JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000554
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 09-0543 de fecha 24 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROMUALDO RICARDO RADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.172.445, asistido por la Abogada Sharine Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.975, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2009, por la Abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 118.292, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte. Por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez ENRIQUE SANCHEZ, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el párrafo 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 1º de junio de 2009, la Abogada Jenny Espina Lineros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.597 actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de junio de 2009, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 17 del mismo mes y año.
En fecha 18 de junio de 2009, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 02 de julio del mismo año.
En fecha 06 de julio de 2009, siendo la oportunidad para fijar la fecha para los informes orales de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte difirió la oportunidad para fijar la fecha en que tendrá lugar el mismo, ordenándose fijar posteriormente mediante auto expreso y separado.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado EFRÉN NAVARRO, ésta Corte quedó constituida de la siguiente manera ENRIQUE SÁNCHEZ, Juez Presidente; EFRÉN NAVARRO, Juez Vicepresidente; y MARÍA EUGENIA MATA, Juez.
En fecha 28 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 08 de junio de 2010, tuvo lugar la Audiencia de Informes Orales en la cual se dejó constancia de la comparecencia de los Apoderados Judiciales de ambas partes.
En fecha 09 de junio de 2010, la Corte dijo “Vistos” y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ENRIQUE SÁNCHEZ, a los fines de que dictase la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 05 de diciembre de 2003, el ciudadano Romualdo Ricardo Rada, asistido de Abogado, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reformado posteriormente en fecha 02 de marzo de 2006, por el Abogado Pablo Gómez Aramburo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.190, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Señaló, que su mandante “…ingresa a la Administración Pública en el municipio Libertador en fecha: 01 de Abril de 1997; a los fines de ocupar el cargo de Coordinador de Centros de Atención Integral adscrito a la Dirección de Acción Social, cargo este de Carrera, ubicado en la tabla 2, grado 23…”
Que, “…a partir del 15 del mes de Marzo del 2003, mi mandante sufre una sorpresa cuando ese día se dirige al banco Provincial con el fin de retirar su quincena y se encuentra con que la misma no había sido depositado; ante esta irregularidad, acudió a la Alcaldía y se enteró que tenía un procedimiento administrativo aperturado y que además le habían suspendido el sueldo para que fuera a darse por notificado; el hecho es que se puso a derecho siguiendo ellos con el procedimiento sin restituirle el sueldo y aun mas sacándolo de la nómina, como lo probaremos en el curso del proceso; quedando destituido del cargo en fecha: 28 de Agosto de 2003…”.
Indicó, que “… la Administración Municipal al suspenderle el sueldo a mi mandatario Romualdo Ricardo Rada, sin la existencia previa de un procedimiento administrativo previo (sic) que concluyera en su destitución, y violando toda norma jurídica inherente al caso, incurrió indubitablemente en la (sic) VIA DE HECHO (…). De igual manera y por VIA DE HECHO (ya denunciado) produjeron la destitución de nuestro mandatario, violando los artículos 25, 49, 87, 89, 91 y 93 de Nuestra Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, al privarlo del pleno ejercicio de los Derechos que le asisten, tal como lo prevén los artículos mencionados…”.
Denunció que “…el acto administrativo de fecha 06 de septiembre de 2003, contenido en el Oficio Nº 743, donde se acuerda la remoción de nuestro cliente, adolece de los siguientes vicios, a saber: a) Ausencia de Procedimiento. En realidad, el acto de remoción impugnado constituye una destitución de un funcionario de carrera, y esta remoción se realizo (sic) con un procedimiento disciplinario irrito (sic) (Suspensión de sueldo) b) Violación del Principio de Colegiabilidad de los Actos. Encuéntrense (sic) este acto viciado de Nulidad absoluta, por haberse violado por otra parte de la presenidenta (sic) dicho principio…”
Por último solicitó, “…Primero. que se anule el procedimiento administrativo que destituyo a nuestro representado. Segundo: Que se le reenganche en el mismo cargo que venía ejerciendo en las misma (sic) condiciones en que lo hacía. Tercero: Que se le cancelen todos los salarios dejados de percibir, hasta el momento en que se produzca el reenganche a su cargo. Cuarto: Que se le cancelen todos los beneficios dejados de percibir durante su ausencia del cargo. Quinto Que se le cancelen todos los intereses que dichas sumas debieron producir durante el tiempo sin haberlas cobrados (sic). Sexto: Que se le aplique a estas cantidades la debida Indexación aplicada al bolívar durante las épocas en que estas cantidades dejaron de ser cobradas por nuestro mandante…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 19 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las siguientes razones de hecho y de derecho:
“…En sentencia de este Tribunal de fecha 16 de julio de 2007, que en este fallo se reitera, se precisó con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga en su artículo 49, un contenido más amplio al derecho al debido proceso al que disponía la derogada Constitución de 1961.
En efecto, dice la sentencia:
`Tanto la doctrina comparada como la jurisprudencia han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana.
Forma parte de este fundamental derecho, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajusta a los principios fundamentales que rigen ésta materia, es decir, el principio de legalidad formal mediante el cual la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal, al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley, como son el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, el principio de la tutela efectiva, el derecho a la presunción de inocencia.
El artículo 49 de Nuestra Carla Magna, establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Normativa que tiene su base en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el proceso administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva, de lo cual están obligados los Tribunales de la República, en atención al artículo 26 de la Constitución vigente, se entiende que lo justo es verificar si todos los actos previos a la imposición de una sanción por parte de la administración, en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la decisión impugnada, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley. Por lo que en razón de ello, la administración no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones.
Al disponer la Carta Magna la obligación que tiene el poder público de sujetarse a sus normas y al consagrar todo el sistema de responsabilidad general de la Administración Pública e individual de sus funcionarios, deben estos últimos por expresa disposición constitucional, tomar muy en cuenta el contenido del artículo 49 de la Carta Magna, al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), en el entendido que, le viene impuesta la obligación de garantizar en instancia, tanto administrativa como judicial el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado´
(Caso: INGRID SEITIFFE MORALES vs. CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, Exp. Nº 4201)
Al hilo de lo expuesto el Tribunal constata que es cierto, como lo sostiene el recurrente, que fue objeto de una suspensión de sueldo sin que medie en el expediente administrativo decisión alguna que lo acuerde, como en efecto así lo confirma la representación judicial del Municipio en la litis contestación, cuando asevera que `mi representada en ningún momento le suspendió el sueldo al recurrente ya que no consta prueba de esto en los expedientes disciplinario y personal del tantas veces ciudadano…´.
Sin embargo, el movimiento de cuenta nómina del querellante (folios 49 al 54 del expediente judicial), promovido por éste en la articulación probatoria de esta causa, no impugnado por el ente querellado, revela que el último salario se le abonó el 14 de febrero de 2003, por lo evidentemente la Administración Municipal incurrió en una vía de hecho al someterlo a una medida restrictiva sin el necesario acto administrativo previo, por lo que ha lugar a la denuncia alegada. Así se declara.
En lo concerniente a los `actos írritos, inavalables por cualquier juzgador´ en que dice el recurrente incurrió la Administración Municipal al comenzar el procedimiento administrativo que finalizó con su destitución, violándole su derecho a la defensa y al debido proceso; y que por ello el acto de remoción adolece del vicio de ausencia de procedimiento, observa el Tribunal en conformidad con el criterio transcrito, que para que se configure la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debe constatarse si la Administración Municipal resolvió el asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o impidió de manera absoluta al querellante su participación en la formación del mismo.
En este sentido, del examen efectuado a las actuaciones que conforman el expediente disciplinario, se observa que el órgano administrativo municipal en manera alguna violó derechos a la defensa y al debido proceso del recurrente. Por el contrario, sustanció la investigación con sujeción al procedimiento disciplinario de destitución que contempla el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como así se desprende del folio 62; notificó al querellante de esta apertura el 12 de marzo de 2003 (folios 139 y 140). Igualmente, fue notificado el 27 de mayo del mismo año de los cargos imputados en su contra (folios 222 al 224); la Administración dejó constancia de su comparecencia a dar contestación a los cargos y de la apertura del procedimiento a pruebas (folio 229); el querellado consignó una serie de escritos y probanzas durante el procedimiento, según se constata de los folios 141 al 179, 195 al 201 y 225 al 228.
Es indudable, pues, que la Administración cumplió con el deber de notificar al recurrente del procedimiento disciplinario, le permitió el acceso al expediente, fue impuesto de los cargos imputados en su contra y tuvo oportunidad para presentar su descargo, promovió y evacuó pruebas, es decir, tuvo en todo momento acceso al expediente y pudo efectuar todas las actuaciones necesarias para la protección de sus derechos, por lo que resulta inadmisible la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
En cuanto a la denuncia de ausencia de procedimiento porque para la fecha de la remoción se encontraba de reposo y posteriormente éstos fueron avalados por el doctor del Seguro Social, advierte el Tribunal que tal circunstancia (reposo avalado) en manera alguna se vincula con el vicio de ausencia de procedimiento -que ya fue objeto de análisis precedentemente-, sino a vicios de naturaleza distinta, como podría ser una errada o inadecuada apreciación de los hechos.
No obstante ello, el Tribunal extremando en su labor de asegurar la tutela judicial efectiva, advierte que si bien es cierto que cursa al folio 228 del expediente disciplinario una comunicación consignada por el recurrente, presuntamente suscrita por el Médico Gastroenterólogo Jesús Rondón, según la cual ratifica la legalidad de los certificados de incapacidad suscritos a favor del recurrente, también es cierto que esta prueba, para que tenga validez el proceso, debió ser ratificada en su contenido y firma, a través de la testimonial rendida por la persona que la suscribe, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prueba esta que en manera alguna promovió el accionante.
A lo anterior se adiciona, que conforme a oficio Nº 140, de fecha 16 de junio de 2003 (folio 325 del expediente disciplinario), el Director General y Asesor Legal del Hospital General `Miguel Pérez Carreño´, informan a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, que el mencionado ciudadano Jesús Rondón,…`no está, ni ha estado adscrito a la Unidad de Gastroenterología del Hospital Central ‘Dr. Miguel Pérez Carreño’...´, aseveración esta que tampoco fue desvirtuada por el recurrente ni en el procedimiento disciplinario ni en el judicial, todo lo cual denota la impertinencia de su denuncia. Así se decide.
Segundo: En cuanto a la denuncia de violación al principio de colegiabilidad de los actos y de los artículos 13 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Tribunal comparte el criterio sostenido por la representación judicial del Municipio, en cuanto a que el recurrente en manera alguna explica porqué dichas normas menoscaban sus derechos subjetivos.
En efecto, el recurrente tanto en su primigenia querella, como en su reforma, se limita a alegar dichas violaciones, sin expresar las razones y fundamentos que la soportan, conforme lo impone el ordinal 4° del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, el Tribunal al tener vedado sacar elementos de convicción fuera de los autos ni poder ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, conforme lo impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, debe desestimar las señaladas denuncias por genéricas. Así se declara.
Las consideraciones expuestas permiten concluir forzosamente que el acto administrativo recurrido, contenido en resolución Nº 743 dictado el 29 de agosto de 2003 por el ciudadano Alcalde del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, debe ser confirmado en todas y cada una de sus partes. Así se declara.
No obstante ello, debe la Administración Municipal cancelar al recurrente los salarios dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2003 hasta la fecha de emisión del acto recurrido, de manera integral, es decir, con las variaciones o aumentos que desde la expresada fecha haya experimentado el salario asignado al cargo que ocupaba el recurrente. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del pago de los intereses moratorios causados, debe ordenarse su pago en lo que respecta a los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que la Administración Municipal dejó de cancelarlos (28.02.03), con exclusión de los lapsos que transcurrieron sin que las partes tuvieran responsabilidad en la tardanza en el pronunciamiento de las sentencias respectivas, así como los períodos en los cuales la causa se encuentre suspendida por acuerdo las partes, pues en dicha suspensión sí tiene responsabilidad el querellante, cuyo cálculo se hará conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Para el caso de que no se cumpla voluntariamente la sentencia, se seguirán causando los sueldos e intereses moratorios desde la fecha del decreto de ejecución hasta su efectiva cancelación, los cuales serán determinados por cálculo complementario a la experticia que debe ordenarse en este fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nº 687 de fecha 16 de octubre de 2003, caso: Boehringer Ingelheim), ratificado mediante sentencia Nº 814 del 20 de julio de 2005 (caso: María Ángeles Urrutia de Rosalen) y acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-00282 del 22 de febrero de 2006 (caso: Magali Medina Martínez –vs- Ministerio de Salud y Desarrollo Social). Así se decide.
Se niega el pago de `todos los beneficios dejados de percibir durante su ausencia en el cargo´, en razón de lo genérico en que fue demandado. Así se declara.
Respecto a la indexación de los montos adeudados al querellante, debe aclararse que tal petitorio no resulta procedente, en virtud del criterio que reiteradamente han sostenido las Cortes de lo Contencioso Administrativo de negar tal pedimento, por considerar que las cantidades adeudadas y condenadas a pagar en el ámbito de una relación de carácter funcionarial no son susceptibles de ser indexadas. Así se decide.
El Tribunal observa:
Con apoyo en los argumentos precedentemente expuestos, es necesaria la práctica de una experticia complementaria para el cálculo de los salarios dejados de percibir desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año e intereses moratorios, y al efecto el Tribunal hace las siguientes consideraciones: (sic)
El artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos. Sobre esta base legal debe tomarse en cuenta que la economía procesal como principio rector, tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia. Así lo ha sostenido la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que este Tribunal acoge.
En efecto, dice la Sala:
`(…) A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, `...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente´, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.
El Estado Social, trata de armonizar intereses antagónicos de la sociedad, sin permitir actuaciones ilimitadas a las fuerzas sociales, en base al silencio de la ley o a ambigüedades de la misma, ya que ello conduciría a que los económicos y socialmente mas (sic) fuertes establezcan una hegemonía sobre los débiles, en la que las posiciones privadas de poder se convierten en una disminución excesiva de la libertad real de los débiles, en un subyugamiento que alienta perennemente una crisis social.
Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles´
En consecuencia, este Sentenciador en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico-procesal, en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales y en consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se decide…”.
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 1º de junio de 2009, la Abogada Jenny Espina Lineros, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Solicitó, que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación alegando para ello que el fallo apelado se encuentra viciado de incongruencia “…ya que si el sentenciador dictaminó que se permite concluir forzosamente que el acto administrativo recurrido en el cual se destituyó a Romualdo Ricardo Rada (…) se realizó ajustada (sic) a derecho, por ende resulta improcedente que mi representada deba cancelar los salarios dejados de percibir, con la (sic) incidencias salarias (sic), intereses moratorios y demás conceptos desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año, hasta la ejecución del fallo, puesto que quedo (sic) plenamente demostrado en autos (…), que el querellante nunca estuvo de reposo, incurriendo en las causales de destitución contenidas en el artículo 86 numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidos a la falta de probidad y abandono injustificada (sic) al trabajo durante 3 días hábiles en un mes…”.
Asimismo alegó, que “…el sentenciador incurrió en el vicio del silencio de las pruebas con lo que se viola el artículo 12 del Código de Procedimientos (sic) Civil, el cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, al no valorar debidamente las pruebas promovidas por esta representación Municipal…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo para conocer en apelación de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.
Con base en las consideraciones realizadas, ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2009, por la Abogada Sugey Centeno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto observa:
El presente caso gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 29 de agosto de 2003 y notificado mediante cartel publicado en fecha 06 de septiembre de 2003, mediante el cual la recurrente fue destituida del cargo de Coordinador de Centros de Atención Integral a la Dirección de Acción Social en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Con relación a lo anterior, el Juzgado a quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 743 dictada en fecha 29 de agosto de 2003 por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital; e igualmente condenó a la recurrida al pago de “…la cantidad que resulte de los salarios dejados de percibir a partir del 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año, ambos inclusive, con las incidencias salariales que haya experimentado el cargo ocupado por el demandante en ese lapso de tiempo…”, así como también el pago de “…los intereses moratorios calculados sobre los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecución del presente fallo, ambos inclusive…”.
De la lectura del escrito de fundamentación de la apelación, se observa, que la Apoderada Judicial de la parte recurrida solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación alegando para ello que el fallo apelado se encuentra viciado de incongruencia “…ya que si el sentenciador dictaminó que se permite concluir forzosamente que el acto administrativo recurrido en el cual se destituyó a Romualdo Ricardo Rada (…) se realizó ajustada (sic) a derecho, por ende resulta improcedente que mi representada deba cancelar los salarios dejados de percibir, con la (sic) incidencias salarias (sic), intereses moratorios y demás conceptos desde el 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año, hasta la ejecución del fallo, puesto que quedo plenamente demostrado en autos (…), que el querellante nunca estuvo de reposo, incurriendo en las causales de destitución contenidas en el artículo 86 numeral 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública referidos a la falta de probidad y abandono injustificada (sic) al trabajo durante 3 días hábiles en un mes…”.
En tal sentido, observa esta Corte que el vicio de incongruencia denunciado por la Apoderada Judicial de la parte apelante, se encuentra contenido en ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual se encuentra previsto en los términos siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Énfasis añadido).
Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de que toda decisión guarde relación con la pretensión principal y los términos en que quedó trabada la litis, resulta necesario que la misma esté fundamentada estrictamente en los alegatos y defensas opuestas por las partes, por lo que la omisión del referido requisito, constituye el denominado vicio de incongruencia del fallo, cuya verificación se confirma por el incumplimiento de dos reglas básicas para el sentenciador: i) decidir sólo sobre lo alegado y, ii) decidir sobre todo lo alegado.
Al efecto, y en atención a lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse por “expresa”, que la sentencia no debe contener afirmaciones implícitas ni sobreentendidas; “positiva”, que debe ser cierta y efectiva, sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, que no debe contener incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
Sobre el vicio sometido a estudio, es menester señalar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de marzo de 2006 (caso: Sociedad Mercantil Sheraton de Venezuela, C.A), en la cual señaló:
“…Para cumplir con este requisito exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos y defensas formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial’…” (Destacado de esta Corte).
Atendiendo lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Tal y como lo establece la sentencia supra transcrita, la inobservancia por el Juez, de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y el segundo, una incongruencia negativa.
Así las cosas, del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la parte apelante, esta Corte evidencia que dicha parte denunció la existencia del referido vicio de incongruencia en el fallo apelado, en atención a la condenatoria efectuada por el A quo, del pago por “…la cantidad que resulte de los salarios dejados de percibir a partir del 28 de febrero de 2003 hasta el 29 de agosto del mismo año, ambos inclusive, con las incidencias salariales que haya experimentado el cargo ocupado por el demandante en ese lapso de tiempo…”, así como también de “…los intereses moratorios calculados sobre los salarios dejados de percibir, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta la fecha de ejecución del presente fallo, ambos inclusive…”.
La supra transcrita condenatoria de pago efectuada por el Juzgado a quo en la dispositiva de la sentencia apelada, cuyo fundamento quedó expuesto en los términos siguientes:
“…Al hilo de lo expuesto el Tribunal constata que es cierto, como lo sostiene el recurrente, que fue objeto de una suspensión de sueldo sin que medie en el expediente administrativo decisión alguna que lo acuerde, como en efecto así lo confirma la representación judicial del Municipio en la litis contestación, cuando asevera que `mi representada en ningún momento le suspendió el sueldo al recurrente ya que no consta prueba de esto en los expedientes disciplinario y personal del tantas veces ciudadano…´.
Sin embargo, el movimiento de cuenta nómina del querellante (folios 49 al 54 del expediente judicial), promovido por éste en la articulación probatoria de esta causa, no impugnado por el ente querellado, revela que el último salario se le abonó el 14 de febrero de 2003, por lo evidentemente la Administración Municipal incurrió en una vía de hecho al someterlo a una medida restrictiva sin el necesario acto administrativo previo, por lo que ha lugar a la denuncia alegada. Así se declara.”
De lo anteriormente transcrito se evidencia, que el Juzgador de instancia en principio aseveró que el recurrente fue objeto de una suspensión de sueldo, verificando igualmente que ello no fue consecuencia de decisión alguna por parte de la Alcaldía recurrida, sino que a decir del a quo, tal suspensión quedó demostrada de los estados de cuenta promovidos por la parte recurrente durante la fase probatoria, insertos del folio cuarenta y nueve (49) al cincuenta y cuatro (54).
Al respecto, observa esta Corte que aun cuando los mencionados estados de cuenta no fueron impugnados por la contraparte, en modo alguno pudo el Juzgado a quo otorgarle valor probatorio, toda vez que los mismos corresponden a copia simple de instrumentos privados presuntamente emitidos por el Banco Provincial, de lo cual no existe certeza, por cuanto estos carecen del sello y la firma que permiten acreditar que el contenido de las referidas copias, son ciertos.
En tal sentido, a los fines de reconocer como ciertos los alegatos de la parte recurrente consistente en la falta de pago correspondiente a los sueldos dejados de percibir, debió este, promover durante la fase probatoria, la prueba de informes a la cual se refiere el artículo 433 en los términos siguientes:
“Artículo 433: Cuando se trate de hechos que consten en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerirá de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos" (Negrillas de esta Corte).
De la norma transcrita puede colegirse, que el objeto de la prueba de informes es incorporar al proceso aspectos relacionados con los hechos controvertidos de que dispongan los entes públicos, bancos, entre otros, en sus archivos, libros u otros papeles, y sobre el cual el promovente no tiene acceso o lo tiene limitado.
Ahora bien, siendo que la presunta falta de pago alegada por el recurrente pudo haberse constatado de los registros bancarios del Banco Provincial, como lo pretendió dar a demostrar el recurrente mediante copias simples no avaladas ni suscritas por éste; estima esta Alzada que a los fines de que este Órganos Jurisdiccional otorgara certeza a dicha información, debió el recurrente promover la prueba de informes, conforme a lo dispuesto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, no existiendo pruebas de lo alegado por la parte recurrente respecto a la falta de pago de los sueldos correspondientes al cargo de Coordinador de Centro de Atención Integral desempeñados por éste en la Dirección de Acción Social de la Alcaldía recurrida, estima esta Corte que el Juzgado a quo, en su análisis debió considerar y analizar las defensas opuestas por la contraparte.
De modo que, se evidencia del escrito de contestación al presente recurso, la defensa que respecto al mencionado alegato expuso la Apoderada Judicial de la Alcaldía recurrida el cual consistió en que su representada “…en ningún momento le suspendió el sueldo al recurrente ya que no consta prueba de esto en los expedientes disciplinario y personal…” del recurrente, punto este no decidido por el Juzgador de instancia, toda vez que tal como lo señala la parte recurrida, de una revisión exhaustiva tanto del expediente judicial, como de los expedientes administrativos y personal del recurrente, en modo alguno se evidencia un pronunciamiento mediante el cual, la Alcaldía haya ordenado la suspensión de los sueldo correspondientes al recurrente.
De lo antes expuesto evidencia esta Corte que, en el fallo apelado, no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, configurándose en consecuencia el vicio de incongruencia, denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, el cual se encuentra contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
De conformidad con lo expuesto, habiendo verificado esta Corte, del contenido de la sentencia recurrida la existencia del vicio de incongruencia contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, corresponde indefectiblemente a esta Alzada ANULAR el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de diciembre de 2007 y en consecuencia, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de acuerdo a lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
El presente caso, tal como quedó establecido supra, versa sobre la pretensión de la parte recurrente consistente en que sea declarada la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 743 de fecha 29 de agosto de 2003 y notificado mediante cartel publicado en fecha 06 de septiembre de 2003, mediante el cual la recurrente fue destituida del cargo de Coordinador de Centros de Atención Integral a la Dirección de Acción Social en la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por cuanto, a su entender el acto administrativo en cuestión, adolece de los siguientes vicios “…Ausencia de Procedimientos…” y “…Violación del Principio de Colegiabilidad de los actos…”.
Al respecto, en la oportunidad para dar contestación al recurso, la Apoderada Judicial de la parte recurrida alegó que “…en lo relativo a lo señalado por el recurrente de que mi representada incurrió en la violación de los principios de Ausencia de Procedimiento y Colegiabilidad de los actos, en este sentido debemos señalar que el (sic) funcionario se aperturo (sic) un procedimiento disciplinario tal como lo establece (sic) 89 y subsiguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública en los cuales se establecen la forma de cómo se debe proceder cuando un funcionario se encuentre incurso en una causal de destitución, como es el caso in comento, el procedimiento legalmente establecido independientemente sea este funcionario de carrera o no, fue el aplicado por mi representada concluyendo que la conducta asumida por el recurrente se subsume en los hechos que dan lugar a la aplicación del procedimiento disciplinario establecido en la norma supra mencionada, dando como resultado las destitución del ciudadano: Romualdo Ricardo Rada, por encontrarse incurso en las causales de destitución como son `falta de probidad´ y `abandono injustificado al trabajo durante 3 días hábiles´, por lo que mal podría el recurrente señalar que mi mandante incurrió en la violación de los principios antes referidos, razón por la cual solicito a este tribunal desestimar los fundamentos esgrimidos por el recurrente por cuanto los mismos no tienen asidero legal…”.
En cuanto al vicio de ausencia de procedimiento del acto administrativo alegado por la parte recurrente, es menester para esta Corte señalar lo que al respecto sostuvo la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 00054 dictada en fecha 21 de enero de 2009 (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A., vs Ministerio de Interior y Justicia), en los siguientes términos:
“…Respecto a este vicio, la Sala ha dispuesto en otras oportunidades que `la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…) (Sentencias Nros. 92 y 2.780 de fecha 19 de enero y 7 de diciembre de 2006) (sentencia Nº 00382 del 27 de marzo de 2008) (Resaltado de la Sala)´.
Del texto transcrito se colige que cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado…”.
En atención a la sentencia parcialmente transcrita, mediante la cual claramente ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el denunciado vicio de ausencia de procedimiento se circunscribe cuando no ha habido procedimiento alguno o cuando han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado.
Al respecto, claramente se evidencia del expediente administrativo que cursa en autos que en el presente caso no puede hablarse de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que sí hubo un procedimiento que finalizó con la destitución del recurrente el cual fue sustanciado conforme a lo previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del cual tuvo conocimiento la actora y en el que participó activamente, tal como se evidencia de la notificación del auto de apertura de fecha 12 de marzo de 2003, de la notificación de fecha 27 de mayo de 2003 de los cargos imputados en su contra, consignando igualmente diversos escritos en el inter procedimental del procedimiento, razón por la cual, esta Corte declara improcedente la denuncia del antes mencionado vicio de ausencia de procedimientos. Así se decide.
Por último, denunció la parte recurrente la “…Violación del Principio de Colegiabilidad de los actos…”, sin señalar la actuaciones efectuadas por la Administración, que a su entender, configuran la denunciada violación.
Al respecto, la Apoderada Judicial de la parte recurrida en su escrito de contestación al presente recurso solicitó “…sean denunciados los alegatos enunciados por el recurrente por cuanto los mismos carecen de fundamento jurídico…”.
Ahora bien, en cuanto al alegato de la parte recurrente, relativo a que el acto administrativo en cuestión violó el principio de colegiabilidad de los actos, esta Alzada observa que el mismo fue denunciado de manera genérica y sin fundamento alguno que motive las razones por las cuales, tal alegato afectaría el acto administrativo recurrido, en virtud de lo cual esta Corte procede a desestimarlo en los términos expuesto. Así se decide.
En razón de los argumentos antes expuestos, esta Corte observa que el acto administrativo impugnado fue dictado conforme a derecho, y en consecuencia declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de marzo de 2009, por la Abogada Sugey Centeno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ROMUALDO RICARDO RADA, asistido de Abogado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- ANULA la decisión apelada.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de abril de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez Presidente,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
El Juez Vicepresidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez,
MARÍA EUGENIA MATA
La Secretaria,
MARJORIE CABALLERO
Exp. Nº AP42-R-2009-000554
ES/
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil once (2011), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,
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