JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO CUADERNO SEPARADO Nº AW41-X-2010-000029 Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Corte el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad por los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.748, 26.361 y 83.023, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 5 de noviembre de 2007, bajo el No. 9, Tomo 175 A Qto; contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa s/n de fecha 19 de mayo de 2009, notificada el día 25 de mayo de 2010, dictada por el PRESIDENTE DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). . Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 27 de septiembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 11 de octubre de 2010, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines de que se dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 16 de septiembre de 2010, los Abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Providencia Administrativa S/N de fecha 19 de mayo de 2009, notificada el día 25 de mayo de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), mediante la cual se impuso multa de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 U.T.), equivalentes a la cantidad de Dieciocho Mil Cuatrocientos Bolívares (Bs.18.400,00), por la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho: Comenzaron señalando que, “…el denunciante [ciudadano Luís Guillermo Valera] celebró un Contrato Único de Servicios con Mercantil Banco mediante el cual abrió una cuenta corriente en dicha institución bancaria con el número 0105-0086-96-1086-07272-3” (Negrillas de la cita). Que, “Mediante dicho instrumento contractual el denunciante se obligó a ejercer, como un buen padre de familia, la guarda y custodia de las chequeras que le entregara Mercantil Banco para poder movilizar su cuenta corriente, tomando así las debidas precauciones para evitar que terceros hicieran un uso indebido de las mismas” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Manifestaron que, “…desde la celebración del Contrato Único de Servicios, el denunciante aceptó de forma expresa las condiciones que mediarían en la entrega de chequeras por parte de Mercantil Banco y entendió, que era él el responsable de ejercer la guardia y custodia de dichas chequeras” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Que, “…el denunciante aceptó expresamente los términos del contrato, al firmar la ficha de identificación y el facsímil de la firma, documentos en los cuales expresamente se indica esa manifestación de voluntad y cuyo encabezado dice de forma expresa que: ‘Mediante la firma del presente documento declaro entender y aceptar los términos, condiciones y modalidades previstas en el Contrato Único de Apertura del Mercantil Banco, C.A’ (…). De modo que no es cierto que el cliente no conocía el alcance de sus obligaciones contractuales.” (Negrillas de la cita). Que, “…el denunciante estaba al tanto de que Mercantil Banco entrega las chequeras a sus clientes, y éstos deben ejercer la guarda y custodia de las mismas. No obstante, el denunciante siempre mantuvo su intención de contratar con Mercantil Banco” (Negrillas de la cita). Que, “Si bien es cierto que Mercantil Banco debe diseñar, ejecutar e innovar el sistema que le proporcione una adecuada seguridad al denunciante (y a sus clientes en general) en el manejo de su dinero, no es menos cierto que el denunciante debió haber sido diligente en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas mediante el Contrato Único de Servicios, dentro de las cuales se encontraba la debida guarda y custodia de la chequera. De no ser así, es evidente que es el denunciante quien debe asumir las consecuencias del extravío, pérdida o sustracción de uno o varios cheques, o de la chequera” (Negrillas de la cita). Que, “…el denunciante estaba al tanto que ante la sustracción o pérdida de algunos cheques o de la chequera, él debía notificarle a Mercantil Banco de lo ocurrido y ordena a suspensión (sic) de los cheques implicados, a los fines de que esta institución bancaria evitara pagar cheques de forma indebida. Es así como el denunciante asumió absolutamente todas las condiciones bajo las cuales Mercantil Banco, prestaría sus servicios, incluyendo la obligación que recaía sobre él, de notificar, de inmediato al banco, la sustracción o extravío de cheques” (Negrillas de la cita). Que tras llevarse a cabo el procedimiento administrativo sancionatorio, en fecha 25 de mayo de 2010, Mercantil C.A., Banco Universal, es notificada de la providencia administrativa recurrida en este caso, que impuso una multa de Cuatrocientas Unidades Tributarias (400 UT), por considerar que había transgredido los artículos 18 y 92 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios. Adujeron que, “…la Providencia Recurrida violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, por cuanto le impuso a nuestra representada la carga de probar su inocencia, es decir, la carga de probar que no cometió los ilícitos administrativos imputados. ” (Negrillas de la cita). Agregaron que, “A través de la Providencia Recurrida, el INDEPABIS presumió como ciertas las afirmaciones realizadas por el denunciante. Así, aun cuando Mercantil Banco se encuentra amparado por la presunción de inocencia, el INDEPABIS consideró como verdaderas las afirmaciones efectuadas por el denunciante y por ello estimó que nuestra representada sí cometió los ilícitos imputados. Bajo esa inconstitucional actuación, el INDEPABIS eximió al denunciante de la carga de probar sus afirmaciones, es decir, lo relevó de la carga de probar la culpabilidad de Mercantil Banco, e impuso a cargo de nuestra representada la carga de probar su propia inocencia, en contravención a la presunción de inocencia que amparaba a nuestra representada” (Negrillas de la cita). Que, “También consideró el INDEPABIS, en la Providencia Recurrida, que las pruebas promovidas por Mercantil Banco ‘no eran suficientes para desvirtuar los hechos alegados’, afirmación que evidencia que el INDEPABIS consideró erróneamente que nuestra representada tenía la carga de desvirtuar los hechos alegados, cuando lo cierto es que eran el denunciante y el INDEPABIS quienes tenían la carga de probar la veracidad de los hechos constitutivos de los ilícitos imputados” (Negrillas de la cita). Alegaron que, “…la Providencia Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Banco, toda vez que no valoró (sic) pruebas promovidas en el procedimiento administrativo que eran determinantes en la resolución de la controversia administrativa” (Negrillas de la cita). Que, “En la oportunidad legal para promover pruebas, Mercantil Banco reprodujo el facsímil de Firmas del Cliente, que demuestra que las firmas plasmadas en los cheques objeto de denuncias tenían un alto grado de similitud con respecto a la firma contenida en el facsímil de firma, lo que generó en Mercantil Banco la obligación de cumplir con la órdenes (sic) de pago contenidas en los referidos cheques. No obstante, en la Providencia Recurrida no hizo mención específica alguna de los referidos documentos. (…) a pesar de que eran documentos cuyos efectos probatorios tenían incidencia directa en la resolución de la controversia planteada” (Negrillas de la cita). Adujeron que, “…la Providencia Recurrida violó el derecho de Mercantil Banco a la seguridad jurídica, toda vez que se apartó del precedente administrativo previamente sentado por el INDEPABIS, que había considerado ajustada a derecho conductas similares a la desplegada por Mercantil Banco en este caso (…) prevista en el artículo 299 de la Constitución” (Negrillas de la cita). Señalaron que, “…la Providencia recurrida incurrió igualmente en un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic), pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar a Mercantil Banco por la autorización de cheques que estaban en posesión de la denunciante…”. En tal sentido, citó el procedimiento seguido en el expediente administrativo Nº 004803-2006-0101 iniciado por denuncia interpuesta por Inversiones Info Link Siglo XXI, C.A., contra el Banco Mercantil, ante el INDEPABIS. Alegaron que, “La Providencia Recurrida incurrió en violación del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, toda vez que pretendió sancionar a Mercantil Banco de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa, tal y como lo es el artículo 92 de la LPCU. Ese error implicó, igualmente que la Providencia Recurrida impusiera la sanción contenida en el artículo 122 de esa ley, que en nada resulta aplicable a nuestra representada” (Negrillas de la cita). Alegaron que la Administración incurrió en falso supuesto en vista de que, “…se fundamentó erróneamente en el hecho de que Mercantil Banco no prestó la diligencia debida en la custodia del dinero del denunciante, cuando lo cierto es que nuestra representada sí custodió diligentemente el dinero del denunciante, (…), toda vez que aplicó las medidas de seguridad pertinentes en el pago de cheques” (Negrillas de la cita). Adujeron que, “La Providencia Recurrida establece que Mercantil Banco incurrió en violación del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y Usuario y, por consiguiente se sancionó al Banco conforme al artículo 122 de la LPCU. Tal determinación, además de violar el principio de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas, constituye un evidente falso supuesto de derecho, toda vez que se ha tergiversado el alcance expreso del artículo 122 para aplicarlo extensivamente a Mercantil Banco” (Negrillas de la cita). Agregaron que la Administración, “…impuso al Mercantil Banco, quien es prestador de servicios financieros, la sanción contemplada en el 122 de la LPCU aun cuando ésta es solo aplicable a los sujetos que sean ‘fabricantes e importadores de bienes’. No obstante, el objeto del Banco nada tiene que ver con fabricación ni importación de bienes como lo establece el artículo 122 de la LPCU, en tanto dicha empresa tiene por cometido la prestación de servicios financieros” (Negrillas de la cita). Solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, alegando lo siguiente: Con relación al fumus boni iuris, destacaron que “…la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta (sic) institución bancaria mantuvo la diligencia al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU. En efecto, se presume que la Providencia Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que consideró que el Mercantil Banco no custodió con la diligencia debida el dinero del denunciante. Con lo cual, la Providencia Recurrida desvirtúa los hechos, dejando de lado el valor de las pruebas promovidas por Mercantil Banco...” (Negrillas de la cita). Que, “…la Providencia Administrativa violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia…” Destacaron respecto al periculum in mora, que “…la imposición de una multa por parte del INDEPABIS puede incidir en la apreciación que tengan los usuarios sobre Mercantil Banco, esto es su reputación, afectación injustificada en casos como el presente, toda vez que la multa fue impuesta mediante un Acto Administrativo viciado de nulidad absoluta, por lo cual el daño moral que sufriría Mercantil Banco sería injustificado. Así, de mantenerse la vigencia de la Providencia Recurrida se produciría un daño moral injusto al Mercantil Banco quien, en todo caso, cumplió con todas las obligaciones frente al denunciante.” (Negrillas de la cita). Por último, solicitaron que se admita y se declare con lugar el recurso intentado, y en consecuencia se declare la nulidad de la Providencia Administrativa recurrida. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Corresponde a la Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, y a los efectos se observa: Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Así se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente: “A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte). Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada. Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente. En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677). En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss). Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés general o colectivo requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de dichos intereses con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia. Con base en los criterios expuestos, abordará esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa de fecha 19 de mayo de 2009, notificada el día 25 de mayo de 2010, emanada del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), con fundamento en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. A los fines de solicitar la medida cautelar, la recurrente señaló respecto al requisito del fumus boni iuris, que“…la presunción de buen derecho se desprende de lo expresado en la misma Providencia Recurrida, pues existe la presunción que ésta incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que sancionó a Mercantil Banco, aún cuando ésta institución bancaria mantuvo la diligencia al suscitarse los hechos de autos y nunca vulneró las disposiciones de la LPCU. En efecto, se presume que la Providencia Recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que consideró que el Mercantil Banco no custodió con la diligencia debida el dinero del denunciante. Con lo cual, la Providencia Recurrida desvirtúa los hechos, dejando de lado el valor de las pruebas promovidas por Mercantil Banco...” (Negrillas de la cita). Que, “…la Providencia Administrativa violó la presunción de inocencia de Mercantil Banco, toda vez que impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia…” Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 00386 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de mayo de 2010 (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), estableció lo siguiente: “…esta Sala ha determinado que el vicio de falso supuesto de hecho se verifica cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; mientras que el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene”. A efectos de verificar prima facie la presunta existencia del aludido vicio, se advierte que en el caso de autos, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), inició un procedimiento administrativo que concluyó con la imposición de una multa al Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, por considerar que la mencionada sociedad mercantil, como proveedor de servicios, había infringido la obligación impuesta en los artículos 18 y 92 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios aplicable rationae temporis, los cuales son del tenor siguiente: “Artículo 18: Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como las instituciones bancarias y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicio de interés colectivo de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicios de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua, regular y eficientemente”. “Artículo 92: Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aún cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Es así, como del análisis del acto administrativo impugnado, aprecia esta Corte prima facie, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al momento de decidir el procedimiento administrativo, determinó que la representación del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, “…si bien es cierto que la denunciante tenía la guardia y custodia de la chequera, también es cierto que el Banco de autos tiene el deber de resguardar el dinero de todas aquellas personas naturales y jurídicas que han depositado su dinero en él, debe necesariamente prestar en el cuidado de dicho dinero, la diligencia de un buen padre de familia, para evitar cualquier percance o circunstancia que puedan sufrir sus clientes con ocasión de la prestación de sus servicios, además de que no se confirmo el cobro de dichos cheques…”, no aportando la Sociedad Mercantil recurrente medios de prueba que desvirtuara la información declarada por el denunciante en su solicitud. En tal sentido, consideró la Administración que la recurrente incumplió con los deberes establecidos en las normas ut supra, al no brindar al ciudadano Luis Varela Patiño, las garantías ofrecidas en la custodia del dinero puesto a cargo del Banco Mercantil. Ello así, estima esta Corte preliminarmente que no se determina el falso supuesto de hecho denunciado de las actas que conforman el cuaderno separado, por cuanto no hay indicio o presunción grave que configure el vicio alegado. Respecto a la presunta violación al principio de presunción de inocencia, que alegan los representantes de la Sociedad Mercantil recurrente, es necesario para esta Corte destacar del acto administrativo impugnado, el contenido de la denuncia presentada por el ciudadano Luis Guillermo Varela Patiño de la forma siguiente: “El denunciante manifiesta ser poseedor de una cuenta de la entidad bancaria Banco Mercantil, C.A., Banco Mercantil; específicamente una cuenta corriente. Al mismo tiempo el denunciante manifiesta que el día 31 de Octubre de 2007, le realizaron el cobro de dos cheques por la cantidad de 5.250.000.00 Bs (5.250.00Bs). El denunciante ante tal irregularidad en su cuenta, se dirigió a la entidad bancaria antes mencionada para realizar el reclamo correspondiente y le fuese reintegrada la cantidad debitada a su cuenta corriente, obteniendo solo negativas de parte de la entidad bancaria sin recibir alguna respuesta de esta situación y alegando que el cobro se realizo debido a que las firmas plasmadas en ambos cheques son idénticas a la denunciante. Por tal motivo el denunciante se dirige al INDECU para la solución de su problema, requerir el reintegro total de su dinero y a su vez dar inicio al procedimiento administrativo en defensa de sus derechos como consumidor y usuario” (Negrillas de la cita). Asimismo, se observa que en fecha 21 de julio de 2008, fue celebrada la Audiencia Oral y Pública en la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, asistiendo a la misma tanto la representación judicial de la Sociedad Mercantil Mercantil, C.A., Banco Universal, como el ciudadano Luis Varela, quien ratificó el objeto de la denuncia. Respecto al segundo de los alegatos presentados por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil recurrentes, relativo a la violación del principio presunción de inocencia, al considerar que la Administración “…impuso en nuestra representada la carga de probar su propia inocencia…”, es importante para esta Corte observar lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con relación a la violación del derecho a la presunción de inocencia, en la decisión Nº 00336 de fecha 28 de abril de 2010 (caso: Jairo Enrique González vs Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia), lo cual es del tenor siguiente: “Respecto a la presunción de inocencia, este Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en forma reiterada ha señalado lo siguiente: (…) Con relación a la denuncia de violación a la presunción de inocencia, la Sala observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 2, de la Constitución, ‘toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario’. Este derecho se encuentra reconocido también en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 8 numeral 2, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. (…) la referida presunción es el derecho que tiene toda persona de ser considerada inocente mientras no se pruebe lo contrario, el cual formando parte de los derechos, principios y garantías que son inmanentes al debido proceso, que la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) exige (…) que tanto los órganos judiciales como los de naturaleza administrativa deban ajustar sus actuaciones a los procedimientos legalmente establecidos. (Vid. Sentencia N° 00686, del 8 de mayo de 2003, dictada en el caso Petroquímica de Venezuela S.A.). Igualmente, la Sala ha establecido (Fallo N° 975, del 5 de agosto de 2004, emitido en el caso Richard Quevedo), que la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad. En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados. (…) (Vid. Sentencia N° 1.052 del 15 de julio de 2009).”. (Resaltado de la cita). Atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa del acto administrativo recurrido, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consideró que, “…los soportes presentados por la Representante de BANCO MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL no constituyen un elemento de convicción que haga constar la veracidad de los hechos alegados por éste, es decir que no son suficientes para desvirtuar los hechos denunciados”, determinando esta Corte que hubo un examen previo de los soportes traídos por los representantes de la entidad financiera al procedimiento administrativo, y en vista que tal como quedó establecido en el acto administrativo de fecha 19 de mayo de 2009, “…no se confirmo (sic) el cobro de dichos cheques…”, por parte de los dependientes del Banco Mercantil, C.A., Banco Universal, la Administración impuso multa a la referida entidad financiera, en atención a que “Es evidente que el Banco de autos no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante y además no dio oportuna respuesta al reclamo formulado…”. En tal sentido, no observa esta Corte preliminarmente, que de la actuación desplegada por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), se configure presunción grave de violación del principio de presunción de inocencia alegado por los representantes judiciales de sociedad mercantil recurrente. Ahora bien, visto que la presunción de inocencia se encuentra contenida dentro de las garantías del debido proceso establecido en el artículo 49 del Texto Constitucional y siendo que éste fue un alegato principal dentro del recurso contencioso administrativo de nulidad, su contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y su carga, como lo concerniente al tratamiento general al investigado a lo largo del procedimiento, esta Corte entra a analizar prima facie además el derecho a la defensa y la garantía de tipicidad de las sanciones. En ese sentido, tal como lo ha señalado el Máximo Tribunal, el análisis que pudiera realizarse de los alegatos aportados por la recurrente para sustentar la presunción grave del derecho que reclama, no necesariamente implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del caso planteado, a los fines de verificar si existe tal presunción, y evitar que se cause un perjuicio irreparable a la parte presuntamente agraviada en sus derechos, análisis este que no tiene un carácter definitivo. (vid. Sentencia Nº 01835, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: Sociedad Mercantil CORP BANCA C.A., BANCO UNIVERSAL). Ahora bien, los representantes judiciales de la recurrente alegaron que “el INDEPABIS, en la Providencia Recurrida, que las pruebas promovidas por Mercantil Banco ‘no eran suficientes para desvirtuar los hechos alegados’, afirmación que evidencia que el INDEPABIS, consideró erróneamente que nuestra representada tenía la carga de desvirtuar los hechos alegados, cuando lo cierto es que eran el denunciante y el INDEPABIS quienes tenían la carga de probar la veracidad de los hechos constituidos de los ilícitos imputados…” (Negrillas de la cita). (Revisar cita parece que falta algo) Que, “…la Providencia Recurrida violó el derecho a la defensa de Mercantil Banco, toda vez que no valoró (sic) pruebas promovidas en el procedimiento administrativo que eran determinantes en la resolución de la controversia administrativa”. Ello así, es necesario para este Órgano Jurisdiccional observar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 0378 de fecha 21 de abril de 2004 (caso: Multinacional de Seguros), la cual es del tenor siguiente: “... el hecho de que la Administración tenga la carga de probar los hechos con base a los cuales considera que es procedente la aplicación de la sanción correspondiente, no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo, pruebas que permitan evidenciar ante la Administración, la licitud de su actuación...”. De conformidad con el criterio expuesto, y a los fines de verificar prima facie, si existe presunción grave de violación del derecho a la defensa en los términos alegados por los representantes de la recurrente, esta Corte observa del texto del acto administrativo recurrido lo siguiente: “Del contenido del escrito de defensa y pruebas consignado por el representante del BANCO MERCANTIL C.A, BANCO UNIVERSAL, en fecha 03 de julio de 2008 (la cual en los folios del 24 al 33 del expediente), se puede apreciar lo siguiente: ‘…el hecho denunciado por el ciudadano Varela, consiste en la emisión de dos cheques que cumplieron con el principal requisito de fondo, la firma del autorizado. Es importante señalar que tal como se desprende del facsímil de firmas de la cuenta afectada, las personas autorizadas para movilizar la cuenta de forma indistinta son el señor Varela y sus esposas Nancy Alcala, cuta (sic) firma fue utilizada en los cheques (…) (…) establece el contrato único en su artículo 41 numeral 4 lo siguiente: ‘4). El cliente se obliga a no emplear lápices, ni bolígrafos o plumas de tinta fácilmente borrable o esfumable, en la elaboración, endoso, aval y firma de los cheques y demás formularios mediante los cuales movilice la cuenta, al igual que en los diferentes instrumentos de notificación o información que envíe el banco y libera a el banco de cualquier responsabilidad por falsificación o alteración de tales cheques y documentos, derivadas o facilitada por el uso de dichos instrumentos. (…)como se ha dicho desde el principio, el contrato único que rige las relaciones entre el banco y sus clientes establece claramente que so (sic) estos últimos quienes tiene el deber de custodiar la chequera y que correrán con las consecuencias derivadas de la falta a esa obligación. Pretender lo contrario es quebrantar la igualdad de las partes…’ (Negrillas de la cita) Ahora bien, dado que el Juez para acordar la protección cautelar se fundamenta en la apariencia de buen derecho que emana de los hechos alegados, así como de la documentación aportada por la parte solicitante a los autos, observa esta Corte que no es posible verificar prima facie, la presunción grave de violación del derecho a la defensa, visto que los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil, C.A., Banco Universal, sólo acompañaron a los fines de resolver la medida cautelar solicitada, copias simples de lo siguiente: i) instrumento poder que acredita la cualidad con la que actúan sus Apoderados Judiciales, inscrito ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital el 08 de septiembre de 2009, bajo el N° 06, Tomo 32; ii) Providencia Administrativa s/n suscrita por el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de fecha 19 de mayo de 2009, por medio de la cual se sancionó con multa de cuatrocientas (400) unidades tributarias a la empresa recurrente. En consecuencia, esta Corte del análisis realizado al acto administrativo impugnado, y de las actas que conforman el presente cuaderno separado, que no se configura preliminarmente la violación del derecho a la defensa por parte del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), visto que de los elementos probatorios presentados en el procedimiento administrativo, no se constituye algún tipo de exclusión de la responsabilidad derivada de la obligación de la solicitante en el resguardo del dinero del denunciante en sede administrativa, sin menoscabo de que la parte recurrente pueda demostrar la existencia de eximentes a través de las pruebas que traiga al expediente judicial en el curso del procedimiento. Así se declara. Respecto a la presunta violación al principio de tipicidad de las sanciones, la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente manifestó que, “La Providencia Recurrida incurrió en violación del principio de legalidad y tipicidad de las sanciones, toda vez que pretendió sancionar a Mercantil Banco de manera absolutamente general e indeterminada, con fundamento en una norma que no contempla una infracción administrativa tal y como lo es el artículo 92 de la LPCU. Ese error implicó, igualmente que la Providencia Recurrida impusiera la sanción contenida en el artículo 122 de esa Ley, que en nada resulta aplicable a nuestra representada.”. Ello así, esta Corte observa preliminarmente que la Administración subsumió los hechos en la presunta trasgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable rationae temporis, en tal sentido aplicó la sanción prevista en el artículo 122 ejusdem. Ello así, visto que el artículo 92 de la referida ley solo encuentra ante la posible transgresión de su dispositivo la multa establecida en el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, no considera esta Corte prima facie que la Administración haya incurrido en la violación alegada, en razón de ello se permite transcribir el contenido de la norma: Artículo 92: “Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral”. Se observa que la Administración aplicó para el supuesto de la responsabilidad civil y administrativa, la sanción de multa prevista en el artículo 112 ejusdem, el cual establece que “los fabricantes e importadores de bienes que incumplan las obligaciones previstas en los artículos 21, 92, 99, 100, 101 y 102 de la presente Ley serán sancionados con multa de treinta unidades tributarias (30UT) a tres mil unidades tributarias (3000UT)”, por ser este el único dispositivo en la referida Ley, que prevé ante su posible trasgresión un correctivo. En tal sentido, no se observa prima facie, de las disposiciones legales que sirvieron de base para la imposición de la multa señalada, que el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, haya incurrido en la violación al principio de tipicidad de las sanciones, al dictar el acto administrativo recurrido. Así se decide. Ahora bien, la representación judicial de la entidad financiera, manifestó que la Providencia Recurrida violó el derecho a la seguridad jurídica fundamentado en el artículo 299 del Texto Constitucional, relativo al régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela, “…toda vez que se apartó del precedente administrativo previamente sentado por el INDEPABIS…”, agregando que “…incurrió igualmente en un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic), pues modificó de forma absoluta e injustificada su criterio administrativo respecto a la imposibilidad de sancionar a Mercantil Banco por la autorización de cheques que estaban en posesión de la denunciante”. En tal sentido, citó el procedimiento seguido en el expediente administrativo Nº 004803-2006-0101 iniciado por denuncia interpuesta por Inversiones Info Link Siglo XXI, C.A., contra el Banco Mercantil ante el INDEPABIS. Se advierte que dicho principio está referido a la forma repetida de aplicar una práctica administrativa por la Administración Pública o de interpretar reiteradamente una determinada norma dentro del margen de discrecionalidad que le permita la Ley, por tanto estará estrechamente vinculado con el examen de los hechos en cada caso, pero, en forma alguna puede invocarse esta regla para apartarse del estricto cumplimiento de una norma. En el presente caso, no puede considerarse en sí misma que la Providencia Administrativa s/n de fecha 19 de mayo de 2009 deba observar una práctica administrativa o precedente administrativo, ya que en la misma se sanciona a la Sociedad Mercantil recurrente por la transgresión de los artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuya finalidad es proteger al consumidor y al usuario en su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado, como podría considerarse, prima facie, el presente caso. De allí que no puede invocarse un criterio preexistente para apartarse de lo dispuesto en un determinado dispositivo legal, por tanto, debe desecharse el alegato en cuestión. Así se decide. Con base en lo expuesto, no se evidencia, en apariencia, de la revisión de los elementos cursantes en autos, y sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto, que la institución financiera Mercantil, C.A., Banco Universal, haya logrado en esta fase del procedimiento enervar la presunta legalidad de la decisión administrativa según la cual, no prestó la diligencia debida en el resguardo del dinero del ciudadano denunciante. En ese sentido, no encuentra esta Corte razones que configuren el requisito de fumus boni iuris necesario para el otorgamiento de la medida cautelar. Así se decide. Respecto a la otra exigencia establecida a los fines de otorgar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esto es, el periculum in mora; debe señalarse que al no haberse configurado el requisito relativo al fumus boni iuris, el examen de aquel resulta inoficioso, toda vez que para que sea acordada la medida cautelar solicitada es necesaria la concurrencia de ambos. En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara Improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000485. Así se decide. IV DECISIÓN Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: 1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los Abogados Nicolás Badell Benítez, Rafael Badell Madrid y Álvaro Badell Madrid, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la Providencia Administrativa s/n de fecha 19 de mayo de 2009, notificada el día 25 de mayo de 2010, emanada del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS). 2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal contenida en el expediente judicial Nº AP42-N-2010-000485. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Presidente, ENRIQUE SÁNCHEZ El Juez Vicepresidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez, MARÍA EUGENIA MATA La Secretaria, MARJORIE CABALLERO Exp. AW41-X-2010-000029 En Fecha________________________ ( ) de________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. La Secretaria.