 2009, se fundamenta que el Acto de remoción procede por ser Funcionario de Confianza y de libre nombramiento y remoción como lo señala el artículo 21 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública se incurre en una falsa inexacta incompleta apreciación y aplicación de la ley por parte de la Ciudadana Alcaldesa, quien además no expresó en forma sucinta los motivos fines y fundamentos legales que tuvo en cuenta para considerar el cargo de confianza y de libre remoción…”.

Finalmente, solicitó “… (…) la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución N° 06 de fecha 09 de Enero de 2009, que me fue notificado en fecha 21 de Enero de 2009, mediante el cual fui removida del cargo de Promotora de Cultura del Municipio Democracia del Estado Falcón (…), se ordene mi reincorporación al cargo de Promotora de Cultura del Municipio Democracia del Estado Falcón, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, ordenando a la vez, al Municipio Democracia del Estado Falcón, me cancele los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que se hayan producido, desde la fecha del ilegal retiro hasta mi total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo, producto de Decreto Presidenciales, Municipales o Contrato Colectivo (…) Asimismo, (…) declarar que el tiempo transcurrido durante el juicio sea computado para mi antigüedad a todos los efectos, particularmente para las vacaciones y prestaciones sociales…”.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 06 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“…En el caso de autos, el apoderado judicial de la recurrente aduce que el acto administrativo es defectuoso e ineficaz por no estar debidamente motivado, tal y como lo exigen los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, alegato de nulidad que en realidad constituyen una denuncia de motivación contradictoria, que no implica una ausencia absoluta en el texto del mismo de las consideraciones en las que se fundamentó el acto administrativo impugnado, siendo ello así, éste Tribunal estima que en el presente caso no existe la contradicción entre los vicios de inmotivación y de falso supuesto, en virtud de la forma en la que fueron alegados. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa éste Tribunal a pronunciarse respecto a la contradicción entre los motivos del acto impugnado. En el caso sub iudice este Tribunal verificado como ha sido el contenido del acto impugnado, estima que no contiene motivos que se contradigan, se desnaturalicen o se destruyan entre sí, siendo ello así no se configura el vicio denunciado, razón por la que se desestima el alegato de vicio de contradicción en la motivación. Así se decide.
Pasa este Tribunal a verificar la existencia o no del vicio de falso supuesto alegado por el querellante, en tal sentido observa que el aludido vicio se configura, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden como lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto lo subsume en una forma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados (Vid. Entre otras, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01708 del veinticuatro (24) de octubre de 2007, caso Constructora Termini, S.A. (COTERSA) contra el estado Anzoátegui).
En el caso de autos se observa la Administración Municipal, que en la oportunidad probatoria promovió documentales, que cursa a los Folios 133 al 234 constituida por el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Alcaldía del Municipio Democracia del estado Falcón, en copia debidamente certificada, prueba que no fue desvirtuada durante la tramitación del presente proceso, en consecuencia tiene pleno valor probatorio, específicamente, a los folios 197 al 199, se desprenden las funciones atribuidas al cargo de Promotor Cultural, de las que el aludido cargo podía ser considerado de confianza, siendo ello así la naturaleza del mismo resulta de carrera, de allí que este Tribunal estima que en el acto administrativo se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al considerar como de confianza el cargo de Promotora Cultural. Así se decide.
Determinada como ha sido la naturaleza del cargo de Promotora Cultural, pasa esta Juzgadora a verificar la necesidad o no de la tramitación de procedimiento a los fines de egreso de la ciudadana ROSAIDA ROSARIO RODRIGUEZ (sic) RODRIGUEZ (sic).
En tal sentido observa que analizadas las pruebas cursantes en autos no consta que la recurrente haya (sic) ingresó a la Administración Municipal con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que el cargo haya sido provisto a través del correspondiente concurso, siendo ello así la misma goza de la llamada estabilidad provisional o transitoria en el cargo ( vid. Sentencia de fecha 14 de Agosto del 2008, Dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de allí que, al encontrarse en esta situación de transitoriedad, no podía ser retirada de la Administración Municipal, sino por una de las razones previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que requieren en cada caso de un procedimiento que culminara con el retiro de la funcionaria, situación que no se encuentra demostrada, en el presente caso. De allí que, en criterio de esta Juzgadora, el acto cuya nulidad de demanda debe ser declarado nulo en virtud de haberse incumplido el procedimiento y vulnerarse la estabilidad provisoria de la que gozaba la recurrente. Así se decide.
Vista la declaratoria de nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación del (sic) ciudadana ROSAIDA ROSARIO RODRIGUEZ (sic) RODRIGUEZ (sic), al cargo de Promotora Cultural que desempeñaba, hasta tanto sea provisto mediante concurso, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir hasta su reincorporación, de igual forma todos los beneficios dejados de percibir y que no implique la prestación efectiva de servicio. Así se decide.
A los fines de establecer el monto correcto que se adeuda al querellante y demás beneficios dejados de percibir, este Juzgado ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, los conceptos y montos específicos a ser cancelados a tal efecto...”.

Por las consideraciones efectuadas, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, declaró Con Lugar la querella interpuesta y ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía, así como el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta la fecha de su reincorporación.
III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 06 de octubre de 2010. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, a tal efecto se observa lo siguiente:

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 92, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquel en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.

Conforme a lo anterior, se observa que en fecha 02 de diciembre de 2010, transcurridos los lapsos mencionados y a los fines previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, pasándose el presente expediente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte certificó, que “(…) desde el día diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día primero (1°) de diciembre de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 16, 17, 18, 22, 23, 24, 25, 29 y 30 de noviembre de dos mil diez (2010) y el día 1° de diciembre de dos mil diez (2010). Asimismo deja constancia que transcurrieron cinco (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14 y 15 de noviembre de dos mil diez (2010)”.

Igualmente puede constatarse en las actas que corren insertas en el presente expediente que una vez abierto el lapso para que se fundamentase la apelación la misma no se efectuó.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

No obstante, lo anterior observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden público y por disposición de la ley; corresponde al Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado.

Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: 'Municipio Pedraza del Estado Barinas, que:

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Destacado de esta Corte)

Aplicando al caso de autos los criterios antes señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo ello así, habiendo operado para el caso sub-examine la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, el desistimiento del recurso de apelación ejercido en los términos expuestos, por lo que se declara FIRME la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogado Geoffrin Loyo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Democracia del estado Falcón, contra la sentencia dictada en fecha 06 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial incoada por la ciudadana ROSAIDA ROSARIO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DEMOCRACIA DEL ESTADO FALCÓN.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,


EFRÉN NAVARRO

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA
Ponente


La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-001109
MEM/

En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,