TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000180

En fecha 18 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS8CA-2010-0169 de fecha 9 de febrero de 2010, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 168 y 15.871, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana SOLANGEL BARRIOS ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nº 16.971.228, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de febrero de 2010, por el Abogado Alirio Naime, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 23.288, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010, por el mencionado Tribunal Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 23 de febrero de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación consignado por el Apoderado Judicial de la parte querellada.

En fecha 24 de marzo de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 7 de abril de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de abril de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 15 de abril de 2010, se dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.

Por autos de fechas 20 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la Audiencia de Informes en la presente causa.

Por auto de fecha 13 de julio de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 15 de junio de 2009, los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Solangel Barrios Ortega, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…el Oficio (…) mediante el cual se removió y se retiro (sic) a nuestra representada, está suscrito por el Abg. LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, quien en su condición de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda, manifiesta que procede a hacer la remoción y el retiro en referencia, en ejercicio de unas facultades que dice tener según el Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 01-01-09, publicado en la Gaceta Municipal Nº 041-02/2009, de fecha 10/02/09…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene, múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las Ordenanzas respectivas…”.

Que, “Las atribuciones exclusivas (…) están señaladas expresamente en los numerales 6, 11 y 19 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente y con el mismo carácter de exclusividad, el Legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio…”.

Que, “Ninguno de los numerales contendeos (sic) en el artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, anteriormente referidos prevén la posibilidad de que esas facultades sean delegadas…”.

Que, “la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de mayo de 1996, (…) estableció que la ley no establecía la posibilidad de que el Alcalde delegara las facultades de remover y destituir al personal del Municipio y para el caso de que se presentare una delegación de facultades, se estaba en presencia de un vicio de naturaleza de orden público insanable, que acarrea la nulidad de aquel acto de delegación…”.

Que, “…en los oficios Números 272 2009 y C.V.-123-2009, emitidos por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda se enumeran una serie de actividades que ha debido realizar nuestra representada y que supuestamente, correspondían al cargo de FISCAL DE RENTAS I-TC y fundamentándose en ello, se determinó que las funciones desempeñadas por nuestra mandante correspondían a un cargo que requiere ‘alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…’. Al respecto nos permitimos observar lo siguiente: En primer lugar, en la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con toda precisión las actividades que como FISCAL I-TC estaba obligada a realizar nuestra representada y es por ello que, muy respetuosamente nos permitimos afirmar que existe una errada motivación en el acto administrativo; en Segundo lugar, no es cierto que las actividades que desempeñaba nuestra mandante en la Alcaldía ya referida, requiere un ‘…alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el cargo de Fiscal que desempeñaba nuestra representada no involucra un alto grado de confidencialidad ni se encuentra adscrito a despacho alguno de las máximas autoridades ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.

Finalmente, solicitó que “…sea declarado nulo conforme a lo dispuesto en los artículos 19 numeral 4 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia ese Juzgado ordene la reincorporación de nuestra representada a sus labores habituales con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de enero de 2010, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Para decidir este Tribunal Superior observa: El vicio de incompetencia, se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, debiendo quedar precisado de forma clara y evidente que con su actuación infringió el orden de asignación y distribución de competencias que rigen la actividad de los órganos públicos administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 02059 del 10 de Agosto de 2006 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:

…Omissis…

Al respecto, este Juzgado debe observar lo previsto en el Artículo 88, Numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial N° 5.806 Extraordinario el 10 de Abril de 2006, aplicable ratio temporis, al caso de marras, el cual establecía:

…Omissis…

Por su parte, los Artículos 34 y 37 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública señala:

…Omissis…

Finalmente, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 39, Gaceta Municipal Extraordinaria de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda el 10 de Febrero de 2009, mediante la cual se publica el Decreto Nº 0003-26-01-2009 que establece:
‘(…) CARLOS OCARIZ GUERRA, ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, (…) DECRETA: Delegar en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, (…) LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, (…), las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de (…), retiro, (…), remoción (…) de los funcionarios públicos, (…) de la Administración Pública Municipal, (…). Todo de conformidad con el contenido de la presente Resolución’.
- Del Folio 40 al 41, Decreto Nº 0003-26-01-2009 mediante el cual el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda resuelve:

…Omissis…

Es así como, el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda, ejerciendo la máxima autoridad en materia de administración de personal con facultad de remover y egresar al personal de la Alcaldía, a tenor del Artículo 88, Numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal procedió, conforme al Artículo 34 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a delegar dichas atribuciones en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda abogado Luis Manuel Comella Barboza, mediante Decreto Nº 0003-26-01-2009 y Resolución Nº 0063-001-0001-2009 publicadas en Gaceta Municipal Extraordinaria de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda el 1º de Enero y 27 de Abril de 2009, respectivamente, en virtud de lo cual, el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Luis Manuel Comella Barboza procedió, en virtud de tal delegación, a dictar los actos administrativos de remoción y retiro hoy recurridos, señalando bajo su firma, la fecha y número de los Actos Administrativos que le otorgaron tal delegación y la Gaceta Municipal donde se publicaron, por lo que, actuando dentro de la competencia que le fuere delegada, debe este Tribunal Superior rechazar el vicio de incompetencia alegado, y así se decide.
Alega la querellante que en la Alcaldía no existe un Manual Descriptivo de Cargos donde se indique con precisión las actividades que como Fiscal I-TC estaba obligada a realizar, por lo que existe una errada motivación en el acto, por cuanto no desempeñaba actividades que requirieran un alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, no involucraban un alto grado de confidencialidad, no se encontraba adscrito a algún despacho de las máximas autoridades, ni son de inspección y vigilancia, como lo exige el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existiendo un falso supuesto.
Para decidir este Tribunal Superior observa: El Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

…Omissis…

Así, el precitado Artículo contempla el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública. Por su parte, los Artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalan:

…Omissis…

Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.
Ahora bien, en el caso de autos no se discute el hecho de que la querellante haya adquirido la condición de funcionaria de carrera municipal, sino el hecho de que, para el momento de su remoción y posterior retiro ocupara un cargo de libre nombramiento y remoción. Al respecto observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 30 Autorización de Ascenso de Personal, en la cual se aprueba:

…Omissis…

Por tanto, la querellante fue ascendida al cargo de Fiscal de Rentas I-TC, el 17 de Noviembre de 2008. Ahora bien, considera este Juzgado importante señalar que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente. En este sentido, resulta necesario hacer referencia al Registro de Información del Cargo, el cual es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el organismo querellado. Asimismo, cabe destacar que aún cuando el Registro de Información del Cargo tiene un valor fundamental para demostrar la naturaleza del cargo, tal demostración puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo.
En atención a las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior no observa inserto ni en el Expediente Principal ni en Expediente Administrativo el Manual Descriptivo de Cargos donde se señale las funciones que ejercía el cargo ocupado por la querellante, esto es, Fiscal de Rentas I-TC, ni la condición que ostentaba el mismo. Ahora bien, tal y como se estableció supra, si bien es cierto que el Manual Descriptivo de Cargos es el medio idóneo para demostrar el ejercicio de las funciones que cumplía el titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción por el órgano querellado, también es cierto que, tal demostración, se reitera, puede ser aportada por otros elementos, siempre que éstos sirvan como medio para comprobar la confidencialidad del cargo. Partiendo de la anterior premisa, no observa este Juzgado inserto en el Expediente Principal ni en el Expediente Administrativo algún elemento capaz de evidenciar a este Tribunal Superior que las funciones ejercidas por la querellante denotaran el grado de confidencialidad que tenía en el ejercicio del cargo de Fiscal de Rentas I-TC, por llevar a cabo funciones que requiriesen un alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, tal y como se afirmó en el acto administrativo de remoción.
Finalmente, observa este Juzgado inserto en el Expediente Principal, del Folio 6 al 7, Oficio Nº 272 2009 emanado del Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, dirigido a la querellante, en el cual se indica:
‘(…) Me dirijo a usted, (…) a fin de notificarle que he decidido Removerlo del cargo que venía desempeñando como FISCAL DE RENTAS I-TC, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo el Código Nº 01-10-00098, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, y entre las cuales se encuentran las de participar en auditorias a contribuyentes, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad, efectuar análisis financieros de los movimientos normales de las actividades comercio-industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes’
[…]’.
Por tanto, y visto que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, y no evidenciando este Tribunal Superior que el cargo desempeñado por la querellante, esto es, Fiscal de Rentas I-TC en la Dirección de Rentas Municipales es un cargo de confianza, por no existir en autos algún elemento capaz de evidenciar a este Juzgado que las funciones ejercidas requerían un alto grado de confianza con respecto a la Administración de acuerdo a funciones asignadas, como las señaladas en el Oficio Nº 272 2009 hoy recurrido, debe este Juzgado concluir que el cargo in commento no encuadra dentro del supuesto indicado por la Administración, por lo que, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción de la querellante del cargo que ocupaba, este Tribunal Superior, debe forzosamente declarar la nulidad del Acto Administrativo de Remoción contenido en el Oficio Nº 272 2009 y la nulidad del Acto Administrativo de Retiro contenido en el Oficio Nº CV-123-2009.
A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Fiscal I-TC en la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, y así se decide…”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de marzo de 2010, el Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación de la Apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2010, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en los siguientes términos:

Que, “…expresamos la inconformidad en el fallo pronunciado por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por haber fundamentado el mismo en la confidencialidad en el ejercicio del cargo y al asentar que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal, ya que fue expresamente admitido por el órgano jurisdiccional que la recurrente ocupaba el cargo de FISCAL DE RENTAS, hecho no considerado ni analizado en la sentencia y en consecuencia y de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es un cargo de confianza, y por lo tanto de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el Tribunal A Quo, sentenció con lugar la querella con fundamento en no evidenciarse que el cargo de FISCAL DE RENTAS es un cargo de confianza, obviando el dispositivo del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que cataloga como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan actividades de inspección y rentas…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…basta que la norma que regula la actividad funcionarial determine los cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, como ha sido apreciado por la jurisprudencia…”.

Que, “…En el caso subjudice (sic), la Ley del Estatuto de la Función Pública catalogó como cargo de confianza aquellos cuyas funciones comprendían actividades de fiscalización y rentas, los cuales obviamente ejercía la ciudadana SOLANGE BARRIOS ORTEGA al ser designada FISCAL DE RENTAS, hecho admitido por la sentencia apelada y por los abogados de la recurrente. En consecuencia, acorde con la jurisprudencia supra citada, basta que la norma catalogue el cargo como de libre nombramiento y remoción, para ser excluido de la carrera administrativa (artículo 21 de la citada Ley) e innecesaria la verificación de funciones o la confidencialidad de las mismas…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “De conformidad con los argumentos expuestos solicitamos se declare CON LUGAR la apelación interpuesta y SIN LUGAR la querella del caso…” (Mayúsculas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse en relación a su competencia para conocer de los recursos de apelación interpuesto contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos funcionariales, les corresponden a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada la competencia de manera expresa por la norma señalada.

Como corolario de lo anterior esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de febrero de 2010, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 14 de enero de 2010, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:

El apelante en su escrito de fundamentación indicó que “…el Tribunal A Quo, sentenció con lugar la querella con fundamento en no evidenciarse que el cargo de FISCAL DE RENTAS es un cargo de confianza, obviando el dispositivo del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que cataloga como cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan actividades de inspección y rentas…” (Mayúsculas de la cita).

De igual forma el apelante, indicó que, “…basta que la norma que regula la actividad funcionarial determine los cargos de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, como ha sido apreciado por la jurisprudencia…”.

En ese mismo sentido manifestó que, “…En el caso subjudice (sic), la Ley del Estatuto de la Función Pública catalogó como cargo de confianza aquellos cuyas funciones comprendían actividades de fiscalización y rentas, los cuales obviamente ejercía la ciudadana SOLANGE BARRIOS ORTEGA al ser designada FISCAL DE RENTAS, hecho admitido por la sentencia apelada y por los abogados de la recurrente. En consecuencia, acorde con la jurisprudencia supra citada, basta que la norma catalogue el cargo como de libre nombramiento y remoción, para ser excluido de la carrera administrativa (artículo 21 de la citada Ley) e innecesaria la verificación de funciones o la confidencialidad de las mismas…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así, esta Alzada considera necesario traer a los autos lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República,
Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Conforme a las normas transcritas se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público será considerado de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñe requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñe comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.

En atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada observa que riela del folio seis (6) y siete (7) del presente expediente, copia del oficio Nº 272 – 2009, fechado 16 de marzo de 2009, suscrito por el Abogado Luis Manuel Comelia Barboza, actuando en su carácter de Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre, mediante el cual le notificó a la querellante que:
“…he decidido Removerlo del cargo que venía desempeñando como FISCAL DE RENTAS I-TC, en la Dirección de Rentas Municipales, bajo el Código Nº 01-10-00098, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud, de que sus funciones requieren alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales, y entre las cuales se encuentran las de participar en contribuyentes que generan y desarrollan actividades económicas dentro del municipio, revisar y analizar la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que se cumplan con las normas establecidas, revisar documentación probatoria de la información contenida en los libros de contabilidad efectuar análisis comercio – industriales, revisar las conciliaciones bancarias arqueos de caja, disponibilidad presupuestaria, análisis de costos, realizar visitas de inspección y fiscalización de manera de determinar el correcto cálculo y pago de los impuestos causados y liquidados por los contribuyentes…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

De igual forma, esta Corte observa que los Apoderados Judiciales de la parte querellante en ningún momento negaron que su representada realizara dichas actividades, sino que afirmaron que dichas funciones no requerían de un alto grado de confianza en la Dirección de Rentas Municipales. Ello así, esta Alzada debe precisar que las funciones que desempeñaba la ciudadana Solangel Barrios Ortega, en su condición de Fiscal de Rentas I-TC, se encuentra enmarcadas en la fiscalización e inspección de todas aquellas actividades que tengan que ver con el cálculo y el pago de los impuestos de los contribuyentes, funciones estas que se encuentran establecidas como de confianza en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; lo cual permite concluir a esta Alzada que el cargo de Jefe de Fiscal de Rentas I- TC, es un cargo de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza. Así se decide.

Ahora bien, el querellante en su escrito de querella indicó que “la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene, múltiples disposiciones que le confieren atribuciones al Alcalde a cuyos efectos éste puede delegar en los Directores o en otros funcionarios lo referente a recabar información o ejecutar algunos actos siempre y cuando así estuviere previsto en las Ordenanzas respectivas…”. En ese sentido, indicó que, “Las atribuciones exclusivas (…) están señaladas expresamente en los numerales 6, 11 y 19 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Igualmente y con el mismo carácter de exclusividad, el Legislador Orgánico estableció en el numeral 7 del mencionado artículo 88, la facultad que tiene el Alcalde de ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar el personal de la Alcaldía como máximo órgano ejecutivo y de administración del Municipio…”.

En tal sentido, esta Corte debe señalar lo previsto en el Artículo 88, Numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.806 Extraordinario el 10 de Abril de 2006, aplicable ratio temporis, al caso de marras, el cual establecía:

“Artículo 88: El alcalde (…) tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
…Omissis…
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal…”.
De igual forma, esta Alzada debe traer a los autos lo establecido en los artículos 34 y 37 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, los cuales señalan:

“Artículo 34. (…) las alcaldesas o alcaldes (…) podrán delegar las atribuciones que les estén otorgadas por ley, a los (…) funcionarios bajo su dependencia, así como la firma de documentos en funcionarias o funcionarios adscritas a los mismos, de conformidad con las formalidades que determine el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y su Reglamento”.

“Artículo 37. Las funcionarias o funcionarios del órgano al cual se haya delegado una atribución serán responsables por su ejecución.
Los actos administrativos derivados del ejercicio de las atribuciones delegadas, a los efectos de los recursos correspondientes se tendrán como dictados por la autoridad delegante”.

Ello así, esta Corte observa que cursa al folio treinta y nueve (39) del presente expediente judicial, Gaceta Municipal del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda bajo el Nº 041-02/2009 Extraordinaria, de fecha 10 de febrero de 2009, mediante la cual se publicó el Decreto Nº 0003-26-01-2009 que establece:

“(…) CARLOS OCARIZ GUERRA, ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, (…) DECRETA: Delegar en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, (…) LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, (…), las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de (…), retiro, (…), remoción (…) de los funcionarios públicos, (…) de la Administración Pública Municipal, (…). Todo de conformidad con el contenido de la presente Resolución” (Mayúsculas de la cita).

De igual forma, esta Corte observa que cursa a los folio cuarenta (40) al cuarenta y uno (41) del presente expediente judicial Decreto Nº 0003-26-01-2009, de fecha 1º de enero de 2009, en el cual se estableció:
“…PRIMERO: Se DELEGA en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, (…) LUIS MANUEL COMELLA BARBOZA, (…), las atribuciones y facultades para dictar y firmar los actos administrativos de (…), retiro, (…), remoción (…) de los funcionarios públicos, (…) de la Administración Pública Municipal, (…)
SEGUNDO: Los actos y documentos firmados con motivo de esta delegación deberán indicar en forma inmediata bajo la firma del Funcionario Delegado, la fecha y número de la presente Resolución y de la Gaceta Municipal donde se haya publicado.
…Omissis…
CUARTO: El presente Decreto entrará en vigencia a partir del (…) (01) de enero de 2009…” (Mayúsculas de la cita).

Ello así, esta Alzada observa que el Alcalde del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, ejerciendo la máxima autoridad en materia de administración de personal con facultad de remover y egresar al personal de la Alcaldía, a tenor del Artículo 88, Numeral 7º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal procedió, conforme al Artículo 34 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, a delegar dichas atribuciones en el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda abogado Luis Manuel Comella Barboza, mediante Decreto Nº 0003-26-01-2009, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda el 10 de febrero de 2009, de igual forma, se observa que el Director General de la referida Alcaldía, Luis Manuel Comella Barboza procedió, en virtud de tal delegación, a dictar los actos administrativos de remoción y retiro recurridos, señalando bajo su firma, la fecha y número de los actos administrativos que le otorgaron tal delegación y la Gaceta Municipal donde se publicaron, razón por la cual, esta Corte considera que los actos impugnados fueron dictados por el funcionario competente. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Alirio Naime, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, en consecuencia, esta Corte REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de enero de 2010 y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Alirio Naime, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de enero de 2010, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Jesús Montes de Oca Escalona y Jesús Montes de Oca Núñez, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana SOLANGEL BARRIOS ORTEGA, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de enero de 2010.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Presidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

El Juez Vicepresidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-R-2010-000180
MEM/