JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-001233

En fecha 07 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 10-1684, de fecha 23 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NELYDA AIMARA RIVAS PEÑA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 10.279.370, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 59.035, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el número 55.567, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la precitada Alcaldía, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 08 de diciembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, e igualmente se fijó un lapso el lapso de diez (10) días de despacho más un (01) día de despacho correspondiente al término de la distancia, para presentar el respectivo escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido.

En fecha 16 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo escrito presentado por el Abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar, antes identificado, escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido.

En fecha 25 de enero de 2011, abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para dar contestación al escrito de fundamentación del recurso de apelación presentado, el cual finalizó en fecha 01 de febrero de 2011.

Por auto de fecha 02 de febrero de 2011, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 28 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la parte querellante, solicitando se dicte la decisión respectiva en la presente causa.

Analizadas como han sido las actas procesales del presente expediente, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recuso de apelación ejercido, previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 16 de marzo de 2009, la Abogada Nelyda Aimara Rivas Peña, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, en fecha 16 de mayo de 2008, ingresó “…a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda (…), adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la citada Alcaldía, ocupando el cargo de Asesor Legal…”.

Que, “…en fecha 17 de Diciembre (sic) del 2008, cuando me dirigí a la entidad financiera Banco de Venezuela, a realizar retiro de mi cuenta nómina, me percaté que la quincena correspondiente al 15 de diciembre no se (sic) me había sido depositada, hecho éste (sic) que le comente (sic) a mis superiores, no teniendo éstos conocimiento al respecto, circunstancias esta (sic) que me conllevaron a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Guaicaipuro, a los fines de que se me fuera informado el porque (sic) no se me había depositado la quincena, siendo recibida en esta Dirección por el Ciudadano Oswaldo Orsini, quien actualmente funge como Director de Recursos Humanos, manifestándome éste que había sido removida del cargo de Asesor Legal y que no cobraría la primera quincena del mes de Diciembre del 2008. (sic) circunstancias estas que me conllevaron a preguntarle al prenombrado ciudadano, donde (sic) estaba el acto administrativo que me destituyo (sic) o en su defecto me removió, a lo cual me contesto (sic) que no era necesario, circunstancias estas que constituyen una vía de hecho…” (Énfasis del original).

Que, fue “…despojado (sic) de mi trabajo y excluido de la nómina del personal activo (vías de hecho), sin haber sido objeto de un procedimiento legal que me permitiera ejercer mi derecho a la defensa al debido proceso y al trabajo, y sin ser debidamente notificado (sic) tal como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

Que, las funciones desempeñadas en razón del cargo que ocupaba eran de “…realizar comunicaciones legales, canalizar casos legales con el objeto de remitirlos a los organismos administrativos o jurisdiccionales correspondientes (…) [y que] conforme al paralelismo de las formas que rige el derecho administrativo, me tenían que destituir o remover con un acto administrativo igual, aunado a que soy funcionaria de carrera y en el supuesto la administración considerara (sic) que mi cargo era de libre nombramiento y remoción, debió cumplir con lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ingrese (sic) a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, Estado Bolivariano de Miranda, ocupando un cargo de carrera, el cual esta (sic) establecido en el manual descriptivo de cargos de la ocp (sic), y la administración debe cumplir las formalidades legales establecidas en el precitado artículo, es decir reubicarme en el cargo que venía ocupando, antes de ser nombrada como abogado asesor legal de la mencionada División…” (Corchetes añadidos).

Que, “…el Manual descriptivo de Clases de Cargo, [es] el Instrumento básico y obligatorio para la Administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración pública (sic). Así mismo el Artículo 53 de la Ley [del Estatuto de la Función Pública] señala que quedarán expresamente indicados en los respectivos Reglamentos Orgánicos, de los entes de la Administración Pública Municipal (instrumento este que, nunca existió cuando ingrese (sic) al cargo de asesor legal, y actualmente no existe), aunado a ello, el instrumento que establezca que el cargo de asesor legal es de libre nombramiento y remoción debe ser publicado en la gaceta (sic) Municipal, y en el caso de marras dichas circunstancias no existen (…) por lo que debe inferirse que por remisión de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo que venía ocupando como asesor legal era de carrera…” (Énfasis del escrito. Corchetes añadidos).

Que, “…el cargo de asesor legal, no aparece por si solo señalado en el Manual (sic) descriptivo de cargos y al no tener CARACTERÍSTICAS de confidencialidad, pues son labores rutinarias, y nunca se maneja información confidencial de la dirección, ni mucho menos de otra (sic) direcciones o divisiones. En consecuencia al no ser mi cargo calificado como de confianza, es en definitiva un CARGO DE CARRERA, de conformidad con lo previsto en el Artículo: 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública, por cuanto fui ingresada debidamente, superando el periodo de prueba, prestando servicios remunerados y de carácter definitivamente permanentes. Por tanto para REMOVERME O DESTITUIRME DEL CARGO, deben seguir las pautas Procedímentales (sic) previstas en la Ley, además de estar protegida por el derecho a la estabilidad, Todo (sic) lo cual se violó en el presente caso…” (Mayúsculas y énfasis del escrito).

Así, sobre la base de los alegatos expuestos, solicitó: i) su “…inmediata incorporación al cargo de asesor legal adscrita a (sic) División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, o a otro de igual o superior jerarquía dentro de la Alcaldía…”; ii) el pago de los salarios caídos “…con las variaciones que pudieran surgir desde la fecha de mi desincorporación esto es 17-12-2008 (sic), hasta el días (sic) de mi efectiva reincorporación, Todo de conformidad con el Artículo: 28 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública…”; iii) que “…se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal desincorporación, hasta mi definitiva reincorporación, a los efectos de mi Antigüedad, el cálculo de mis Prestaciones Sociales, vacaciones, Jubilación y demás Beneficios (sic) Laborales (sic) de Ley (sic)...” (Énfasis del escrito).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de septiembre de 2010, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia definitiva, previo a lo cual realizó las siguientes consideraciones:

“…respecto al alegato relacionado con la caducidad de la acción propuesta, advierte quien decide que señala la querellante textualmente lo siguiente:

‘(…) que en fecha diecisiete (17) de diciembre, cuando me dirigí a la entidad financiera Banco de Venezuela a realizar retiro de mi cuenta nómina, me percaté que la quincena correspondiente al 15 de diciembre no me había sido depositada, hecho este que le comenté a mis superiores no teniendo estos conocimiento al respecto, circunstancias estas que me conllevaron a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Guaicaipuro, a los fines de que se me fuera informado el por qué no se me había depositado la quincena, siendo recibida en esta Dirección por el ciudadano Oswaldo Orsini, quien actualmente funge como Director de Recursos Humanos, manifestándome éste que había sido removida del cargo de Asesor Legal y que no cobraría la primera quincena del mes de Diciembre.’
De manera pues que en ausencia de otras pruebas capaces de demostrar que la hoy querellante hubiese tenido conocimiento de la actuación administrativa denunciada con anterioridad a la fecha en que ésta misma señala en su querella, es forzoso para quien decide reconocer que en la presente causa el hecho generador de la acción se produce en el momento en que la querellante tiene conocimiento de que el importe correspondiente a la primera quincena del mes de diciembre del año 2008, no le había sido depositado, lo que se suscitó el día diecisiete (17) de diciembre de 2008, de manera pues que es a partir de dicha fecha que comenzaría a contarse el lapso para la interposición de la acción, el cual conforme lo ha expresado el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses contados a partir de la ocurrencia del hecho que produjo la lesión.

En consecuencia, al haberse interpuesto la querella en fecha dieciséis (16) de Marzo de 2009, es claro que no había fenecido el lapso de tres meses a que hace referencia el precitado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace forzoso reconocer que la acción fue tempestivamente intentada. Y así se declara.-

Ahora bien, con respecto a la no presentación de los documentos fundamentales acompañando a la querella, este Tribunal advierte, que el fondo del asunto controvertido reposa en una presunta vía de hecho en la que incurrió la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Miranda al efectuar el retiro de la hoy querellante de la nómina, sin que mediase un acto administrativo que justificase según sus palabras tal actuación. Pues bien, es claro que en el caso de marras al no existir un acto administrativo que fundamente el proceder de la Administración, no le es exigible a la parte incorporar a su querella mas (sic) que aquello que demuestre de dónde emana el derecho que reclama, para lo cual ésta incorporó en fecha catorce (14) de abril de 2009 mediante diligencia la Resolución No. RS-II-123-2008, a tenor de la cual se le designa para ocupar el cargo de Asesor Legal adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola, suscrita por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda en fecha dieciséis (16) de mayo de 2008 (ver folio 8 del expediente); lo que hace forzoso para quien decide desestimar el alegato proferido al efecto. Y así se declara.-

Con respecto a la impugnación realizada en la querella sobre presuntas documentales que obran insertas a los folios 10 y 11 del expediente, éste Tribunal se abstiene de pronunciarse toda vez que a tales folios no obran insertas copias simples de ninguna documental aportada al proceso por la parte querellante, sino por el contrario al folio 10 obra inserto original del auto dictado en fecha veinte (20) de abril de 2009 por éste Tribunal, a tenor del cual se efectúa el emplazamiento y las notificaciones de ley y al folio 11 la consignación realizada en fecha veinte (20) de julio de 2009 por el ciudadano Alguacil de los oficios Nos. 09-0491 y 09-0492 dirigidos al ciudadano Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, imprecisión esa ante la cual resulta necesario para quien decide abstenerse de pronunciarse acerca de la impugnación realizada. Y así se declara.-
Resueltos los puntos que anteceden, este Tribunal pasa a dictar sentencia definitiva en los siguientes términos:

Se advierte que el fondo del asunto controvertido reposa tal como se expuso en líneas precedentes, sobre la legalidad y constitucionalidad del retiro que efectuare la Administración de la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, ya suficientemente identificada en autos, del cargo de Asesor Legal adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, que desempeñaba conforme se evidencia del contenido de la Resolución No. RS-II-123-2008 de fecha catorce (14) de abril de 2008, suscrita por el ciudadano Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, la cual obra inserta al folio 8 del expediente.

Pues bien, ciertamente en los procedimientos contenciosos administrativos la carga de la prueba presenta algunos matices especiales pues se modifica en perjuicio del recurrente, ya que en función del principio de legalidad que reviste los actos administrativos es a éste último a quien le corresponde probar y desvirtuar la misma. En otras palabras, los actos dictados por la Administración gozan de una presunción de legitimidad conforme a la cual se estima que los mismos se encuentran apegados a derecho hasta tanto no se demuestre lo contrario, de allí que, para enervar sus efectos corresponderá al accionante producir la prueba en contrario de esa presunción; esas premisas constituirían el principio general de distribución de la carga de la prueba en materia contencioso administrativo, no obstante, puede suceder que en algunos casos, dependiendo del vicio que se alegue, se invierte la carga de la prueba y sea la Administración quien esté obligada a probar la legalidad del acto por ella dictado.

En el caso de marras, la querellante probó que se desempeñaba como Asesor Legal adscrito a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, desde el día dieciséis (16) de mayo de 2008, fecha en la cual fue designada (ver folio 8 del expediente); circunstancia esa que no aparece controvertida en la presente causa.

Adicionalmente, al señalar en su escrito que había sido objeto de una vía de hecho por parte de la Administración, entendida esta conforme a la jurisprudencia patria como un comportamiento que se encuentra desvinculado de todo fundamento normativo, es decir una actuación o acto que traduce la negación de la naturaleza reglada de todo ejercicio del poder constituido; el cual para el caso en estudio consistió en su retiro de nómina ocurrido para la segunda quincena del mes de Diciembre de 2008; hecho ese que no aparece negado en el escrito de contestación presentado por la representación judicial del ente querellado (…).

(…omissis…)

Así es claro que para el caso de marras, quedó suficientemente probada la ocurrencia de los hechos denunciados como lesivos del derecho reclamado, circunstancia ante la cual se encuentra acreditado el supuesto excepcional en materia probatoria antes trascrito (sic), es decir, al no mediar acto administrativo que contenga la exposición de los motivos que dieron origen a la actuación administrativa, se invirtió la carga de la prueba en cabeza de la Administración, tocándole a ésta defender ahora la legalidad de su actuación a través no solo de la presentación de alegatos genéricos como los contenidos en la contestación de la querella, que obra inserta al folio 14 al 18 del expediente, sino aportando al expediente las pruebas concretas que justificasen su proceder, tales como los antecedentes administrativos, solicitados por éste Tribunal mediante auto de fecha veinte (20) de abril de 2009, según oficio recibido en fecha dieciséis (16) de julio de 2009 (ver folios 11, 12 y 13 del expediente), cuestión que no aparece acreditada a los autos.

De manera pues que esa inversión de la carga de la prueba, sumada a la ausencia del antecedente administrativo solicitado, el cual bien podía constituirse a través de la emisión del expediente de personal de la querellante, donde por máximas de experiencia debe constar todo su desempeño dentro de la Administración, así como aquellos elementos capaces de demostrar las afirmaciones con respecto a las funciones desempeñadas por ésta, su modo de ingreso, tiempo de servicio, entre otros, cuya incorporación al proceso ciertamente era carga de la Administración Municipal, ya que este elemento es de importancia vital para la resolución de la controversia planteada bajo los paradigmas del nuevo derecho contencioso administrativo que se está formando, que busca enervar la justicia formal en pro de la justicia material, es claro que su no remisión constituye una grave omisión que obra en contra de la Administración y crea una presunción favorable a la pretensión en este caso de la parte querellante (Vid. Al respecto Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 00692 de fecha 21 de mayo de 2002).

Pues bien, ante tales circunstancias y dado que tampoco fue aportado al proceso el manual descriptivo de cargos, u otros instrumentos capaces de demostrar las afirmaciones contenidas en el escrito de contestación, es decir, que la hoy querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera, hechos esos que quizás hubiesen generado en quien decide el deber de ponderar los derechos denunciados como conculcados y por ende aplicar principios que en función de la justicia material permitieran adoptar una posición distinta, es forzoso para éste Tribunal reconocer sin que el presente pronunciamiento se constituya como un reconocimiento de la estabilidad propia de las formas funcionariales para la hoy querellante, que la actuación administrativa no estuvo ajustada a derecho, toda vez que si bien es cierto la Administración tiene la facultad discrecional de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que tal calificación no puede ser ejercida a la ligera, sino que ciertamente dada su excepcionalidad conforme a las previsiones del artículo 146 de la carta Magna, debe determinarse el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel, es decir de los contenidos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de confianza, y en este caso especifico (sic), es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad del funcionario, circunstancia ésta que únicamente podrá inferirse de las funciones ejercidas con ocasión del cargo, ello para poder incluirlos la regulación contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así pues, es claro que dado que en materia funcionarial conforme lo preceptúa el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la carrera administrativa es la regla, y los cargos de libre nombramiento y remoción, entiéndase aquellos que representen las máximas autoridades del ente u órgano y aquellos que estén llamados a desplegar funciones de confianza con respecto a los primeros, representan la excepción a esa regla, la Administración al momento de emitir un acto de remoción y retiro sobre un determinado funcionario está obligada en principio a establecer con claridad en qué categoría se encuentra el cargo, y de tratarse de un cargo de confianza deberá necesariamente señalar las funciones desplegadas en razón de éste y de las cuales se deriva ese alto grado de confidencialidad que los caracteriza, elementos que al no aparecer acreditados a los autos, por haberse basado la remoción y retiro de la funcionaria en una vía de hecho asumida por la Administración, la cual carece de motivación alguna conforman el vicio de inmotivación del acto que ha sido definido por la Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01117 del diecinueve (sic) de septiembre de 2002, (…):

(…omissis…)

De donde es claro, que el advertido vicio únicamente dará lugar a la nulidad del acto administrativo que lo afecta cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) Que el interesado no pueda conocer el fundamento del acto o actuación de la Administración; (ii) Que tampoco pueda el interesado conocer los supuestos que constituyen los motivos del acto; en el primero de los supuesto se exige entonces que la Administración acredite las normas que sirven de fundamento de su actuación, es decir aquellas que le atribuyen la competencia para materializar el acto, para el caso de marras es claro que es el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, quien siguiendo el mandato contenido en el artículo 88 numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y en atención al principio de paralelismo de las formas, tiene la facultad de efectuar la destitución, remoción y retiro de los funcionarios adscritos a dicho ente Municipal como órgano de gestión de la función pública, de manera que con independencia de la naturaleza del cargo desempeñado es él y no otro quien debe ordenar que se despliegue tal conducta, circunstancia esa que ciertamente no aparece acreditada en autos, pues conforme a lo narrado y por máximas de experiencia el retiro de nómina del personal es una actuación administrativa inherente al Jefe de Recursos Humanos de la dependencia.

Con respecto al segundo requisito exigido, es claro que al tratarse el presente proceso de una vía de hecho de la Administración, la cual por su naturaleza no expone los fundamentos del caso, y al no obrar a los autos pruebas capaces de acreditar la legalidad de la actuación administrativa, pese a la inversión de la carga de la prueba que se configuró en la presente causa, es forzoso para quien decide reconocer que la actuación administrativa no permite a la hoy querellante determinar cuál fue el fundamento de la misma, lo que acredita el segundo de los requisitos exigidos para la configuración del vicio bajo análisis, y se constituye en una causal de nulidad absoluta del acto, toda vez que se traduce ciertamente en una violación al derecho a la defensa que conforme al artículo 49 de la Carta Magna asiste a la hoy querellante, hecho ese que impone el indeleble deber a quien decide de ordenar la reincorporación inmediata de la funcionaria a su puesto de trabajo. Y así se declara.-

Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Sentenciador una vez controlada la actuación administrativa, advierte que la misma fue desplegada en franca vulneración del deber de la Administración de motivar sus actos, lo que hace forzoso declarar CON LUGAR la presente querella, y en consecuencia ordenar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, proceder a la reincorporación inmediata de la funcionario Melyda Aimara Rivas Peña, ya suficientemente identificada, al cargo de Asesor Legal adscrito a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola o a otro de igual o similar jerarquía, con el consecuencial pago de los salarios caídos con las variaciones que pudiera éste haber tenido desde el momento en que se produjo su írrita desincorporación, es decir desde el día diecisiete (17) de diciembre de 2008 hasta el día de su efectiva reincorporación. Así mismo, se advierte que el tiempo trascurrido (sic) desde entonces hasta hoy deberá ser computado para los cálculos que se hagan a futuro por concepto de sus Prestaciones Sociales, Vacaciones y demás beneficios de ley. Y así se decide.-

Por último, a los fines de determinar con exactitud las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, se ordena la realización de u7na (sic) experticia complementaria al fallo, ello de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por vía de supletoriedad al presente proceso.-”

Por las razones expuestas, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2010, el Abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar, fundamentó el recurso de apelación interpuesto, conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señaló que “…el Tribunal a-quo (sic) centra su decisión en que hubo una vía de hecho por cuanto la actuación administrativa no permitió a la hoy querellante determinar cuál fue el fundamento de la misma, considera esta representación judicial que tales planteamientos constituyen un falso supuestos de hecho ya que según lo alegado por la misma querellante, ella fue tácitamente notificada del acto de remoción, en la propia sede de la Alcaldía y por el funcionario competente para ello, es decir, por el ciudadano Oswaldo Orsini, quien para ese momento ocupaba el cargo de Director de Recursos Humanos, todo lo cual indica que la ciudadana querellante tuvo suficiente conocimiento de su remoción, aún cuando dicha notificación no se haya practicado en la forma correcta…”.

Que, “…considera esta representación judicial que si la querellante acudió a la sede administrativa y fue enterada personalmente del acto de remoción de manera verbal, tal y como ella misma argumenta en su libelo, no es menos cierto que también tuvo la legítima oportunidad inequívoca incluso, de acudir por vía administrativa y solicitar por escrito el contenido del acto que le fue impuesto y comunicado, y en todo caso, ejercer los recursos administrativos que le ofrece la ley o en su defecto, acudir por ante esta vía jurisdiccional y reclamar la ‘nulidad de tal acto administrativo’, pero nunca una ‘vía de hecho’, como se pretende en el presente juicio, por cuanto no hubo tal vía de hecho por parte de mi representada de acuerdo a los motivos y consideraciones jurisprudenciales anteriormente indicadas…”.

Que, “…en el presente caso no se vulneró el derecho a la defensa ni el debido proceso de la actora y por lo tanto (insisto) hay ausencia de vía de hecho planteada, ya que además de lo indicado anteriormente, la Administración en uso de su poder discrecional y por acto jurídicamente válido, no solo procedió a dejar sin efecto su nombramiento, el cual se produjo a través de resolución N° 065-2008, de fecha 09 de diciembre del año 2008, debidamente firmada por el Alcalde del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, Dr. Alirio de Jesús Mendoza Galué (*) (sic), sino que además de ello, fue debidamente publicado en la página 49 de Gaceta Municipal del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, N° 254 del mes de enero del año 2009(*) (sic) ; Siendo (sic) en consecuencia un Acto (sic) administrativo que por su naturaleza no ameritaba la apertura de procedimiento alguno por ser un cargo de libre remoción…”
Que, “…el Alcalde como máxima autoridad del Poder Ejecutivo del Municipio, está plenamente facultado para dictar resoluciones, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Municipal, pero es importante señalar que en el nombramiento que le fue otorgado a la ciudadana querellante, se observa que el ciudadano Alcalde le delegó a la hoy querellante facultades para firmar actos administrativos y documentos concernientes a la división, lo que hace notar aún más, de que se trataba de una funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción…”.

Que, “…en el presente caso no se experimentó vía de hecho alguna y por ende, no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso a la ciudadana querellante…”.

Sobre la base de los argumentos expuestos solicitó “…a esta corte, revoque la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha treinta (30) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010)…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de noviembre de 2010, por la parte querellada, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, en fecha 30 de septiembre de 2010. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido y a tal efecto observa lo siguiente:

A los fines de enervar los efectos de la sentencia apelada, la parte apelante señala que el fallo dictado por el Juez de instancia adolece del vicio de falso supuesto de hecho, pues -a su decir- “…el Tribunal a-quo (sic) centra su decisión en que hubo una vía de hecho por cuanto la actuación administrativa no permitió a la hoy querellante determinar cuál fue el fundamento de la misma, (…) que según lo alegado por la misma querellante, ella fue tácitamente notificada del acto de remoción, en la propia sede de la Alcaldía y por el funcionario competente para ello, es decir, por el ciudadano Oswaldo Orsini, quien para ese momento ocupaba el cargo de Director de Recursos Humanos, todo lo cual indica que la ciudadana querellante tuvo suficiente conocimiento de su remoción, aún cuando dicha notificación no se haya practicado en la forma correcta…”.

Con relación al vicio de falso supuesto, es menester para esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).”

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.

En tal sentido, el vicio de suposición falsa presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.

Así, observa esta Corte que los alegatos de la parte recurrida al señalar que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto, se contraen a establecer que el mismo toma como base hechos falsos, vale decir, la existencia de una vía de hecho, toda vez que aduce la parte recurrente que no fue debidamente notificada del acto administrativo mediante el cual fue removida y retirada de la Administración; por lo tanto, a los fines de determinar si el fallo apelado adolece del vicio de suposición falsa, corresponde a esta Alzada valorar si el Juez de instancia al momento de dictar el fallo impugnado valoró de forma correcta los hechos alegados por las partes como fundamentos de sus pretensiones y defensas o, si por el contrario la decisión dictada es el producto de una apreciación errada de éstos.

En tal sentido, la parte recurrente señaló que, “…en fecha 17 de Diciembre (sic) del 2008, cuando me dirigí a la entidad financiera Banco de Venezuela, a realizar retiro de mi cuenta nómina, me percaté que la quincena correspondiente al 15 de diciembre no se (sic) me había sido depositada, (…) circunstancias (sic) esta que me conllevaron (sic) a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía de Guaicaipuro, a los fines de que se me fuera informado el porque (sic) no se me había depositado la quincena, siendo recibida en esta Dirección por el (…) Director de Recursos Humanos, manifestándome éste que había sido removida del cargo de Asesor Legal y que no cobraría la primera quincena del mes de Diciembre del 2008. (sic) circunstancias estas que me conllevaron (sic) a preguntarle al prenombrado ciudadano, donde (sic) estaba el acto administrativo que me destituyo (sic) o en su defecto me removió, a lo cual me contesto (sic) que no era necesario, circunstancias estas que constituyen una vía de hecho…” (Énfasis del original).

Ahora bien, la representación judicial de la parte recurrida, a los fines de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto señaló -entre otras cosas- lo siguiente:
Que, por cuanto el cargo que detentaba la querellante era “…de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, la ley no prevé un procedimiento previo que deba ser observado ya que basta la sola calificación de libre nombramiento y remoción que de tal cargo haga la autoridad administrativa con arreglo a las previsiones establecidas por la ley, siendo esta la posibilidad que detenta la administración de separar a un funcionario de un cargo que ha sido calificado de libre nombramiento y remoción, supuestos estos que se configuran en el alto nivel del cargo y en la confidencialidad que la mencionada funcionaria comportaba dentro de la Administración Pública Municipal, circunstancias estas que hacen ver claramente que no es aplicable la nulidad absoluta invocada por la querellante…”.

Que, “…En lo que respecta a las supuestas vías de hechos alegados por la querellante, es preciso señalar que la administración destituyo (sic) validamente (sic) a la querellante imponiéndole de tales circunstancias…”.

De lo anterior se colige que la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, fue removida y retirada de la Administración, sin que -a su decir- mediara acto administrativo alguno que sirviera de fundamento a tal decisión, o al menos del cual ésta tuviera conocimiento. Asimismo, se colige que la Administración fundamentó su actuación en el entendido de que la recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

En atención a lo anterior, resulta necesario para esta Corte determinar en qué consiste una vía de hecho y a tal efecto se observa:

Una vía de hecho, se constituye como una actuación material de la Administración contraria a derecho, capaz de lesionar la esfera jurídico-subjetiva del particular.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.

Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).

Así las cosas, observa esta Alzada que, luego de una revisión exhaustiva y detallada de todas las actas procesales que conforman el expediente, la parte querellada no consignó en primera instancia elemento alguno que permitiera al Juez determinar cuál era la situación bajo la cual la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña prestaba sus servicios a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, vale decir, si la querellante ostentaba un cargo de carrera o uno de libre nombramiento y remoción, pues su actividad procesal se limitó a señalar que “...la ley no prevé un procedimiento previo que deba ser observado, ya que basta la sola calificación de libre nombramiento y remoción que de tal cargo haga la autoridad administrativa con arreglo a las previsiones establecidas por la ley, siendo esta la posibilidad que detenta la administración de separar a un funcionario de un cargo que ha sido calificado de libre nombramiento y remoción, supuestos estos que se configuran en el alto nivel del cargo y en la confidencialidad que la mencionada funcionaria comportaba dentro de la Administración pública Municipal, circunstancias estas que hacen ver claramente que no es aplicable la nulidad absoluta invocada por la querellante…”.

Asimismo, observa esta Alzada que la parte recurrida señaló en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto que “…en fecha 15 de Diciembre (sic) del 2008, se le informó [a la querellante] que había sido destituida del cargo de Asesor Legal de la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda…”; sin embargo, de igual forma el ente querellado no trajo al contradictorio elementos que permitieran verificar que la recurrente fue notificada debidamente de su remoción y retiro, más aún en el entendido que la querellante señaló haber sido notificada de forma verbal en fecha 17 de diciembre de 2008, y que al solicitar le fuera entregado el acto administrativo respectivo, se le informó que ello no era necesario.

Ahora bien, en atención a lo anterior, debe señalar esta Corte que la actividad procesal desplegada durante el contradictorio, no se circunscribe únicamente a los alegatos esgrimidos por las partes en conflicto, pues es necesario que quien alega un derecho, ser el titular de una obligación, o haber sido liberado de ella, pruebe suficientemente su pretensión; tal dispone el Capítulo V del Código Civil, referente a “…la prueba de las obligaciones y de su extinción”, que en su artículo 1354 dispone lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberada de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”

Exactamente del mismo tenor es el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pero que por ser una norma de carácter adjetivo, desarrolla el contenido del artículo 1354 del Código Civil, agregando que “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, colocando sobre las partes la carga procesal de probar cada uno de sus alegatos, vale decir, que todo alegato esgrimido por las partes, en razón de sus reclamos, debe ir cotejado de un instrumento suficiente, capaz por sí solo, de hacer valer lo alegado, surgiendo entonces el aparejamiento entre lo alegado y lo probado.

Es entonces la actividad probatoria de las partes, así como el cumplimiento de las cargas procesales que les son propias, entre otros, lo que establece los límites del proceso y guía al juez en la formación de los elementos de convicción que le permitirán tomar una decisión acorde a lo debatido, siendo tales límites los previstos en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual, consagrando el principio de congruencia, establece que quienes están llamados a impartir justicia en nombre de la República deben “...atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”. Se observa entonces que la correlación alegato-prueba constituye los límites sobre los cuales debe el juez basar su decisión, y que aquello que no ha sido probado debe necesariamente ser desechado por el jurisdicente.

Cabe señalar que, conforme a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia tal como es el contenido del ordinal 3 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…omisiss…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
(…omisiss…)”

El artículo parcialmente citado, obliga al Juez a dictar una sentencia que de forma exhaustiva abarque los alegatos, excepciones y defensas opuestas por las partes, obligación que por demás está delimitada por parámetros estrictamente definidos por el legislador en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra el principio de veracidad y congruencia al establecer que quienes están llamados a impartir justicia en nombre de la República deben “...atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados…”.

Así, resulta claro que ante la ausencia de los respectivos elementos probatorios, el Juez de instancia orientó su decisión sobre la base de los argumentos expuestos por las partes, así como de los hechos que se desprendían de las actas procesales del expediente, llegando a la conclusión que en el presente caso se configuró una vía de hecho.

Asimismo, cabe destacar que la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guiaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, no aportó en primera instancia elementos que revisten extrema importancia en juicio, tales como: i) la notificación que se debió haber realizado a la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, en razón del acto administrativo mediante el cual fue removida del cargo de Asesora Legal; y ii) el acto administrativo en si mismo. Más aún, una vez revisadas las copias certificadas del expediente administrativo, consignadas por la parte recurrida, se observa que no consta en el expediente administrativo de la funcionaria el original del acto administrativo de remoción, toda vez que su copia certificada no fue consignada por la representación judicial de la referida Alcaldía.

En razón de lo anterior, estima esta Alzada que el fallo dictado por el Juez de instancia, no es más que el resultado de la inercia procesal de la parte recurrida, quien hizo caso omiso a las cargas procesales que le eran propias en primer grado de la instancia.

Ahora bien, no obstante lo anterior no puede dejar de observar esta Alzada que corre inserto a los folios cincuenta y ocho (58) al ciento veintiuno (121) del expediente original de la Gaceta Municipal N° 254, de enero de 2009, la cual fue consignada por la parte recurrida ante esta Alzada junto con el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

Así, en la página cuarenta y nueve (49) de la referida Gaceta Municipal, se encuentra transcrita la resolución N° RS-II-065-2008, de fecha 09 de diciembre de 2008, del cual se lee textualmente:

“De conformidad con lo establecido en el Artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el Artículo 88, ordinales 1°, 3° y 7°.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 88, numeral 7° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece que el Alcalde ejercerá la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, nombrarlo, removerlo, destituirlo y egresarlo, conforme a los procedimientos establecidos, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su último aparte señala que: ‘Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’.

CONSIDERANDO

Que el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública reza que: ‘Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requiere un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros o Viceministras, de los Directores o Directoras Generales y de los Directoras (sic) o Directores o sus equivalentes. También se considera cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley’.

RESUELVE

PRIMERO.- Remover del cargo de ASESOR LEGAL, adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro, a la ciudadana: NELYDA AIMARA RIVAS PEÑA, Titular de la Cédula de Identidad N° V-10.279.370, a partir del 09/12/2008.

(…omissis…)” (Mayúsculas y énfasis del original).

De lo anterior se colige claramente que en el presente caso la Administración efectivamente dictó el acto administrativo mediante el cual removió a la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, basando tal decisión en la interpretación de las normas que consideró aplicables al caso concreto.

Asimismo, corre inserto al folio ocho (8) del presente expediente el original de la Resolución RS-II-123-2008, de fecha 16 de mayo de 2008, mediante la cual se designó a la recurrente como Asesora Legal adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, de la cual se colige claramente: “Se delega en el (sic) ciudadano (sic) NELYDA AIMARA RIVAS PEÑA, en el carácter antes mencionado, la firma de los actos administrativos y documentos concernientes a la referida División.”, por lo tanto el Alcalde del referido municipio delegó en la recurrente funciones que le eran propias a éste, lo que hace entender que la recurrente era personal de confianza adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

En tal sentido, resulta necesario traer a colación los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…)

Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. (…).”
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”

De los artículos citados se colige entonces que aquellos funcionarios que ostenten cargos de confianza, conforman la denominada categoría de “funcionarios de libre nombramiento y remoción” y por lo tanto, bastará que la Administración dicte un acto administrativo válido y eficaz para que resulte procedente la remoción y/o retiro del mismo.
Así las cosas, siendo que a la recurrente se le había delegado la firma de documentos en razón de sus funciones, resulta claro que la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, era personal de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, cabe destacar que la presente querella fue presentada en fecha 9 de marzo de 2009, siendo una de las principales defensas de la recurrente el desconocimiento del acto administrativo, toda vez que no había sido notificada del mismo; sin embargo, cabe destacar que el acto recurrido fue publicado en la Gaceta Municipal N° 254, del mes de enero de 2009, y tomando en cuenta que el mes de enero cuenta con treinta y un (31) días, estima esta Alzada que el acto administrativo impugnado fue publicado, un (1) meses y nueve (9) días antes de que la recurrente acudiera a la sede jurisdiccional a los fines de solicitar su reincorporación y pago de salarios caídos. Así, considerando que de la publicación del acto en la referida Gaceta, se derivan efectos erga omnes, considera esta Alzada que la recurrente debía estar con conocimiento del acto administrativo impugnado.

Siendo ello así, es claro que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto, pues no obstante la inercia procesal de la parte recurrida, es una verdad ineludible la existencia del acto administrativo impugnado y más aún el hecho de que la recurrente debía estar en conocimiento del acto en cuestión precisamente al momento de haber interpuesto el recurso contencioso administrativo funcionarial que hoy ocupa a esta Corte, por lo tanto esta Alzada declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 30 de septiembre de 2010. Así se decide.

Vista la anterior decisión, si bien corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, debe señalarse que los razonamientos expuestos previamente, son precisamente el fundamento fáctico-jurídico por el cual, la pretensión de la recurrente en lo referente a su reincorporación, no puede prosperar, toda vez que ya quedó establecido que la misma desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción; sin embargo, resulta imposible para esta Alzada obviar que entre el 9 de diciembre de 2008, fecha en la cual fue dictado el acto administrativo mediante el cual se removió a la recurrente del cargo de Asesora Legal adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, inclusive, hasta el 31 de enero de 2009, fecha de publicación del acto administrativo impugnado en la Gaceta Municipal N° 254, del mes de enero de 2009, y por tanto de la notificación del referido acto, inclusive, transcurrieron cincuenta y tres (53) días.

En tal sentido, vale destacar que si bien todo acto administrativo de efectos particulares adquiere validez una vez que es dictado, su eficacia se encuentra condicionada -entre otras- a la verificación de la notificación del afectado, por lo tanto es desde el momento en que se verifica la notificación del acto que el mismo surte plenos efectos y puede ser ejecutado por la Administración. Ello ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Alzada, cuando mediante sentencia de fecha 25 de abril de 2006, (caso: José Edmundo González Quintero), esta Corte, señaló lo siguiente:

“En tal sentido, esta Corte estima necesario hacer referencia al criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, en sentencia N° 00126, de fecha 8 de febrero de 2001, con ponencia del Magistrado Hadél Mostafá Paolini, referente a las notificaciones, la cual es del tenor siguiente:

‘Así, de manera reiterada la jurisprudencia de este Máximo Tribunal ha establecido que la notificación que no llene los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no afecta la legalidad del acto, pues, en definitiva, el espíritu de la norma es resguardar el ejercicio del derecho a la defensa del interesado en el acto administrativo de que se trate, si, en efecto, el interesado ha podido defenderse a través del ejercicio del recurso pertinente y en el lapso establecido, el defecto se entiende subsanado y, por ende, ninguna incidencia habría causado el defecto en la notificación, lo cual puede extraerse de la previsión del artículo 77 eiusdem.
En síntesis, el defecto en la notificación de un acto administrativo no tiene incidencia en su legalidad, sólo en su eficacia, por lo que no puede argüirse que una notificación defectuosa pueda conducir a una ilegalidad del acto administrativo respectivo’.” (Resaltado añadido)

Así, resulta ostensible de lo anterior que la notificación represente un elemento importante que, si bien no afecta la legalidad del mismo, si condiciona su eficacia, y es por tanto desde el momento en que el afectado es enterado del acto, que éste adquiere la eficacia necesaria.

En razón de lo anterior y siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado fue publicado en la Gaceta Municipal N° 254, del mes de enero de 2009, se entiende entonces que es precisamente desde ese momento que el acto administrativo adquiere eficacia y por tanto considera esta Corte que es desde el 31 de enero de 2009, que la recurrente fue removida del cargo de Asesora Legal adscrita a la División de Ambiente y Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.

Es por ello que, considera esta Alzada que lo solicitado por la recurrente en cuanto al pago de los salarios caídos “…con las variaciones que pudieran surgir desde la fecha de mi desincorporación esto es 17-12-2008 (sic), hasta el días (sic) de mi efectiva reincorporación, Todo de conformidad con el Artículo: 28 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública…”, debe esta Corte ordenar a la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, pagar a la recurrente los salarios y conceptos que ésta dejó de percibir, desde el 09 de diciembre de 2008, hasta el 31 de enero de 2009, ambas fechas inclusive, toda vez que es precisamente en esta fecha que el acto administrativo surtió los efectos para los cuales fue dictado, vale decir, la remoción de la recurrente. Así se decide.

En lo atinente a la solicitud de que “…se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal desincorporación, hasta mi definitiva reincorporación, a los efectos de mi Antigüedad, el cálculo de mis Prestaciones Sociales, vacaciones, Jubilación y demás Beneficios (sic) Laborales (sic) de Ley (sic)...”, si bien esta Corte negó la solicitud de reincorporación hecha por la querellante, no obstante, los conceptos referidos, deberán ser incluidos a los efectos de los cálculos respectivos sobre los montos a ser pagados a la recurrente por la Administración, deduciendo aquellos conceptos y montos que ya le hubieran sido pagados en razón de la relación de empleo público que existió. Así se decide.

En razón de lo anterior, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto exacto que debe ser pagado a la querellante. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 18 de noviembre de 2010, por el Abogado Luis Adsel Tortolero Bolívar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nelyda Aimara Rivas Peña, actuando en su propio nombre y representación, contra la referida Alcaldía.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo apelado.

4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

5.- ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.




El Juez Presidente,



ENRIQUE SÁNCHEZ
El Juez Vicepresidente,



EFRÉN NAVARRO
La Juez,



MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,



MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-001233
MEM/

En fecha____________( ) de _______________ de dos mil once (2011), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N ________________.

La Secretaria