TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001214

En fecha 2 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 10-1787 de fecha 24 de noviembre de 2010, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Silverio Figuera Olivier, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.704, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SOLAMAR MARTÍNEZ DE NUÑEZ, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 3.480.431, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de noviembre de 2010, por la Abogada Sugey Centeno Oliveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.292, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 6 de diciembre de 2010, se dio cuenta esta Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 17 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Daniela Medina, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante el cual fundamentó el recurso de la apelación interpuesto.

En fecha 19 de enero de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de enero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por la Abogada Yorberlin García, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante el cual dio contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de enero de 2011, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 27 de enero de 2011, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de abril de 2009, el Abogado Silverio Figuera Olivier, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó, que su representada comenzó a trabajar como funcionaria de carrera en el “IPASME” con el cargo de Administrador III, desde el 1º de enero del 1981, hasta el 5 de abril de 1984, que luego trabajó desde el 5 de abril de 1984, hasta el 15 de julio de 2002, en el Ministerio del Trabajo con el cargo de Directora de Presupuesto; que posteriormente, trabajó en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, con el cargo de Asesor Contratada desde el 1º de julio de 2005 hasta el 31 de agosto de ese mismo año, y que por último trabajó en la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador con el cargo de Jefe de División, desde el 3 de octubre de 2005 hasta el 15 de febrero de 2009.

Indicó, que el cargo de Jefe de División lo ejerció en Comisión de Servicio en la Comisión Permanente de Educación, Deporte y Recreación, y que “…luego de trabajar dos años y medio con excelente resultado, recibiendo inclusive una condecoración por el trabajo desarrollado, refiere que la concejala de repente comenzó a acosarla, aplicándole guerra psicológica sin motivo, ni razón alguna, pese al trabajo realizado por ella en esa comisión, (…), todo lo cual le causo (sic) graves problemas de carácter psicológico, que le produjo una crisis que fue mermando su salud, por lo que tuvo que recurrir a un Centro Hospitalario del Seguro Social, otorgándole reposos médicos, los cuales consignaba ante la Dirección de personal sin ningún problema, hasta que el día 08 de Diciembre de 2008, la Directora de Personal YALIDA COROMOTO COVA, se negó a seguir recibiéndolos, razones por los (sic) cuales tuvo que recurrir a la defensoría del pueblo y también a testigos que certificaran la negativa de dicha Directora en recibir los mencionados reposos, bajo tratamiento psicofarmacológicos y psicoterapéutico con DX en trastorno adaptativo de reacción mixta, tal cual se desprenden de constancia y reposos médicos, así como informes de la defensoría del Pueblo”.

Señaló, que en Sesión de fecha 11 de diciembre de 2008, celebrada por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, fue solicitada la remoción de su mandante, “…según orden del día OD-5, comunicación Nº DP-320-2008 de fecha 10 de Diciembre de 2009, donde a pesar de que en dicha comunicación reconoce expresamente que el cargo no es de libre nombramiento y remoción al señalar en la referida comunicación, que ofició a la Dirección General de Administración y Finanzas solicitando se tomaran las medidas disciplinarias a que hubiere lugar conforme a lo establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ajustando su actuación a lo dispuesto en el artículo 89, numeral 1 de la citada Ley, (procedimiento Disciplinario de destitución) concluye solicitando a ese Cuerpo colegiado la Remoción del cargo de Jefe de División que venia (sic) desempeñando conforme a lo contenido en el artículo 21 ejusdem, por cuanto la naturaleza de las funciones que realiza el cargo es considerado de confianza según directora”.

Expresó, que en sesión del 20 de febrero de ese mismo año, la Directora de Personal sometió igualmente a consideración el retiro de su mandante por poseer la misma cualidad de funcionario de carrera y se le otorgo el mes de disponibilidad.

Agregó, que la notificación de remoción fue realizada a través del periódico Ultimas Noticias de fecha 19 de diciembre de 2008, “quedando notificada el día 14 de Enero de 2009”; y que la notificación de retiro fue realizada igualmente a través del periódico Últimas Noticias de fecha 4 de marzo de 2009, “quedando notificado el día 25 de Marzo de 2009”.

Sostuvo, que para el momento de la remoción y posterior retiro, su mandante se encontraba de reposo médico.

Alegó, que “…no puede quedar a capricho y arbitrio del patrono la calificación del cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo cual violaría el principio de equidad, el derecho a la defensa y al debido proceso, afectando los actos administrativos del vicio de falso supuesto, lo cual acarrea una nulidad absoluta, por cuanto los mismos se fundamentan en hechos y normas jurídicas inaplicable en el presente caso ya que no le es aplicable lo contenido en el artículo 21 del referido Estatuto resultando al mismo tiempo contradictorio puesto que se señala que el cargo es considerado de confianza sin explicar las razones para su calificación ya que para la procedencia y legalidad de las remociones y retiros de conformidad con lo dispuesto en el antes dicho artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se requiere que se exprese en los actos respectivos, no solo las funciones especificas desempeñadas por la funcionaria, sino que además deben constar también de manera fehaciente, los hechos, elementos y demás datos concretos, que permitan justificar la naturaleza de las funciones que califican al cargó (sic)”.

Denunció, que la Administración Pública incurrió en el “…vicio de prescindencia total de procedimiento legalmente establecido para resolver la remoción y retiro de mi mandante (…) conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que claramente la administración (sic) municipal (sic) procedió a la remoción y retiro de mi poderdante vulnerando el debido proceso, toda vez que mal puede ordenar la remoción y retiro de la funcionaria, sin determinar la calificación del cargo y las funciones del mismo derivado del estudio y análisis concreto del mismo, configurándose igualmente el vicio de inmotivación”.

Por último, solicitó la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, aprobados por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Asimismo, solicitó la inmediata reincorporación al cargo que desempeñaba la recurrente y el pago de los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir desde la ilegal remoción y retiro hasta producirse la reincorporación al cargo de Jefa de División.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 2 de julio de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“Ahora bien, observa este Sentenciador, que la presente querella tiene por objeto la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro de la querellante, en tal sentido, el apoderado judicial alega que su representada es funcionario (sic) de carrera, pero que el último cargo desempeñado fue como Jefe de División, del cual fue removida y posteriormente retirada a pesar de encontrarse de reposo médico, siendo este hecho del conocimiento de la Administración Pública, puesto que dichos reposos fueron consignados en la Dirección de Personal hasta el 08 de diciembre de 2008, oportunidad en la cual dicha Dirección no quiso continuar recibiéndolos, no obstante, continuar su situación de reposo médico.

Por su parte, el ente querellado manifiesta que la administración solicito (sic) información sobre esos reposos al IVSS, ya que la querellante estuvo consignando reposos por un largo tiempo, y por haber dos (2) funcionarias de libre nombramiento y remoción con reposos psiquiátricos firmados por el mismo médico, aunado a que a la querellante no le correspondía asistir a ese centro de salud por no ser su zona de residencia.

Al respecto, en primer lugar, es preciso señalar que la estabilidad en el cargo es uno de los derechos exclusivos de los funcionarios públicos de carrera, tal como se encuentra expresamente consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que le garantiza que una vez adquirida esta condición solo es posible perderla si el funcionario es destituido todo ello con fundamento a lo dispuesto en el artículo 44 del citado texto legal, por otro lado, es perfectamente posible, que un funcionario de carrera sea designado para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, ahora bien, en este caso de ser necesaria la remoción de dicho funcionario, el ente u órgano administrativo al cual pertenezca deberá, una vez hecha la respectiva notificación de remoción, otorgarle un (1) mes de disponibilidad a los efectos de proceder a su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que ejercía antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, para lo cual deberán ser realizadas las correspondientes gestiones reubicatorias tendentes a logar la señalada reubicación, respetando de esta manera su derecho a la estabilidad, y solo en caso de no ser posible la reubicación proceder al retiro del funcionario.

Siendo ello así, se advierte que en el presente caso el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, en atención a que la querellante se encontraba en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el de Jefe de División, siendo que esa condición fue así expresamente señalada y probada por la propia Administración en la oportunidad de promoción de pruebas al consignar las funciones que desempeñaba la funcionaria tal como consta a los folios del noventa y tres (93) al noventa y seis (96) del presente expediente, decide removerla siendo dicha remoción notificada a través del periódico Ultimas Noticias de fecha 19 de diciembre de 2008, del que corre inserto copia simple del mismo al folio ciento veintiocho (128) del expediente administrativo, notificación que al haber sido hecha por prensa se hizo efectiva el 14 de enero de 2009, vale decir, después de haber transcurrido quince (15) días hábiles a contar del día siguiente de la correspondiente publicación, de conformidad a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y posteriormente al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias de la querellante es notificada de su retiro igualmente a través de prensa en fecha 25 de marzo de 2009.

En este orden de ideas, y habiendo sido denunciado por la parte actora la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro por haber sido notificados a la querellante estando de reposo médico, es deber de quien decide fijar previamente la atención al respecto, puesto que el reposo médico constituye una de las causales de suspensión de la relación funcionarial producto de la incapacitada por enfermedad del funcionario o trabajador, encontrándose expresamente garantizado este derecho en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado tanto en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 26 como en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de lo que se desprende que con base a las citadas normas es un derecho del funcionario público que se le conceda permiso cuando se encuentre enfermo y hubiere acreditado la incapacidad mediante la presentación del respectivo certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si se encuentra asegurado.

Así las cosas, corre inserto a los folios diecinueve (19) y veintiuno (21) del presente expediente Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron consignados por la propia querellante y debidamente recibidos por la Dirección de Personal del ente querellado, tal como consta a los folios dieciocho (18) y veinte (20) de los que se evidencia que se encontraba de reposo médico desde el al (sic) 03 de noviembre de 2008 al 05 de diciembre del mismo año; asimismo consta al folio veintidós (22) del presente expediente Acta de fecha 10 de diciembre de 2008, suscrita por la ciudadana Yalida Coromoto Covas, en su condición de Directora de Personal y la Doctora Mercedes Vasquez (sic), levantada a objeto de dejar constancia de la negativa por parte de la señalada Directora de Personal, de continuar recibiéndolos (sic) subsiguientes reposos médicos que pretendió consignar la querellante que correspondía a las fechas del 06 al 26 de diciembre de 2008, Certificado que corre inserto en original al folio veinticuatro (24); situación que obligo a (sic) querellante a acudir a la Defensoría del Pueblo, en razón de lo cual consta al folio cincuenta (50) copia simple de Acta levantada por la Defensoría Delegada del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2008, documento al cual este Tribunal le otorga todo su valor jurídico probatorio al no haber sido impugnado en su debida oportunidad de conformidad a lo contemplado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y de la que se constata la negativa e insistencia de la Directora de Personal del Concejo Municipal, a recibir los subsiguientes Certificados de Incapacidad que constan a los autos del presente expediente en original y que corresponden a las fechas del 06-12-08 al 26-12-08, del 27-12-08 al 16-01-09, del 17-01-09 al 06-02-09, del 07-02-09 al 27-02-09, del 28-02-09 al 20-03-09, y del 21-03-09 al 10-04-09, en consecuencia, considera este Juzgado que habiendo quedado constancia de la negativa del ente querellado de recibirle los certificados médicos de incapacidad otorgados por el Instituto de los Seguros Sociales, no pueden estos ser desechados e ignorados por esta instancia jurisdiccional, puesto que de ellos queda plenamente demostrado que la recurrente fue removida y posteriormente retirada desconociendo la Administración el derecho a la seguridad social de la funcionaria.

En consecuencia, es deber de este Juzgado señalar que el derecho a la salud forma parte de la Seguridad Social, siendo esta a su vez parte de la estabilidad de los funcionarios públicos y una garantía a los fines de mitigar o al menos reparar los daños, perjuicios y desgracias de los cuales puedan ser victima los trabajadores o funcionarios, razón por la cual el constituyente lo previó como se dijo up supra en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como derecho o garantía constitucional, de la misma manera la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social en su artículo 4 establece: `La seguridad social es un derecho humano social y fundamental e irrenunciable garantizado por el estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República…´, de lo que se colige que la seguridad social es un derecho que beneficia a cualquier tipo de funcionarios sean estos de carrera, de libre nombramiento y remoción, e incluso al personal obrero. Por lo que es forzoso para este Tribunal declarar que la Administración no debió menoscabar los derechos y beneficios inherentes a la situación laboral de la querellante notificándole de su remoción y posterior retiro, visto que para ese momento aún se encontraba en situación de reposo médico protegido y amparado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, la cual, además, establece en su artículo 9 que sus normas son de orden publico (sic) y por tanto de estricto acatamiento, lo que trae como resultado que tanto el acto administrativo de remoción notificado a la querellante en fecha 14 de enero de 2009, así como el acto de retiro notificado en fecha 25 de marzo de 2009, estando evidentemente esta de reposo médico son absolutamente nulos de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19 numeral 1º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

En consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

Conforme a lo antes decidido, se ordena la practica (sic) de una Experticia complementaria del Fallo, con fundamento a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de determinar lo que corresponda a la querellante por los salarios y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir desde su ilegal (sic). Así se decide.

Por otro lado, y con fundamento en los poderes especiales de que esta (sic) investido el Juez contencioso administrativo mediante los cuales logra obtener la tutela judicial efectiva de los derechos, por así estar debidamente consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo oportuno, al respecto citar sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, donde se señaló:

`…con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario García de Enterría que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. `Hacia una nueva Justicia Administrativa´. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).
Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, María Amparo. `Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo´, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a Humberto J. La Roche. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).
Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración…´

Conforme a lo antes expresado observa este Sentenciador, que el apoderado judicial de la querellante en el escrito libelar hace una narrativa de los cargo y la antigüedad de su representada en la Administración Pública al señalar: `Mi poderdante SOLAMAR MARTINEZ (sic) DE NUÑEZ, comenzó a trabajar como Funcionaria Pública de Carrera en el IPASME, con el cargo de Administrador III, desde el 01 de enero de 1981, hasta el 05 de abril de 1984, luego trabajo en el Ministerio del Trabajo con el cargo de Directora de Presupuesto desde el 05 de abril de 1984, hasta el 15 de julio de 2002, posteriormente trabajo en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador como asesor Contratada desde el 01 de julio del 2005 hasta el 31 de agosto de ese mismo año, y por ultimo (sic) en la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador con el cargo de Jefe de División, desde el 03 de octubre de 2005 hasta el 15 de febrero de 2009 en que fue removida y retirada…´. De lo que puede inferirse que la querellante pudiera reunir los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, que la hagan acreedora del derecho a la jubilación, en consecuencia resulta imperioso a este Juzgado ordenar al Concejo Municipal Bolivariano Libertador, proceda a evaluar el expediente administrativo de la recurrente, a los fines de verificar si reúne los requisitos de tiempo y edad para que le sea otorgado el beneficio de jubilación, y en caso negativo realice las gestiones necesarias ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para determinar si procede la declaratoria de invalidez de la querellante. Así se decide.

Finalmente, de acuerdo al presente pronunciamiento considera este Juzgador inoficioso pronunciarse por el resto de las denuncias hechas por la parte actora. (Negrillas propias de la Instancia)

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de enero de 2011, la abogada Daniela Medina, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, contra la decisión dictada el 2 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en los siguientes términos:

Denunció, que el Juzgado A quo violentó el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

Agregó, que tal denuncia se fundamenta en que el A quo no valoró los argumentos hechos y de derecho alegados por esa representación, en virtud de que los actos administrativos impugnados están ajustados a derecho.

Alegó, que el A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, violentando en consecuencia el contenido de los artículos 12 y 243, ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil.

Manifestó, que su representada cumplió con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “…al efectuar las gestiones reubicatorias siendo ese el único procedimiento que había que efectuar al ejercer la querellante un cargo de libre nombramiento y remoción”.

Alegó, que el juzgado A quo violentó lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Denunció, “…que el a quo al dictar su fallo de fecha 02 de julio de 2010, incurrió en el vicio de ultrapetita, al ordenar `realice los trámites necesarios a efectos de que sea declarada la invalidez y/o jubilación de la querellante, todo ello con fundamento a la motiva del presente fallo´. (…) En el caso concreto es evidente la interpretación de ULTRAPETITA que le dio el juez a la Sentencia ya que la parte demandante en ningún momento solicitó tal requerimiento…”

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Con base en lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la Abogada Sugey Centeno Oliveros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, y a tal efecto observa:

La Apoderada Judicial de la parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó que el Juzgado A quo violentó lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no había valorado los argumentos de hechos y de derechos alegados por esa representación judicial oportunamente; que el Tribunal de Instancia incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir en forma expresa, positiva y precisa, violentando el contenido de los artículos 12 y 243 ordinal 5, así como el artículo 509, todos del Código de Procedimiento Civil; y finalmente, denunció que el A quo incurrió en el vicio de ultrapetita.

Precisado lo anterior este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar en primer lugar la denuncia formulado por la parte recurrente en cuanto a que el Juez de Instancia incurrió en Ultrapetita, al ordena que se realizará los trámites necesarios a los efectos de que sea declarada la invalidez y/o jubilación de la recurrente.

En tal sentido, resulta menester señalar, que el vicio de ultrapetita se corresponde con la incongruencia positiva de la sentencia, incongruencia ésta que surge cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado más de lo que fue solicitado por la parte recurrente (ultrapetita). De manera pues, que basta sólo con comparar el petitum del recurso contencioso administrativo funcionarial con el dispositivo del fallo, para determinar que la sentencia adolece del señalado vicio de fondo.

En este sentido, es oportuno citar la sentencia No. 458 de fecha 26 de octubre de 2010, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, donde se aprecia lo siguiente:

“…el juez debe decidir conforme a lo alegado en autos, sin suplir excepciones o argumentos de hecho no formulados por las partes, lo cual constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en nuestro ordenamiento jurídico.

Las disposiciones citadas sujetan el pronunciamiento del juez a todos los alegatos formulados por las partes, sin que le sea posible dejar de decidir alguno de ellos (incongruencia negativa), o por el contrario, extender su decisión sobre excepciones o argumentos de hechos no formulados en el proceso (incongruencia positiva).

En este mismo orden, la Sala encuentra que dentro del vicio de incongruencia positiva se encuentra la ultrapetita, la cual ocurre cuando el juez declara el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio.

Asimismo, es criterio de la Sala que el pronunciamiento del sentenciador de alzada que verse sobre materia distinta a la que ha sido sometido a su conocimiento, constituye el vicio de ultrapetita.

En relación con el vicio de ultrapetita, cometida por el juez cuando su pronunciamiento es distinto a lo sometido a su conocimiento sobre una apelación, la Sala en sentencia de vieja data, Nº 329 de fecha 11 de octubre de 2000, caso: Antonio José Ribero Berríos contra Comercial 5-Mentarios, C. A., la cual, acoge en esta oportunidad, señaló lo siguiente:

`…Ahora bien, independientemente de lo acertado o no del fundamento de la recurrida para declarar inadmisible la apelación interpuesta, lo cierto es que una vez establecida esa conclusión, le estaba vedado extender su examen o resolver asuntos extraños a lo apelado, que es lo que delimitaba su conocimiento, tal como se expresa en el vocablo tantum appelatum quantum devolutum. Todo pronunciamiento que haga el Juez de Alzada que verse sobre materia distinta a la que ha sido elevada a su conocimiento por efecto de la apelación, salvo aquellos incidentes que se produzcan en el propio procedimiento de segunda instancia, constituye, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, un exceso de jurisdicción que se califica como ultrapetita que, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad de la sentencia.
En este sentido se pronunció la extinta Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 16 de diciembre de 1964, en la que se sostuvo lo siguiente:
`…Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de la ultrapetita, pero en su defecto, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consistente según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente; a alguna parte una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la signación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia del principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis. A los efectos de la nulidad del fallo, los expositores y la jurisprudencia, han asimilado a la ultrapetita propiamente dicha, el vicio de la extrapetita que se configura cuando el Juez decide sobre materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia. Nuestro comentarista Borjas al analizar tal punto expresa que 'los jueces no pueden pronunciar sobre cosa no demandada, ni adjudicar mas (sic) de lo pedido; les está prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita'.
En igual sentido se ha pronunciado Casación en sentencia de fecha 30 de abril de 1928, en la cual se asienta que el vicio de ultrapetita se comete al decidirse 'sobre cosas no demandadas o haberse dado más de lo pedido'. (La misma doctrina se establece en sentencia del 19 de noviembre de 1937).
También la mayoría de los autores y la jurisprudencia de esta Corte coinciden en que el vicio de ultrapetita se comete en el dispositivo de fallo o en razonamiento contentivo de una declaración de fondo, lo cual concuerda con la doctrina acogida por esta Sala en anteriores oportunidades en el sentido de que 'lo dispositivo de una sentencia puede no encontrarse íntegro en su parte final, pues hay muchos puntos que se resuelven en el cuerpo de la sentencia, especialmente en la parte motiva ... Además, ese mismo final no puede entenderse aisladamente: sino que debe interpretarse teniendo en cuenta las consideraciones emitidas en la parte motiva' (Sentencia del 8-8-60 ratificatoria de otras anteriores).
En la citada sentencia de casación del 30 de abril de 1928, además de acogerse el criterio que asimila la extrapetita, a la ultrapetita se admite la comisión. de (sic) ultrapetita en la motivación, pues se establece 'que el vicio de ultrapetita no puede cometerse en principio, sino en la parte diapositiva del fallo por decidirse en ella sobre cosas no demandadas o por haberse dado más de lo pedido; y sólo por excepción en algunos de los considerandos de la sentencia, cuando ese considerando contenga realmente una decisión de fondo en cualquiera de los dos sentidos preapuntados'.
Ahora bien, la sentencia de la Corte de instancia impugnada con el recurso `extraordinario ha incurrido ostensiblemente en el vicio de extrapetita cómo se ve de inmediato. En efecto, según consta de la, propia recurrida la materia qué ella debía resolver en alzada era la declarar procedente o no el recurso de hecho interpuesto contra el auto denegatorio de la apelación que la parte actora había ejercido contra el auto de fecha 12 de junio de 1964 en que el Juez a quo ordenó la suspensión del recurso de la causa. Para resolver dicho recurso de hecho los sentenciadores no tenían sino que analizar si el auto apelado causaba o no gravamen irreparable a la ejecutante, y con aplicación de esa norma contenida en el ordenamiento procesal positivo, mandar a oír o no el recurso interpuesto. Es indudable que para llegar a una conclusión en una y otro sentido los jueces estaban facultades para examinar si la suspensión del procedimiento era un acto engendrador o no de agravio irreparable; pero no lo estaban para declarar procedente o no la referida suspensión.
De modo que no debían los sentenciadores entrar a decidir el fondo de la incidencia resuelta por el auto apelado, y menos aún extender ilegalmente la función jurisdiccional hasta el extremo de resolver puntos ni siquiera contenidos en la aludida incidencia, pues limitados como estaban por los efectos del recurso de hecho, carecían de jurisdicción para pronunciarse sobre cuestiones ajenas a dicho recurso…´.
La Sala, reiterando el precedente transcrito, considera que la recurrida incurrió en el vicio de ultrapetita cuando extendió su conocimiento más allá de lo apelado, cuando le impuso al a quo la tramitación de un incidente procesal del que, además, había declarado su propia incompetencia funcional…´.

En virtud del criterio jurisprudencial antes transcrito, se desprende que el exceso en que incurre el juez, cuando resuelve asuntos ajenos a lo sometido a su conocimiento, es decir, como pronunciarse sobre cuestiones extrañas a lo que es el recurso de apelación, hace que incurra en el vicio de ultrapetita a que se refiere el ordinal 5º del artículo 243 y el artículo 244, ambos del Código de Procedimiento Civil”.

De manera que, conforme al criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, a los fines que el Juez no incurra en el vicio de ultrapetita, debe pronunciarse sobre todo y sólo lo alegado por las partes en el escrito recursivo y en la contestación del recurso, toda vez que el tribunal no puede pronunciarse sobre la cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita).

Bajo estos parámetros, y a los efectos de verificar lo denunciado, considera esta Corte necesario revisar, en primer término el contenido del escrito libelar, en el cual se observa entre otras cosas, que la parte recurrente solicitó la “Nulidad Absoluta contra los actos administrativos de Remoción y Retiro aprobado por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fechas 11 de Diciembre de 2008 y 20 de Febrero de 2009”; solicitó, su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas del Concejo del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el pago de los salarios caídos y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta que se produzca su definitiva incorporación al cargo.
A los mismos efectos, se estima oportuno reproducir resumidamente la parte dispositiva de la sentencia impugnada, donde luego de declarar Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el A quo declaró: “PRIMERO: Se declara la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en sesión de fecha 11 de diciembre de 2008, y sesión de fecha 20 de febrero de 2009, respectivamente. SEGUNDO: Se ordena al CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, la reincorporación de la recurrente al cargo de carrera que ostentaba previo a su ilegal remoción y retiro, con el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir hasta su real y efectiva reincorporación. TERCERO: Se ordena al ente querellado realice los tramites (sic) necesarios a efectos de que sea declarada la invalidez y/o jubilación de la querellante todo ello con fundamento a la motiva del presente fallo…”. (Negrillas propias de la cita).

Así pues, al observar detenidamente el contenido del escrito libelar y el dispositivo de la sentencia recurrida, se puede constatar que el A quo se extralimitó en lo otorgado en dicho fallo, pues, otorgó más de lo pedido por el recurrente en su escrito libelar incurriendo en el vicio de ultrapetita. En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderada Judicial de la parte recurrida y ANULA la sentencia apelada, por cuanto la decisión se encuentra incursa en el vicio de incongruencia positiva (ultrapetita). En tal sentido, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las denuncias realizadas por el apoderado judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se decide.

Anulada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y, al efecto observa lo siguiente:

El Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó la Nulidad de los actos administrativos de Remoción y Retiro aprobados por el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fechas 11 de Diciembre de 2008 y 20 de Febrero de 2009, respectivamente, alegando que su cargo “…no es de confianza que pueda suponer un elevado grado de reserva y confiabilidad, sino por el contrario se trata de un Cargo de carrera…”. Igualmente, solicitó su reincorporación al cargo de Jefe de División adscrita a la Dirección General de Administración y Finanzas del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y el pago de los salarios caídos y demás beneficios inherentes al cargo dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta que se produzca su definitiva incorporación al cargo.

En este sentido, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 último aparte, señala lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Por su parte, el artículo 21 de la mencionada ley prevé:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En vista de la normas antes transcrita, se evidencia que la Administración mediante sesión de fecha 11 de diciembre de 2008, objeto de impugnación, consideró aprobado la solicitud suscrita por la Licenciada Yalida Coromoto Cova, Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual solicitó la remoción de la ciudadana Solamar Martínez, del cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, fundamentando su decisión en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el cargo ocupado es considerado de confianza.

En tal sentido, es necesario destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ha establecido dentro de la Administración Pública dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupan o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera, gozando de ciertos beneficios, entre ellos la estabilidad; y, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Por lo que, para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, -siendo estos considerados como la excepción- debe ser ciertamente uno, que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, en tal sentido, se debe tener en cuenta su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener; es decir, de alto nivel, o bien por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones contempladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogándose como funcionarios de confianza.

En este sentido, se debe acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela omite regular el mecanismo de ingreso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, y ello a nuestro modo de ver obedece al simple hecho de que en puridad de criterio este tipo de funcionario jamás ingresa a la función pública, sino que de conformidad con circunstancias de tiempo, espacio y necesidad muy precisas, acepta desempeñar una función de confianza dentro de una estructura administrativa, excepción hecha, claro está, en aquellos casos donde se ostenta la condición previa de funcionario de carrera.

Ahora bien, bajo el marco de las consideraciones anteriores esta Alzada observa de la Descripción y Perfil de Cargos de fecha “Dic-2001”, elaborada por la División de Reclutamiento y Selección de la Dirección de Recursos Humanos que corren inserta a los folio noventa y cinco (95) y noventa y seis (96) del expediente judicial, que dentro de las funciones que realizaba la ciudadana Solamar Martínez, como Jefe de División, adscrito a la Dirección General de Administración y Finanzas, se encontraban las siguientes: a) Coordinar, supervisar y controlar las actividades administrativas y operativas de la división bajo su responsabilidad de acuerdo a la planificación establecida, con el fin de contribuir al logro de los objetivos de la dependencia a la cual está adscrito; b) Coordinar y supervisar la ejecución del plan operativo de la división a su cargo, de acuerdo a los lineamientos emanados del Director de la Dependencia; c) Elaborar y presentar informes de Gestión de la División a su cargo, solicitud del despacho; d) Supervisar la implementación de normas y procedimientos aprobadas por la Dirección para el mejor funcionamiento de la división; e) Coordinar el desarrollo y capacitación del personal de la División; f) Establecer y diseñar el plan de actividades de la división y distribuir las actividades al personal bajo su supervisión; y, g) Solicitar la apertura de procedimientos disciplinarios al personal bajo su responsabilidad, de acuerdo a lo establecido en la Ley.

En este sentido, esta Alzada estima que entre las funciones anteriormente mencionadas ejercidas por el actor, existe una de relevante consideración, tal como la facultad de coordinar, supervisar y controlar, de lo que se desprende que dichas funciones pueden ser consideradas como funciones que requieren un alto grado de confianza. Así mismo se observa del folio diecisiete (17) del expediente administrativo, comunicación Nº RYS-1450-2005, mediante la cual se le notifica a la ciudadana Solamar Martínez, su designación al cargo de Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, -recibida en fecha por la recurrente en fecha 19 de octubre de 2005- haciendo de su conocimiento que el cargo “…es de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ART. 19 DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Y EL ART. 4 NUMERAL 11 DE LA ORDENANZA DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA FUNCIONARIOS O EMPLEADOS AL SERVICIO DEL MUNICIPIO LIBERTADOR…”; por lo que evidencia esta Alzada que la recurrente estuvo en conocimiento que el cargo que ejercía como Jefe de División, era de libre nombramiento y remoción.

Bajo este contexto, es necesario señalar en el presente caso que si bien es cierto, el Registro de Asignación del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, es uno de los medios idóneos para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción; no es menos cierto, que su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo. Evidenciándose, en el presente caso que existen elementos de convicción para esta Alzada que determinen que efectivamente el cargo que ejercía la recurrente como Jefe de División, adscrita a la Dirección General de Administración, era de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, habiéndose determinado que la funcionaria ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, observa esta Corte de las actas procesales que la ciudadana Solamar Martínez, luego de haber sido removida del cargo de Jefa de División, pasó a situación de disponibilidad, tal y como se observa de la notificación librada en fecha 15 de diciembre de 2008 por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, mediante la cual señaló que: “…por cuanto de su expediente personal que reposa en el archivo de esta Dirección de Personal, se pudo constatar, que ostenta la condición de funcionaria de carrera, a partir de la fecha de Notificación del presente acto administrativo se encuentra en situación de disponibilidad, lo cual tendrá una duración de un (1) mes, durante el cual se tomaran las medidas necesarias para su reubicación, en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el presente cargo…”; evidenciando está Alzada, del análisis exhaustivo de las actas, que la administración realizó las diligencia pertinentes para la reubicación de la recurrente, siendo las mismas infructuosas, tal como consta a los folios ciento cuarenta y dos (142) y (143) del expediente administrativo que cursa anexo al expediente judicial, copias simples de las comunicaciones Nros. DPL-054-2009 y 205-09, fechadas 22 de enero de 2009 y 5 de marzo de 2009, respectivamente, la primera suscrita por la Directora de Personal del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital solicitando gestionar la reubicación de la hoy recurrente, y la segunda, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la solicitud de reubicación, indicando que “…no es posible reubicar a la citada ciudadana en esta Alcaldía, por cuanto no hay cargo de Administrador III, vacante…”; por lo que en fecha 20 de febrero de 2009, fue acordado mediante sesión ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador, el retiro de la funcionaria recurrente, lo cual permite a esta Alzada determinar que la Administración Pública actuó conforme a derecho además, que los mismos contienen todos los requisitos, tanto de forma como de fondo que la Ley prevé debe tener todo acto dictado por la Administración. Así se decide.

Por otro lado, señaló la recurrente que para el momento de la remoción y posterior retiro, la misma se encontraba de reposo médico.

Al efecto quiere señalar esta Alzada, que ciertamente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo en el caso de los reposos médicos se suspende la relación de trabajo por estar así expresamente consagrado en la mencionada Ley, sin embargo, respecto de la función pública el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

“Se considerara en servicio activo al funcionario o funcionaria pública que ejerza el cargo o se encuentre en comisión se servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia”
En el caso de autos, se evidencia de las actas procesales que la recurrente al momento de ser dictado los actos de remoción y retiro, en fechas 11 de diciembre de 2008 y 20 de febrero de 2009, respectivamente, se encontraba de reposo médico, tal y como se evidencia de los folios veintidós (22) al treinta (30) del presente expediente, lo cual a tenor de la norma antes citada no significa que estuviese suspendida la relación funcionarial, por lo que esta situación no afectó la validez de los actos de remoción y retiro, sino su eficacia, es decir, que dichos actos comenzaran a surtir efectos a partir del día siguiente al vencimiento del reposo médico otorgado, vale decir, a partir del 11 de abril de 2009.

Sin embargo, observa esta Corte de las actas procesales, que la Administración Pública sólo tuvo en conocimiento el reposo que cubre un período de incapacidad desde el 6 diciembre hasta el 26 de diciembre de 2008, otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -con clave 22.587, sin observación alguna-, lo cual consta de diligencia recibida en fecha 10 de diciembre de 2008, que riela al folio veintidós (22) del presente expediente, pero en modo alguno se evidencia de las actas procesales que la Administración haya estado en conocimiento de los reposos emitidos por el Seguro Social en fechas: i) 27 de diciembre hasta el 16 de enero de 2009 -con clave 432 con observaciones de “T. Adaptativo de reacción mixta”-; ii) desde el 17 de enero hasta el 6 de febrero de 2009 -con clave 22587 sin observaciones-; iii) desde el 7 de febrero hasta el 27 de febrero de 2009 -con clave 22587 sin observaciones-; iv) desde el 28 de febrero hasta el 20 de marzo de 2009 -con clave 22587 sin observaciones; y v)desde el 21 de marzo hasta el 10 de abril de 2009 -sin clave y sin observaciones-, resaltando esta Corte, que dichos reposos a excepción del otorgado desde el 27 de diciembre hasta el 16 de enero de 2009, no señalan los motivos por los cuales se otorgaron los certificados de incapacidad, y cuyos reposos no fueron consignados ante la Administración Pública, por lo que esta no tuvo conocimiento de los mismos en la oportunidad de dictar el acto administrativo de retiro.

Por otra parte, de los artículos 59, 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no se desprende que el régimen de permisos por enfermedad o accidente constituya algún tipo de prohibición para que se efectué la remoción y posterior retiro de un funcionario mientras se está en situación de reposo médico, ya que dicha situación como fue mencionado supra, sólo afectaría la eficacia del acto más no su validez, aunado al hecho, que de las actas procesales no se desprende que la actora haya consignado los reposos en la oportunidad correspondiente. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Solomar Martínez de Núñez, por considerarse que los actos administrativos de remoción y posterior retiro se encuentran ajustados a Derecho. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Sugey Centeno Oliveros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana SOLOMAR MARTÍNEZ DE NÚÑEZ, contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Silverio Figuera Olivier, en su carácter de Apoderado Judicial de la mencionada ciudadana, contra el CONCEJO DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA la sentencia dictada en fecha 2 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Silverio Figuera Olivier, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Solomar Martínez de Núñez.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

AP42-R-2010-001214
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,